O credor hipotecário e o concurso singular de credores

DA JURISPRUDENCIA

Jurisprudência

CONCURSO DE CREDORES

17. Novos julgados a respeito do tema:

CONCURSO DE CREDORES

PAGAMENTO AOS CREDORES

MS. 300.240 – Primeiro Tac/SP

Relator Juiz – Alvaro Lanzzarini – 2ª Camara

RT 565/98 – nov. de 1982

EMENTA:

- Aplicação dos artigos 613 e 711 e 713 do Código de Processo Civil.

- Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preleções. - Não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora.

RESUMO DO ACÓRDÃO:

- Pela carência do "writ" é o parecer da douta Procuradoria-Geral da justiça (fls.).

- Mas, na verdade, merece ser denegado o mandado de segurança.

- A própria inicial está a demonstrar que ao impetrante falece direito líquido e certo à obtenção da sustação da arrematação. Se a avaliação do imóvel só cobre o débito para com o impetrante, não suportando nenhum outro ônus ou coisa semelhante, a questão não é de ser dirimida em sede de mandado de segurança.

- Com efeito, recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservará o seu título de preferência (art. 613 do CPC). E é certo que, concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preleções, não havendo título legal à preferência, recebera em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora (art. 711 do CPC). Os credores formularão as suas pretensões, requerendo as provas que irão produzir em audiência; mas a disputa entre eles versará unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora (art. 712 do CPC). Só findo o debate o juiz proferirá a sentença (art. 713 do CPC).

- Como se verifica, o impetrante quer substituir todo esse procedimento legal por este mandado da segurança.

- Só nele, e não aqui, é que deve ser solucionada a questão das preferências, a questão das preleções, a questão relativa à natureza jurídica da caução convertida em penhora, caução, essa, que o Magistrado disse não constituir ônus real ou fidejussório.

- Daí por que não vislumbraram direito líquido e certo ao impetrante.

- Denegaram, assim, a segurança impetrada e determinaram o cumprimento do art. 40, § 1º, do Regimento Interno.

Julgado em 18-08-1982

Revista dos Tribunais, Novembro, 1982 - Vol. 565 - Pág. 98

EMFOR 4277

CONCURSO DE CREDORES - Execução hipotecária. Pedido de reserva de valores decorrentes de crédito por adiantamentos sobre contratos de câmbio. Rejeição. Possibilidade do concurso apenas aos credores penhorantes, independente da prelação material do crédito. Exegese do artigo 711, do Código de Processo Civil. Hipótese de não-sujeição da execução à autodissolução determinada na assembléia. Recurso improvido (1º TACIVIL - 9ª Câm.; Ag. de Instr. nº 840.836-8-SP; Rel. Juiz Hélio Lobo Júnior; j. 13.04.1999; v.u. – pub. DJ 28.05.99).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 840.836-8, da Comarca de SÃO PAULO, sendo agravante BANCO ... S.A., agravado BANCO ... S.A. e interessados COOPERATIVA ... E OUTROS.

ACORDAM, em Nona Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

1) Agravo de instrumento, nos autos de execução hipotecária, contra o r. despacho que rejeitou pedido de reserva de valores decorrentes de crédito por adiantamentos sobre contratos de câmbio (fls. 57).

Esclarece o agravante que possui crédito a receber da Cooperativa ... no valor de R$ 4.404.850,00, tendo apresentado pleito de preferência, sob o fundamento de que trata-se de bem pertencente a terceiro e que não integra o patrimônio da devedora. Embasa a pretensão no artigo 75 da Lei nº 4.728, de 1965. Colaciona precedentes jurisprudenciais, salientando, ainda, que o privilégio da restituição é de natureza material e não processual, devendo ser respeitado em qualquer tipo de processo onde se verifique concurso, inclusive nas execuções singulares.

Devidamente processado o recurso, sem requisição de informações e com resposta, vieram os autos para julgamento.

2) É o relatório.

Conforme bem frisou o mestre Araken de Assis, em seu "Manual do Processo de Execução", 4ª ed. R.T., pg. 548, "de que só os credores penhorantes, seja qual for a prelação material do crédito, participam do concurso, não resta dúvida: a 2ª Turma do STJ exigiu da autarquia previdenciária que execute e penhore para se habilitar no produto da arrematação" (RJSTJ 5(43)/315).

Assim, não basta a singela existência do título extrajudicial, como na hipótese vertente, havendo necessidade, sem dúvida, em se tratando de execução singular, de se aplicar o disposto no artigo 711 do Código de Processo Civil, vale dizer, executar e penhorar o bem.

Lembre-se que o título extrajudicial, como nestes autos, é passível de embargos, desde que se constitui em instrumento bastante para requerer ação executiva, na forma prevista pelo caput do artigo 75 (Lei nº 4.728/65), podendo, em tese, até ser desconstituído, confrontado ou invalidado, ou seja, não prevalecer, total ou parcialmente.

Por outro lado, há que se verificar a possibilidade de constrição, pois, em se tratando de execução singular, mister definir o bem a ser penhorado dentre aqueles que integram o patrimônio do devedor.

A própria colocação tópica do artigo 711, na seção referente ao pagamento do credor, em capítulo das execuções, reforça que a preferência nas execuções singulares refere-se, sempre, à ordem das respectivas prelações.

Aliás, quando do julgamento no agravo de instrumento nº 822.511-8, por esta Colenda 9ª Câmara, em hipótese análoga, tratando de créditos trabalhistas, assim ficou assentado:

"No que concerne a preferência, mister, em primeiro lugar, o reconhecimento sobre a sua existência em sede adequada, vale dizer, insolvência ou falência, não bastando singela intervenção na execução por parte dos interessados, restando-lhes, sempre, a constrição para, então, exercerem o eventual direito.

"Não se olvide que o direito de preferência deve levar em consideração uma universalidade de bens, com a devida repartição entre os credores, não se confundindo, obviamente, com a execução singular, quando a anterioridade da penhora servirá como parâmetro básico.

"Há que se verificar, pois, a situação de todos os bens, o que se dará em processo adequado, não havendo que se falar em título com preferência legal mediante singela notícia de pretensão a crédito trabalhista em confronto com execução hipotecária, com data anterior.

"A hipótese é, sempre, de execução contra devedor solvente, em concurso de ações executórias, decorrente de pluralidade de penhoras sobre os mesmos bens, medindo-se a preferência pela prioridade das apreensões judiciais que se tenham feito, ressalvada, sempre, a anterioridade de privilégio ou preferência que exclua a preferência ou preferências dos credores penhorantes" (Comentários ao Código de Processo Civil - Forense - pg. 137 - Celso Neves).

Ademais, "o texto resguarda a ordem de prelações que é o tema exclusivo das pretensões e debates entre os credores, definindo a lide eventual específica do processo incidental de conhecimento que se insere no processo executório, em sua fase final de pagamento" (ob. cit. pg. 137).

Desse modo, não há que se falar em singela restituição, figura incompatível com a execução singular, mediante apresentação de título que autoriza ação executiva, sequer iniciada.

Já se decidiu, também, que "não é lícito à autarquia federal simplesmente intervir em processo de execução a que é estranha para, sem mais, receber o que pretende ser-lhe devido. Haverá, em tal caso, de ajuizar execução e, recaindo a penhora sobre bem já penhorado, exercer oportunamente seu direito de preferência (RSTJ 43/315). No mesmo sentido: RSTJ 73/274, JTA 152/16" (Conforme nota 1, ao artigo 711, no Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotônio Negrão, com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa, 30ª edição, Editora Saraiva).

Ou ainda, "não é lícito à Fazenda simplesmente intervir em processo de execução a que é estranha para, sem mais, receber o que pretende ser-lhe devido. Haverá de ajuizar a execução e, recaindo a penhora sobre bem já penhorado, oportunamente exercerá seu direito de preferência" (RTFR 135/69). Neste sentido: RSTJ 43/315, Lex - JTA 149/35) (ob. cit. nota 6 ao artigo 711).

Por outro lado no julgamento do agravo de instrumento nº 684.383-6, em 13.08.1996, a questão referente à liquidação extrajudicial das cooperativas já restou amplamente abordada, em face da vigência da atual Constituição Federal e disposto no seu artigo 5º, inciso XVIII, ou seja:

"O tema agitado deve ser analisado em face da vigência da nova Constituição Federal, a qual, no seu artigo 5º, inciso XVIII, dispôs que a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

"Como a própria regra constitucional refere-se à criação e regulamentação de cooperativas na forma da lei, mister reportar-se a de nº 5.764, de 16.12.1971, que 'define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas e dá outras providências' e foi, em grande parte, recepcionada pela nova ordem constitucional.

"Comentando o tema, entendeu o jurista Celso Ribeiro Bastos, 'no que diz respeito às cooperativas, além destas restrições a que estão sujeitas as pessoas jurídicas em geral, há que se atentar para o fato de que o Texto Constitucional remete à lei a regulamentação do assunto. Qual a latitude desta lei? Obviamente que ela não se confunde com a legislação cujo cabimento está sempre implícito, qual seja: aquela destinada a compatibilizar o exercício do direito em tela com outros constitucionalmente assegurados. A lei também não poderá ir ao extremo contrário e querer trazer obstáculos e dificuldades tais, que aniquilem a liberdade de organização cooperativa. A lei em pauta há de ficar no meio termo, trazendo algumas limitações e fazendo algumas exigências, destinadas a evitar que o livre cooperativismo possa traduzir-se em uma medida inconveniente ao interesse público. O Texto Constitucional abre, pois, ensanchas a uma regulamentação específica para a criação de cooperativas que não há de ater-se às limitações que necessariamente tem de prevalecer no que diz respeito às associações em geral. Há, portanto, uma autorização constitucional para que a lei colabore na definição do perfil constitucional da autonomia de organização das cooperativas' (Comentários à Constituição do Brasil - 2º Vol. - Editora Saraiva - 1989 - pg. 102).

"Evidente, pois, que a legislação antecedente a respeito das cooperativas deve ser aproveitada em tudo, menos naquilo que contrarie a nova ordem constitucional.

"Ora, não há dúvida sobre o comando que prevê a desnecessidade de autorização para a criação das cooperativas, bem como sobre a norma expressa vedando a interferência estatal em seu funcionamento.

"Desse modo, não mais prevalece a exigência de autorização do 'órgão executivo federal de controle', que deveria emitir documento 'dirigido à Junta Comercial do Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a aprovação do ato constitutivo da requerente'" (artigos 17 e 18 da Lei nº 5.764, de 1971), ou, ainda, a fiscalização (artigo 92) ou intervenção (artigo 93).

"Afora tais aspectos, ocorrendo a liquidação, não mais incidirá a exigência de ouvir o órgão federal (artigo 65).

"Todas essas alterações no sistema jurídico referente às cooperativas induzem, fatalmente, à ilação de que, ausente a fiscalização do órgão federal competente, as cooperativas, em liquidação, aproveitando os dispositivos regulamentadores da legislação específica, estariam em situação diferenciada, e, dificilmente conseguiriam subsistir, justamente em face desses privilégios, que ofendem os direitos dos credores e, especialmente, o princípio da par conditio omnium creditorum.

Sobre o assunto há acórdão deste E. Tribunal, relatado pelo eminente Juiz Fernando Pupo, que bem equacionou a questão, ao concluir que:

"Se no regime anterior havia um órgão do Poder Público a fiscalizar, pelo menos em tese, as liquidações extrajudiciais das cooperativas, tal situação não mais subsiste. Não há condições de impedir a violação do princípio da par conditio omnium creditorum, razão pela qual é de se entender que o mencionado artigo 76 não foi recepcionado pela atual Carta Magna. Entendimento em contrário importaria em conferir aos liquidantes nomeados na Assembléia Geral Extraordinária realizada em 30.09.1994 (fls.), as funções cumulativas de síndico, juiz e curador de massas falidas. Observe-se que o artigo 77 da Lei nº 5.764/71 prevê a realização do ativo da sociedade com a avaliação e venda dos bens necessários ao pagamento do passivo, vale dizer, todos os bens, inclusive os penhorados no presente feito (RT 726/307).

"Assim não se entendendo, presente a possibilidade de a própria cooperativa, por seus liquidantes, se desincumbir da realização do ativo para pagamento do passivo, a igualdade de tratamento aos credores estará fatalmente comprometida e o próprio instituto correrá o sério risco de desaparecer.

Abordou o tema, em acórdão colacionado nestes autos (fls. 52/56), a Colenda 8ª Câmara deste Tribunal, sendo relator o eminente Juiz Manoel Mattos, quando se estabeleceu que:

"É da essência desse regime de auto-liquidação extrajudicial a sua fiscalização por órgão público, como previa o artigo 65, parágrafo primeiro. Não mais sendo esta permitida, a suspensão das ações (ou execuções) configura ilegal vedação de acesso do credor ao Judiciário, caracterizando infringência a consagrado princípio constitucional erigido pelo artigo 5º, XXXV, da Constituição vigente. Como mencionado pelo agravado, passaria a cooperativa em autoliquidação a ser a juíza do direito de seus credores, o que é juridicamente insustentável sem a fiscalização do Poder Público".

"Por último, convém, ainda, lembrar que o crédito cobrado na execução promovida pelo Banco ... reveste-se de garantia real (hipoteca) e, portanto, não pode ficar sujeito à singela vontade daqueles que administram a liquidação da cooperativa, possuindo, destarte, preferência quanto aos demais, revestido que é do direito de seqüela, princípio tradicional de nosso ordenamento e que permite perseguir o bem onde quer que ele se encontre, independente das condições.

"Assim, não havendo porque conferir às cooperativas, em face do novo Texto Constitucional, maiores privilégios que aos demais, revoga-se, data venia, o despacho que determinou a suspensão de qualquer ação judicial pelo prazo de doze meses, a partir de 28.09.1995, devendo a presente execução ter continuidade".

Esclareça-se que, nada obstante o tema não dizer respeito a suspensão de processos, ficou estabelecido, naquele julgamento, a inaplicabilidade, a esta execução, dos privilégios concedidos às cooperativas que decretam a autoliquidação e passam a gerir, sem qualquer fiscalização do Poder Público, os seus próprios débitos.

Esse aspecto, portanto, se quer nova análise pode merecer neste agravo.

Poder-se-ia argumentar que a liquidação não está sendo bem feita e resulta em prejuízos aos credores.

Essa questão, no entanto, deverá ser objeto de providências específicas pelos credores que, bem ou mal, estão se sujeitando ao regime de autoliquidação, deixando de fiscalizar os atos dos administradores, ou, ainda, de tomar a iniciativa para a deflagração de eventual insolvência civil.

A verdade, no entanto, é que, a presente execução, por força do que restou decidido no acórdão referido, não se sujeita à autodissolução determinada na assembléia, sem qualquer fiscalização de órgãos governamentais ou do Ministério Público, como ocorre nas demais execuções coletivas, inclusive de bancos privados.

Mais uma vez é oportuno recordar a lição de Araken de Assis, quando afirma, a respeito do tema que:

"Por tal razão, o sistema individualista do Código a ninguém traz prejuízo. Os credores em posição secundária no rateio, no qual se resolve o concurso de preferências, têm a expectativa de receber todo o crédito, eis que solvente o devedor comum (e, na pior das hipóteses, requererão segunda penhora), e a alternativa de provocar o concurso universal, desfazendo as prioridades na classe dos quirografários. Neste, vigora o par conditio creditorum (artigo 769)" (ob. cit. pg. 546).

3) Diante do exposto, nega-se provimento ao agravo.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz JOÃO CARLOS GARCIA e dele participou o Juiz ARMINDO FREIRE MÁRMORA.

São Paulo, 13 de abril de 1999.

HÉLIO LOBO JÚNIOR

Relator

439.Processual Civil — Penhora — Credor hipotecário. Prelação.

I — A preferência do credor hipotecário não depende de sua iniciativa na execução, ou na penhora. A escritura da garantia real e a sua inscrição no registro imobiliário são suficientes para preservar a prelação dele.

II — O credor hipotecário, formulando o pedido de prelação, recebe preferentemente o valor pertinente ao gravame.

III — Recurso conhecido e provido.

(REsp nº 1.499 — PR. Reg. nº 890012079-4. Rel. Min. Waldemar Zveiter. Terceira Turma. Maioria. DJ 03.09.90).

EXECUÇÃO

- Preferência entre credores concorrentes.

O credor hipotecário, para valer seu direito de preferência, não precisa ajuizar execução e que esta esteja aparelhada com a penhora.

Ficam excluídos da disputa creditícia sobre o remanescente eventual - à evidência o credor hipotecário e aquele que promoveu a execução, devendo os demais receberem sobre a importância restante seus créditos, observada a anterioridade de cada penhora.

(2º TACIVIL - 5ª Câm.; Ap. nº 205.748/4-SP; rel. Juiz Alfredo Migliore; j.

20.05.1987; v.u.).

BAASP, 1494/184 de 05.08.1987.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos...

ACORDAM, em Quinta Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Custas como de direito.De decisão que fixou a preferência entre credores concorrentes no preço deRemissão apurada em autos de execução ajuizada para cobrança de encargos de locação, recorreu o B. B. S.A., argüindo que, dada a acentuada divergência jurídica sobre o conteúdo daquele ato judicial, fosse aplicada a tese de fungibilidade recursal e acolhível como agravo de instrumento o recurso, no qual alega que, por ter a credora hipotecária, intimada de penhora e data de praciamento permanecido inerte, não poderia furtar-se a mesma à efetivação de penhora, consoante julgados constantes in R.T. 505/145 e J.T.A. 46/108, porque como decidido naquele primeiro aresto, "sem penhora e regular execução, o credor hipotecário não pode levantar saldo remanescente resultante de executivo fiscal contra devedor", sendo a credora hipotecária necessária execução aparelhada para habilitação no preço devendo os arts. 711, 712 e 713 ser analisados, delimitada a preferência à anterioridade de cada penhora e que não sendo comprovada penhora em favor da C., não se poderia falar em levantamento da quantia da qual se diria credora, concluindo e pedindo a reforma, a fim de que a ordem de preferência se faça na seguinte ordem (credora exeqüente, B. B. S. A., B., C.E.F.).

Recurso contrariado pelo B., que pede a observância cronológica da anterioridade de cada penhora, impugnada a pretensão do apelante em passar-lhe à frente.

A C. E. F. contrariou o apelo a fls. 146/150.

É o relatório.

Não há dúvida que a decisão de fls. 108/115, por encerrar e julgar o concurso de credores, é sentença, de modo que a apelação de fls. 117/139 foi bem calcada.

Apesar dos excelentes argumentos contidos nas razões recursais, mantém-se, por seus bem deduzidos fundamentos, a decisão recorrida.

O artigo 711 do Código de Processo Civil é claro, quanto à ordem de pagamentos:

"Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-à distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora".

O dispositivo questionado não enseja a dúvida proclamada nas razões recursais, "data venia" dos arestos divergentes.

Não há qualquer texto legal que exija que o credor hipotecário ajuíze a execução e que esta esteja aparelhada com penhora. Cuida-se de preferência legal expressa consignada no Código Civil (art. 759), no qual se lê que "o credor hipotecário e o pignoratício tem o direito de excluir a coisa hipotecada, ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade na inscrição".

Ora, essa determinação legal de preferência, encontra guarida no art. 711 do Código de Processo Civil, que estabelece como primeiro a receber quem tenha título legal à preferência e que, no caso dos autos, é a Caixa Econômica Federal, em razão da hipoteca.

Não obriga esse texto e nem os que se lhe seguem, nem qualquer outro do estatuto processual civil, que ajuizasse o credor hipotecário execução aparelhada com penhora, para poder valer seu direito. E onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir.

Por outro lado, estão excluídos da disputa creditícia sobre o remanescente

eventual - à evidência -, face o disposto no art. 711 "in fine", o credor hipotecário e aquele que promoveu a execução, devendo os demais receberem sobre a importância restante seus créditos, observada a anterioridade de cada penhora.

Assim, em havendo o Juízo recorrido cumprido o que determinaram os arts. 709 e subseqüentes do C.P.C. e por ser a penhora lavrada pela exeqüente B. anterior àquela da execução do B. B. S.A. (confiram-se fls. 73, 10.05.83 e 33/35, ambas em 1984 impõe-se a mantença da ordem de pagamento conforme fls. 108/115 dos autos.

Diante do exposto, negam provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os Juízes

Alves Bevilacqua (Revisor) e Sebastião Amorim.

São Paulo, 20 de maio de 1987.

Alfredo Migliore - Presidente e Relator.

No mesmo sentido – RT 810/195 – arrematação pelo credor hipotecário

RSTJ – 15/430 - 110/273 - 124/344 – 151/403 –

Resp 53 311 SP – DJ 05/05/97 – pág 17046 – Rel. Carlos Alberto Menezes Direito – 03ª turma – j. 26.11.96

Resp 75 091 SP – DJ 22 09 97 – pág 46440 – Rel. Carlos Alberto Menezes Direito – 03ª turma – j. 09.06.97

CONCURSO DE CREDORES

CONCEITUAÇÃO

ORDEM DE PREFERÊNCIA – COMO DEVE SER OBSERVADA

Ap. 391195 – Primeiro TAC/SP – 3ª Camara

Relator : Juiz Ferraz Nogueira

RT - julho de 1988 – vol. 633 – pág. 108

EMENTA:

- No concurso de credores, independentemente de penhora, devem ser satisfeitos, em primeiro lugar, os que tiverem título legal de preferência (fisco, credores com garantia real, etc.) seguindo-se os credores comuns, ou quirografários, respeitada, tratando-se de devedor solvente, a ordem de penhoras, em atenção ao princípio "prior in tempore, potior in jure".

RESUMO DO ACÓRDÃO:

- Descabe, portanto, o exame de sua penhorabilidade ou não por terceiros (JTACivSP-RT 88/140 e 87/71). Por conseguinte, na espécie, não está o credor hipotecário obrigado, necessariamente, a promover a execução singular, mediante penhora do bem objeto de garantia. Uma vez notificado da penhora, como ocorreu (art. 826 do Código Civil), correto ter somente pedido sua preferência no concurso, observado ser esse direito decorrente da hipoteca anterior às constrições judiciais (cf. JTACivSP-RT 94/115; RF 295/279).

- Não se pode olvidar - ao lado dos preceitos de direito processual civil, embora sem regramento mais explícito sobre a disputa pela preferência - as normas de direito material, onde se tem a hipoteca com o direito real (art. 674, inciso IX, do Código Civil), vigorando, ao aderir o imóvel, "adversus omnes", com caráter absoluto.

- Ademais, nota-se aqui, quando ainda não se declarou a insolvência do devedor, que esse "título executivo, que estabelece a preferência indica o credor que será satisfeito antes dos demais (sendo irrelevante tenha ou não penhora em seu favor); seguem-se os credores comuns, ou quirografários relacionado segundo a ordem de penhoras" (cf. PAULO FURTADO; "Execução", Ed. Saraiva, 1985, pág. 248 - grifei).

- Esse também o entendimento de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, mencionado pelo recorrido, estabelecendo que a classificação dos credores para pagamento "será feita com observância dos seguintes critérios:

a) independentemente de penhora, devem ser satisfeitos, em primeiro lugar, os que tiverem título legal de preferência e possuírem, naturalmente, título executivo (fisco credores das custas, credores com garantia real etc.);

b) não havendo preferências legais anteriores, ou depois de satisfeitas estas, os demais credores serão escalonados segundo a ordem cronológica das penhoras" (A. cit., "Processo de Execução", Ed. RT, 1976, 3ª ed., pág. 324 - grifei).

Ac. de 06-06-1988

VENCIDO O JUIZ ARAÚJO CINTRA

Revista dos Tribunais - Julho de 1988 - Vol. 633 - Pág. 108

EMFOR 504

CONCURSO DE CREDORES - CRÉDITO FISCAL

SE ELE PREFERE O HIPOTECÁRIO DA CEF

Re 79156 SP – TP

Relator – Min. Rodrigues Alckmin

RTJ 82/786 - dez. 1977 – pág. 786

EMENTA:

- No concurso de preferência, o crédito hipotecário da Caixa Econômica Federal, autarquia transformada em empresa pública, não se sobrepõe ao crédito fiscal do Estado.

RESUMO DO ACÓRDÃO:

- ... A quantia, depositada para o pagamento dos tributos não podia, a toda evidência, ser objeto de concurso de preferência, pois a eles se não pode opor o privilégio decorrente da garantia real, segundo dispunham os arts. 674, incisos VII e IX, 759, 1.560, 1.565 e 1.566, do Código Civil com relação ao privilégio do crédito real, pois, como decidiu o eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 54.990, tratam-se de disposições superadas pela legislação que se seguiu às normas derrogatórias do Código Civil, em favor dos créditos da Fazenda Pública (Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 55, p. 601).

- Já o Decreto nº 22.866, de 28 de junho de 1933, no seu art. 1º, prescrevia expressamente: Os impostos e taxas devidos à Fazenda, em qualquer tempo, são pagos preferentemente a quaisquer outros créditos, seja qual for a sua natureza.

- Como já dispunha o art. 60 do Decreto-lei nº 960/1938, prescreve o art. 187 do Código Tributário Nacional: A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento. E, no parágrafo único, estabeleceu, de modo peremptório:

"O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I - União: II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e "pro rata"; III - Municípios conjuntamente e "pro rata".

- E, no art. 184, já preceituava o citado Código Tributário Nacional:

"Art. 184 - Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente penhoráveis."

- Assim, o crédito hipotecário, como outro qualquer ônus real, não se sobrepõe ao crédito tributário e disso estava ciente a agravada que, à expedição da carta de adjudicação, procedeu ao depósito correspondente aos créditos fiscais.

- A Caixa Econômica Federal, após Decreto-Lei nº 759, de 12 de agosto de 1969, que a transformou em empresa pública, perdeu a sua condição de autarquia federal e de gozar da extensão dos favores e privilégios da União Federal, disposição ausente do referido diploma legal como do Decreto nº 66.303, de 6 de agosto de 1960, que constituiu a empresa pública Caixa Econômica Federal e aprovou os respectivos Estatutos.

- O crédito hipotecário já não goza, face à legislação subseqüente ao Código Civil, de privilégio geral e cede ao crédito tributário de qualquer natureza. Como observa ALIOMAR BALEEIRO, o privilégio da Fazenda é geral e universal e só cede lugar aos créditos dos trabalhadores, segundo a legislação do trabalho como dispõe o art. 186 do Código Tributário Nacional e o prescrevia a Lei nº 4.839, de 18-11-1965 (Direito Tributário Brasileiro, p. 588)".

- A esses fundamentos, acrescento:

A pretensão da Caixa Econômica Federal parece repousar no art. 3º do Decreto-lei nº 474/1969, que dispõe:

"Para efeito de aplicação das normas do Decreto-lei nº 960, de 17 de dezembro de 1938, entendem-se, também, por dívida ativa os créditos da União Federal, Distrito Federal, Estados e Municípios, ou de suas agências financeiras decorrentes de contratos ou operações de financiamentos, ou de sub-rogação de garantia, hipoteca, fiança ou aval."

- Parece pretender, a Caixa Econômica Federal, que é uma agência financeira da União e que seus empréstimos hipotecários gozam da preferência dos créditos tributários da própria União, preferentes aos do Estado.

- O equívoco reclama deslinde.

- Em primeiro lugar, o Decreto-lei nº 960 dispôs sobre a cobrança judicial de dívida pública, disciplinando-lhe igualmente o procedimento e os recursos. Dispôs que, na cobrança de sua dívida, a Fazenda não estava sujeita a concurso. E que a dívida da União preferiria a dos Estados, a destes a dos municípios. Somente entre a União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderá versar o concurso de preferência (art. 60 e parágrafo único do Decreto-lei nº 960/1938).

- O Código Tributário Nacional - lei nacional, equiparável à lei complementar, dispôs no art. 186:

"O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho.

Art: 187:

"A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento.

Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

I - União;

II - Estados Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e "pro rata";

III - Municípios, conjuntamente e "pro rata"."

- Tanto quanto é possível a evidência, o Decreto-lei nº 474/1969, que modificou a redação de dispositivos do Decreto-lei nº 960 e deu outras providências, de forma alguma revogou ou podia revogar esses arts. 186 e 187 do Código Tributário Nacional.

- Primeiro, porque nada disse em contrário no que neles se encerra. De fato: a regra do art. 60, parágrafo único, do Decreto-lei nº 960, já não mais subsistia, diante da ulterior norma do Código Tributário Nacional. Logo, quando o art. 3º, do Decreto-lei nº 474, de 1969 mandou aplicar a "agências financeiras" as normas do Decreto-lei nº 960, tais normas diziam com o processo e com o procedimento. Não, com a preferência de créditos tributários, tema de que cuidava já então, o Código Tributário Nacional, não o Decreto-lei nº 960.

- Segundo: porque a Caixa Econômica Federal - e, a par de outras instituições particulares, simples instituição financeira pública, órgão auxiliar da política de crédito do governo e integrante do Sistema Monetário Nacional - o que torna duvidoso se lhe aplique a qualificação de agência financeira da União.

Julgado em 08-10-1975

Revista Trimestral de Jurisprudência. Dezembro, 1977 - Vol. 82 - Pág. 786

EMENTÁRIO FORENSE. Outubro, 1978. Ano XXX. Nº 359

No mesmo sentido – RTJ 107/1001 – 2ª Turma

Rel. Min. Aldir Passarinho

CONCURSO DE CREDORES

CRÉDITO HIPOTECÁRIO

SUA PREFERÊNCIA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Ap. 388462

Primeiro TAC/SP – 1º Câmara

Relator – Juiz Celso Bonilha

RT 631/154 – maio de 1988

EMENTA:

- O credor hipotecário tem preferência para receber seu crédito no processo de execução em primeiro lugar e sem concorrência de terceiros, independentemente de ter promovido a execução de seu crédito efetivado a penhora.

RESUMO DO ACÓRDÃO:

- ... O insigne LIEBMAN, em seu "Processo de Execução", com notas de atualização do Prof. JOAQUIM MUNHOZ DE MELLO, nos ensina que: "Para entender a figura do concurso é preciso considerar distintamente os dois problemas que nele encontram sua solução. O primeiro é o dos credores com preferência, e especialmente dos hipotecários. Estabelecido o princípio de que a desapropriação executiva torna livre o bem para o adquirente, a conseqüência necessária é que se permita ao credor com preferência, que não tenha promovido a execução, fazer valer a sua preferência sobre o produto, isto é, conseguir satisfação de seu crédito pelo preço depositado. O segundo problema é o dos credores simples ou quirografários. Trata-se de escolher entre o princípio da prioridade para quem primeiro promoveu a execução e o da "par conditio creditorum" (os grifos são nosso). E, mais adiante, acrescenta: "Para a admissão no concurso de preferências o credor deverá:

estar promovendo execução, fundada em título judicial ou extrajudicial na qual tenha

a)a penhora de bem já penhorado (arts. 613 e 711);

b) se titular de privilégio ou preferência, anterior à penhora, sobre bem alienado em processo de execução, a despeito de não estar promovendo execução alguma (art. 709, II, contra: FREDERICO MARQUES, ob. cit., pág. 210; AMILCAR DE CASTRO; ob. cit., pág. 348, nº 473; CELSO NEVES; ob. cit., págs. 137; em sentido conforme, THEODORO JÚNIOR, ob. cit., págs. 331 e ss)" (os grifos são nossos - ob. cit., págs. 181 e 202).

- Bem doutrina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que: "Esse concurso particular será sumariamente, processado como incidente da fase de pagamento, dentro dos próprios autos de execução (art. 711). As preferências que visa assegurar podem decorrer da ordem das penhoras, quando os concorrentes forem todos quirografários, ou pertencerem à mesma classe de direito material, sem privilégios uns diante dos outros. Ou pode ser independente de penhora, como o privilégio fundado nos direitos reais de garantia" ("Processo de Execução" 4ª ed., pág. 331).

- .........................................

- No mesmo sentido: decisão no AI 320.064 (RT 594/138, Ementa), do qual foi relator o ilustre Juiz JOSÉ OSÓRIO, hoje Desembargador (3ª C. deste Tribunal); no AI 337.027 (RT 605/112, Ementa), com acórdão de lavra do Relator deste (8ª C.); na Ap. 205.748-4 - SP, da 5ª Câmara do egrégio 2º TACivSP, da qual foi relator o eminente Juiz ALFREDO MIGLIORI. O egrégio TAMG também já deixou proclamado que: "Instaurado o concurso de credores, o credor hipotecário, nos termos do art. 711 do CPC, tem preferência sobre os quirografários, independentemente de ter promovido a execução de seu crédito e efetivado a penhora" (RF 295/279).

- Daí por que dá-se provimento ao recurso para reconhecer a preferência do crédito hipotecário da agravante.

Ac. de 20-04-1988

VENCIDO O JUIZ GUIMARÃES E SOUZA

Revista dos Tribunais - Maio de 1988 - Vol. 631 - Pág. 154

EMFOR 502

CONCURSO DE CREDORES

CREDORES QUIROGRAFÁRIOS

ORDEM A SER OBSERVADA NO SEU PAGAMENTO

Ag. Instr. 19220 – 1º TAc TJ – 1ª Câmara

Relator – Juiz Julio da Rocha Almeida

EMENTA:

- Exegese do art. 711 do Código de Processo Civil.

- Estabelecido o concurso de credores, ante a concorrência de diferentes penhoras sobre os mesmos bens excutidos, cujo produto foi depositado, respeitadas as preferências legais, os credores quirografários de devedor solvente receberão seus créditos respectivos, na ordem cronológica das penhoras.

RESUMO DO ACÓRDÃO:

- ... Insurge-se o agravante contra a respeitável decisão. ., que decidiu sobre pagamento aos credores concorrentes ao produto da arrematação, com estrita observância da norma inscrita no art. 711, do Código de Processo Civil.

- Pela sistemática do vigente estatuto processual, o devedor insolvente somente é tido como tal, depois de prolatada a sentença de insolvência com trânsito em julgado, hipótese que não é a dos autos.

- O digno e culto Dr. Juiz singular, decidiu o questão sob a chancela do critério dominante em nosso direito pretoriano, e deu razoável interpretação à norma do art. 711, do Código de Processo Civil.

- Na realidade, não havendo título legal para estabelecer a preferência, pois que ambos os litigantes são credores quirografários, prevalece a ordem cronológica da penhora, e a que foi procedida pelo agravado se antecipou à do agravante.

- Irrelevante a alegativa de falta de audiência quando não havia outras provas a produzir.

- São estas as razões que levam a Câmara a negar provimento ao agravo.

Julgado em 30-06-1980 - Arquivo do Ementário Forense, TA/373

EMFOR 401

CONCURSO DE CREDORES

CREDORES QUIROGRAFÁRIOS

ORDEM SER OBERVADA ANO PAGAMENTO

Emb. Infr. 67277

Trib.Alç. Rio de Janeiro

Rel. Juiz. Marlan de Moraes Marinho

EMENTA:

- Não havendo título de preferência sendo todos os credores quirografários e tendo todos eles promovido e execução de seus créditos, a disputa pelos pagamentos será decidida segundo a anterioridade da penhora.

RESUMO DO ACÓRDÃO"

- ... A hipótese em exame versa sobre um concurso de credores, onde os vários exequentes controvertem-se sobre a ordem no pagamento.

- Sendo todos eles credores quirografários, não havendo título de preferências, é aplicável à espécie a norma esculpida no art. 712, do Código de Processo Civil, que ordena os pagamentos segundo a anterioridade da penhora.

- A posição defendida pelo voto vencido, da lavra do eminente Juiz MARDEN GOMES, no sentido de pagar em primeiro lugar o credor que promoveu a execução é aplicável somente aos casos em que hajam credores habilitados que não promoveram a execução, o que não é o caso dos autos, onde todos executaram os seus débitos.

- Portanto, em sendo assim a disputa pela ordem do pagamento fixar-se-á em razão da data da penhora, conforme infere-se a lição ministrada por CELSO NEVES, em Comentários ao C.P.C., vol. VII.

- Por derradeiro, vale ainda relevar, ser a questão referente à data da averbação da penhora irrelevante para o deslinde do litígio, porque a sua finalidade é outra, qual seja a de dar publicidade a apreensão judicial.

Ac. de 13-12-1988

Arquivo do EMFOR - TA/2.229

EMFOR 525

CONCURSO DE CREDORES

DEFESA DOS BENS DO DEVEDOR

ATRIBUIÇÃO DO ADMINISTRADOR E DO SINDICO

QUANDO SE TORNA OBRIGATÓRIO SEU CHAMAMENTO

Ap. 31.528

TJRJ – 1ªCamara

Relator – Des. Doreste Baptista

EMENTA:

- O administrador e o Síndico são órgãos da massa de credores com a missão primacial de lhes gerir interesses, dentre os quais avulta o da defesa dos bens do devedor, onde, afinal, repousa a garantia comum. Se outrem os reclama, no todo ou em parte, impõe-se obrigatório o chamamento do administrador sem cuja presença, na relação jurídica processual, a lide não poderá ser decidida, "de modo uniforme, para todas as partes" (CPC, art. 47).

RESUMO DO ACÓRDÃO:

- ... Note-se, porém, que, no caso de sentença favorável, os credores teriam reduzida, substancialmente, a garantia que os bens representam sem que houvessem tido oportunidade de os defender. Não podem, pois, ficar alheios à relação processual, sob pena de a sentença favorável os não alcançar.

- Tal como no processo falimentar é indispensável a citação do administrador. Num como noutro processo o devedor perde o poder de administrar e de dispor de seus bens como consequência da sentença (Lei de Falências, art. 40; CPC, art. 752).

- O síndico e o administrador constituem, sabidamente, órgãos da massa de credores, com a missão precípua de lhes gerir os interesses, dentre os quais avulta o da defesa dos bens arrecadados onde, afinal, repousa a garantia comum dos credores. Se outrem os reclama, no todo ou em parte, impõe-se o chamamento do administrador. Porque os bens são garantia comum dos credores, é evidente o conflito de interesses surto entre eles e o terceiro embargante.

- A lide não poderá ser decidida "de modo uniforme, para todas as partes" (CPC, art. 47) se uma delas estiver fora da relação jurídica processual.

Julgado em 08-05-1984

Arquivo do Ementário Forense, TJ/1.289 –

EMFOR 432

CONCURSO DE CREDORES

PAGAMENTO AOS CREDORES

ORDEM A SER OBSERVADA

MS. 300240 – Primeiro Tac – 2ª Camara

Relator – Juiz Alvaro Lanzzarini

RT 565/98 – nov. de 1982

EMENTA:

- Aplicação dos artigos 613 e 711 e 713 do Código de Processo Civil.

RESUMO DO ACÓRDÃO:

- Pela carência do "writ" é o parecer da douta Procuradoria-Geral da justiça (fls.).

- Mas, na verdade, merece ser denegado o mandado de segurança.

- Como se verifica, o impetrante quer substituir todo esse procedimento legal por este mandado da segurança.

- Daí por que não vislumbraram direito líquido e certo ao impetrante.

- Denegaram, assim, a segurança impetrada e determinaram o cumprimento do art. 40, § 1º, do Regimento Interno.

Julgado em 18-08-1982

Revista dos Tribunais, Novembro, 1982 - Vol. 565 - Pág. 98

EMFOR 427

CONCURSO DE CREDORES - PREFERÊNCIA

SE DEPENDE REGISTRO

Ap. 67.277 –

Trib. Alç. Rio de Janeiro – 4ª Camara

Relator – Juiz Semy Glanz

EMENTA:

- No concurso de credores, a preferência é concedida pela anterioridade da penhora, independente de registro, pois a penhora tem eficácia contra todos.

RESUMO DO ACÓRDÃO:

- ... O primeiro apelante entende que a sua penhora, por ter sido registrada, é a única oponível a terceiros, o que não ocorre com as demais, que não as registraram. Os apelados dizem que se cuida de penhora no rosto dos autos de um inventário, donde a publicidade, não podendo o primeiro apelante ignorá-la. Lembre-se que se cuida de devedoras solventes, presumindo-se que os bens penhorados sejam suficientes para pagar a todos os credores. Ninguém requereu a insolvência. A ilação extraída do art. 711 do CPC ("receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução"...) tem outro sentido: é que poderia ocorrer a habilitação de algum credor que não promovera a execução ou não movera qualquer ação. No caso, todos os credores promoveram execuções e realizaram penhoras sobre o mesmo bem (penhora no rosto dos mesmos autos). Mas os arts. 612 e 712 do CPC esclarecem que a disputa versará sobre a anterioridade da penhora. Como todos promoveram execuções, não se aplica a primeira parte do art. 711. Os primeiros apelados realizaram a penhora em 10-10-1980, e a penhora do apelante ALYNTHOR é de janeiro de 1982. Quanto ao registro, não é ele essencial pois a maioria dos processualistas vem entendendo que a publicidade e oponibilidade da penhora independem do registro, pois tem eficácia contra todos. Parte da doutrina até entende que se cuida de um novo direito real, o que é negado por PONTES DE MIRANDA, BARBOSA MOREIRA e AMARAL SANTOS (Primeiras Linhas, 3º vol. nº 917, págs. 309 e segs. da 8ª ed. 1985). Assim, a publicidade decorre também das penhoras.

Ac. de 15-03-1988

Arquivo do EMFOR, TA/967

EMFOR 488

CRÉDITO ORIUNDO – SOBREPOSIÇÃO

Honorários de Advogado

Ap. 787.812-6 - Primeiro TAC/SP – 9ª Câmara

Relator Juiz José Luiz gavião de Almeida

Fonte – RT 770/275 - dez. 1999

Emfor 629

EMENTA:

- No concurso de credores, embora os arts. 17 do Dec.-lei 413/69 e 5.º da Lei 6.840/80 disponham que o crédito oriundo de cédula de crédito industrial seja privilegiado, não pode o seu pagamento sobrepor-se ao dos honorários advocatícios, que, da mesma forma, gozam de privilégio (art. 24, "caput", da Lei 8.906/94), pois os salários percebidos pelos advogados têm natureza alimentícia, garantindo sua subsistência e de seus familiares.

RESUMO DO ACÓRDÃO:

- Discute-se se o crédito industrial do recorrente tem privilégio especial sobre a verba honorária do recorrido.

- O art. 17 do Dec. 413/69, de fato, determina que:

"O crédito pela nota de crédito industrial tem privilégio especial sobre os bens discriminados no art. 1.563 do CC".

- No mesmo sentido, o art. 5.º da Lei 6.840/80:

"Aplicam-se à cédula de crédito comercial e à nota de crédito comercial as normas do Dec.-lei 413/69, inclusive quanto aos modelos anexos àquele diploma, respeitadas, em cada caso, a respectiva denominação e as disposições desta Lei".

- Por sua vez, "o sistema de preferência adotado pelo Código, no concurso creditório, é o seguinte:

1) credores hipotecários, anticréticos e pignoratícios;

2) credores especialmente privilegiados;

3) credores com privilégio geral;

4) credores quirografários" (J. M. DE CARVALHO SANTOS, "Código Civil brasileiro interpretado", v. 21, p. 477).

- Entretanto, apesar da cédula de crédito industrial ser crédito privilegiado, conforme sustenta o recorrente, não pode o seu pagamento sobrepor-se ao dos honorários advocatícios. Os salários percebidos pelos advogados têm natureza alimentícia, garantindo sua subsistência e de seus familiares.

"Efetivamente, os alimentos foram previstos desde os seus primórdios como sendo a quantia pecuniária indispensável à manutenção ou sobrevivência de uma pessoa. A indispensabilidade é a sua característica perspícua. Assim, obviamente, se destinam a satisfazer seus gastos futuros. Não os passados, pois que tanto não tiveram a característica de indispensabilidade que sem estes a pessoa se manteve.

Não menos verdade é, porém, que a Constituição ao deles tratar, como figura autônoma, ao lado das demais obrigações, parece que teve a clara intenção de dar-lhes feição mais ampla. Colocar sob sua égide figuras não rigorosamente iguais mas perfeitamente a elas assimiláveis.

Dentre estas, está a satisfação de obrigações devidas em decorrência do exercício de profissões. Embora tenham origem comum com as demais obrigações - pois tudo resulta do pagamento da quantia - não se pode negar que o cumprimento de uma obrigação decorrente de lucros em sua várias modalidades "v.g.", financeiro, comercial - ou de rendimentos - "v.g.", aluguéis - é nitidamente diversa daquela por decorrer do pagamento de um trabalho, tomado na sua acepção mais simples.

Ora, no caso dos honorários de profissionais liberais, como os dos advogados, desempenhando, quase sempre, no decorrer de anos, é com eles que o profissional se sustentou no passado ou virá a se sustentar no futuro. Portanto, de natureza sendo alimentar hão de receber tratamento especial como o dado pelo v. acórdão" (RT 718/240, RMS 1.392-0, SP, 2.ª T. do STJ, j. 05.04.1995, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 08.05.1995).

- Nossa Constituição Federal, no "caput" do seu art. 100, protege os créditos alimentares, reconhecendo serem eles os garantidores da sobrevivência humana.

- Assim, uma vez considerados os honorários advocatícios de natureza alimentar, devem sempre prevalecer diante dos créditos de outra natureza.

"Precatório judicial - Honorários de advogado - Crédito de natureza alimentar - Inclusão na ressalva do art. 100, "caput", da CF. Os honorários advocatícios constituem verba de caráter alimentar, achando-se incluída na ressalva do art. 100, "caput", da Constituição. Recurso ordinário improvido" (RMS 1.392-0, SP, 2.ª T. do STJ, j. 05.04.1995, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 08.05.1995). "Nesta E. Corte já se decidiu que ‘a verba honorária está para o profissional liberal, assim como o salário está para o trabalhador comum’(AI 453.609-8, C. 7.ª Câm., rel. Juiz Vasconcellos Pereira, j. 28.08.1990, v.u.), e em cobrança de saldo de honorários de advogado que ‘a remuneração oriunda de trabalho tem a natureza alimentícia que deve representar no momento do pagamento, o mesmo poder real de compra da época em que contratada...’" (Ap 449.154-9, C. 5.ª Câm., rel. Juiz Nivaldo Balzano, j. 05.12.1990, v.u.). "Os honorários - retribuição do labor do advogado - longe de qualquer dúvida constituem o seu sustento e daqueles que dele dependem, não podendo ser excluídos do pálio dos créditos de natureza alimentar" (RT 718/240, RMS 1.392-0, SP, 2.ª T. do STJ, j. 05.04.1995, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 08.05.1995).

- E mais:

"Penhora - Multiplicidade de credores - Concurso de preferências - Preferência dos créditos trabalhistas e da pensão alimentícia sobre os demais. Os credores que detenham privilégio civil sobre os bens constritados podem buscar a satisfação de seus direitos independentemente de penhora, para que sejam preservados seus títulos legais; assim, a preferência do crédito trabalhista é superior até mesmo ao crédito tributário, na conformidade do preceituado pelo art. 186 do CTN, com as ressalvas estabelecidas no art. 449, § 1.º, da CLT, c/c o art. 1.º do Dec.-lei 192/67, e certo que a pensão alimentícia é equiparável à paga salarial, pelo que igualmente tem preferência sobre os demais créditos" (Ap 597.683-4, 6.ª Câm. do 1.º TACivSP, j. 20.08.1996, rel. Juiz Evaldo Veríssimo).

- Pouco importa seja o crédito do Banco Meridional de natureza quirografária. A verba honorária emergente da cobrança judicial de tal crédito não perde a natureza de crédito alimentar, como sustenta o apelante.

- O Estatuto da Ordem dos Advogados, em seu art. 24, "caput", deixa claro serem os honorários advocatícios créditos privilegiados.

"O crédito por honorários de advogado é privilegiado (EA 24, "caput")" (THEOTONIO NEGRÃO, "Código de Processo Civil e legislação civil em vigor", nota 3b ao art. 711, p. 531).

- De fato, não foi suspensa a eficácia do "caput" do art. 24 da Lei 8.906/94, mas sim o seu § 3.º.

"O STF suspendeu a eficácia do § 3.º do art. 24, até final julgamento da ADIn 1.194-4" (Medida liminar, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 14.02.1996, v.u., DJU 29.03.1996, p. 9.344, 1.ª col., em.).

- Portanto, resta claro que o Supremo não está a discutir a constitucionalidade do caput do referido artigo, que merece aplicação. Correta, pois, a decisão proferida em primeira instância.

- Sustenta, ainda, o apelante que "o valor a ser reservado ao profissional deve ser aquele alcançado aplicando-se o percentual mencionado na inicial de execução (10%) sobre o valor da arrematação".

- A questão do arbitramento dos honorários não pode ser aqui decidida, posto já o tenha sido no competente processo de execução.

- Dessarte, nega-se provimento ao recurso.

Ac. de 16-03-1999

Revista dos Tribunais, Dezembro de 1999, vol. 770 - pág. 275

EMFOR 629

18. Posto isto, podemos concluir que:

a) A penhora do bem a outrem hipotecado pelo credor sem garantia está condicionada à prova da insolvência do devedor hipotecário ou que a dívida objeto da garantia esteja vencida.

b) Ocorrendo a afetação da garantia mediante penhora, o credor hipotecário poderá valer se dos procedimentos judiciais elencados.

c) 0 credor hipotecária não está obrigado, necessariamente, a promover a execução singular, mediante penhora do bem objeto da garantia, à vista da ausência de previsão legal, cabendo ao juiz valer se dos poderes conferidos pelos arts. 125 e ss. do CPC para instrumentalizar o contraditório no processo executivo, para realização do direito material conferido a título legal de preferência com sede no Direito Positivo, em homenagem ao princípio da economia processual e à celeridade na prestação jurisdicional.

d) 0 credor quirografário, para participar do concurso singular de credores, deve legitimar se com a penhora do bem hipotecado, a fim de disputar eventual sobra do pagamento hipotecário regularmente inscrito em primeiro lugar.

18. Em vista desta conclusão, passamos, a seguir, a apresentar as presentes proposições para acréscimo ao Código de Processo Civil.

0 art. 711 seria acrescido dos seguintes parágrafos:

"§ 1.º. Havendo, em juízos diferentes, mais de uma penhora contra o mesmo devedor, o concurso singular de credores será instaurado naquele em que se houver feito a primeira penhora, e será autuado em apenso aos autos principais."

(Direito anterior: CPC de 1939, arts. 947 e 1.018 RT 493/177.)

"§ 2.º. Para ser admitido a concurso, o credor apresentará título de dívida líquida e certa, ou certidão de sentença já liquidada, ou que tenha condenado a executado em quantia certa."

(Direito anterior: arts. 612 do Regulamento 737 e 1.020 do CPC de 1939.)

§ 3º - O crédito da Fazenda não goza de privilégio em sede da execução singular, gozando tal preferência na execução coletiva;

"§ 4º. Serão admitidos a concurso os credores em razão de privilégio ou preferência anterior à penhora, independentemente de constrição judicial dos bens alienados."

"§ 5.º Cada pedido dos credores será autuado em separado com seu respectivo título. Em seguida, todos os credores serão intimados para, no prazo de 10 dias, que lhes é comum, alegarem suas preferências, bem como a nulidade, simulação, fraude ou falsidade de dividas e contratos."

(Direito anterior: arts. 1.024 do CPC de 1939, 155 do CC e 617 do Regulamento 737.)

"§ 6.º No prazo a que se refere o artigo anterior o devedor poderá impugnar quaisquer créditos."

0 art. 713 seria acrescido do seguinte parágrafo único:

"Parágrafo único. Proferida a sentença, o escrivão remeterá os autos ao contador, que organizará um plano de distribuição, deduzidas as custas que tocarão ao credor que promoveu a execução, tomando se por base o direito de preferência e anterioridade da penhora."

(Direito anterior: art. 1.028 do CPC de 1939.)

Observação: A presente sugestão, no tocante às alterações do Código de Processo Civil, foi remetida à AASP, para efeito de estudo, visando a viabilizar as modificações propostas.

19.RECUPERAÇÃO JUDICIAL – LEI 11 101 DE 09 02 2005

EXECUÇÃO COLETIVA

Doutrina

ALVES, GERALDO GONÇALVES DE OLIVEIRA E - A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 57 DA LEI 11 101 2005 AO EXIGIR CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO - Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 20, jul./ago. 2011. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

PEREIRA, CLOVIS BRASIL - PRINCIPAIS MUDANÇAS NA NOVA LEI DE FALÊNCIA - Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 20, jul./ago. 2011. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO - ALGUNS ASPECTOS PROCESSUAIS DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS - Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 20, jul./ago. 2011. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

Jurisprudencia – Consultar

Fonte - JURIS PLENUM OURO, Caxias do Sul:

Plenum, n. 20, jul./ago. 2011. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

Disposições legais:

Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II – titulares de créditos com garantia real;

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

§ 1o Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor.

§ 2o Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.

Art. 42. Considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia-geral, exceto nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial nos termos da alínea a do inciso I do caput do art. 35 desta Lei, a composição do Comitê de Credores ou forma alternativa de realização do ativo nos termos do art. 145 desta Lei.

Art. 43. Os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% (dez por cento) do capital social, poderão participar da assembléia-geral de credores, sem ter direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação.

Parágrafo único. O disposto neste artigo também se aplica ao cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, colateral até o 2o (segundo) grau, ascendente ou descendente do devedor, de administrador, do sócio controlador, de membro dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e à sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções.

Art. 44. Na escolha dos representantes de cada classe no Comitê de Credores, somente os respectivos membros poderão votar.

Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

§ 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

§ 2o Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

§ 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

Art. 46. A aprovação de forma alternativa de realização do ativo na falência, prevista no art. 145 desta Lei, dependerá do voto favorável de credores que representem 2/3 (dois terços) dos créditos presentes à assembléia.

19.1Na execução coletiva disciplinada pela Lei 11.101 de 09.12.2005, art. 84, IV – direito anterior - Lei Dec. lei 7.661, de 21.6.45, a classificação dos créditos tem a seguinte ordem, verbis:

Da Classificação dos Créditos

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

Vide art. 102, Decreto-Lei nº 7.661/1945.

I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III - créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV - créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

V - créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI - créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII - créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

§ 1º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.

§ 2º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.

§ 3º As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.

§ 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

Vide art. 124, Decreto-Lei nº 7.661/1945.

I - remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II - quantias fornecidas à massa pelos credores;

III - despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

IV - custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V - obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

Precedente de TJSP

Recuperação judicial. Agravo de instrumento. Plano de recuperação judicial que contém cláusula que estende os efeitos da novação aos coobrigados, devedores solidários, fiadores e avalistas.

Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.

ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA

REGISTRADO{A) SOB N° 02135029

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 580.551-4/0-00, da Comarca de ITAPETININGA, em que é agravante BANCO A B C BRASIL ,S. A. sendo agravada SUL AMERICANA DE CADERNOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).;

ACORDAM, em Câmara- Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão:

"DERAM PROVIMENTO PARCIAL ESTENDENDO OS EFEÍTOS DO JULGAMENTO AOS CREDORES' QUE SE ABSTIVERAM, AOS AUSENTES .E AOS QUE OBJETARAM O PLANO. RELATOR DESIGNADO DES. PEREIRA CALÇAS.", de conformidade com o voto do Relator, ^que. integra este acórdão

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente), / ELLIÒT AKEL e BORIS KAUFFMANN.

São Paulo, 19 de novembro da 2008.

PEREIRA CALÇAS

Relator Designado

SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

CÂMARA ESPECIAL DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS

Agravo de Instrumento n° 580.551.4/0-00

Comarca : Itapetininga - 2ª Vara Cível

Agravante: Banco ABC Brasil S/A

Agravada : Sul Americana de Cadernos Indústria e Comércio Ltda. (em recuperação judicial)

VOTO N° 15.310

"Recuperação judicial. Agravo de instrumento. Plano de recuperação judicial que contém cláusula que estende os efeitos da novação aos coobrigados, devedores solidários, fiadores e avalistas. Concessão do plano com aplicação do "eram down" do art. 58, § 1º e incisos da LRF. A novação prevista como efeito da recuperação judicial não tem a mesma natureza jurídica da novação disciplinada pelo Código Civil. Pretensão de credor de acolhimento de sua objeção colimando a nutidade da cláusula extensiva da novação aos garantidores fidejussórios (fiadores e avalistas). Nulidade não reconhecida. Validade e eficácia da cláusula em face dos credores que expressamente aprovaram o plano, por se tratar de direito disponível, que ao assim votarem, renunciam ao direito de executar fiadores/avalistas durante o prazo bienal da "supervisão judicial ". Ineficácia da cláusula extensiva da novação aos coobrigados pessoais (fiadores/avalistas) em relação aos credores presentes à Assembléia-Geral que se abstiveram de votar, bem como aos ausentes do conclave assemblear. Evidente ineficácia da cláusula no que se refere aos credores que votaram contra o plano e, "a fortiori ", aos credores que formularam objeção relacionada com a ilegalidade da cláusula extensiva da novação. Agravo provido, em parte, para reconhecer a ineficácia da novação aos coobrigados por débitos da recuperanda, dos quais a agravante é a credora. Extensão dos efeitos deste julgamento aos credores ausentes, abstinentes e aos que formularam objeção à cláusula hostilizada ."

Vistos.

1. Trata-se agravo de instrumento manejado por BANCO ABC BRASIL S/A, na recuperação judicial de SUL AMERICANA DE CADERNOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA..

Insurge-se contra a decisão que concedeu a recuperação judicial à agravada, com fundamento no artigo 58, § 1 o e incisos ("eram down"), da Lei n° 11.101/2005, sem levar em conta a objeção apresentada pelo agravante em relação à cláusula n° 8.7 do plano, que entende ser ilegal e está redigida nos seguintes termos: "Novação das dívidas dos coobrigados: A aprovação do Plano acarretará, por força do disposto no art. 59 da Lei n° 11.101/2005, a novação das dívidas sujeitas à Recuperação. Do mesmo modo, as garantias pessoais dos garantidores, prestadas na qualidade de avalistas, fiadores, coobrigados ou devedores solidários, serão também novadas nas mesmas condições que a dívida da SUL AMERICANA, permanecendo íntegras as garantias, mas ficando toda a dívida sujeita ao mesmo cronograma de pagamentos constante do Plano aprovado". Sustenta que indigitada cláusula deve ser afastada, porque a novação é inoponível ao credor que com ela não anuiu, bem como por afrontar aos artigos 49, § 1º e 59, da Lei n° 11.101/2005, ressalvando que a declaração de nuIidade da aludida previsão não impede a aprovação das demais cláusulas do plano recuperatório. Enfatiza que a novação exige a presença do "animus novandi", que, no caso "sub judice" não se verificou, visto que, houve expressa rejeição à proposta de novação em relação aos coobrigados, não só por parte do Banco-agravante, como também pelo Banco Industrial do Brasil S/A, Banco Indusval S/A e Banco BVA S/A. Ressalta que o Juiz não pode atuar na recuperação judicial como simples homologador das decisões assembleares, porquanto, constatando que o plano alberga previsão maculada de ilegalidade, deve, de ofício, excluí-la, mesmo que aprovada pela Assem bléia-Geral de Credores. Invoca doutrina e jurisprudência que conforta sua tese, pleiteando a liminar suspensiva e, a final, o provimento do agravo, para ser declarada a ilegalidade (nulidade) da cláusula que prevê a novação da dívida dos coobrigados pelos débitos da empresa recuperanda.

O relator sorteado, eminente Desembargador BORIS KAUFFMANN, apesar de vislumbrar a relevância da fundamentação do recurso, negou o efeito suspensivo, sob o argumento de que a demora do julgamento será facilmente reparável perante os garantidores (fls. 177).

Contraminuta às fls. 185/192. O Administrador Judicial alvitra o desprovimento do recurso (fls. 194/202).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da ilustre Procuradora de Justiça Dra. Selma Negrão Pereira dos Reis, opina pelo provimento do agravo, reconhecendo-se a ineficácia da cláusula objurgada (fls. 212/217).

Relatados.

2 O instituto da novação previsto na recuperação judicial, nos termos da disciplina que lhe foi dada pela Lei n° 11.101/2005, configura tema complexo e inçado de dificuldades. A doutrina que tratou desta questão é referta de divergências, razão pela qual, entendo que, para se decidir o caso delineado nos autos, impõe-se que se examine, primeiramente, como a anterior Lei de Falências regulava a matéria na seara da concordata, agora substituída pela recuperação judicial, para, a seguir, tentar interpretar corretamente as inovações introduzidas pela atual Lei de Recuperações e Falências. Examinando-se o revogado Decreto-lei n° 7.661/45, verifica-se que o artigo 148 estabelecia que "a concordata não produz novação, não desonera os coobrigados com o devedor, nem os fiadores deste e os responsáveis por via de regresso".

O insuperável TRAJANO MIRANDA VALVERDE, ao comentar aludido dispositivo legal, afirmou:

"A concordata não nova a obrigação, vale dizer, o credor não adquire com a concordata um novo direito. Se a concordata é rescindida, e, em conseqüência, aberta, ou reaberta a falência, o seu crédito não está sujeito a novo processo de verificação. Continuará a figurar no passivo pelo mesmo montante, se nenhum pagamento parcial foi efetuado pelo concordatario.

"Terceiros interessados na concordata são, de modo geral, todos aqueles que respondem com o concordatario pelo pagamento de obrigações reguladas na concordata. Entram nesta classe não só o fiador da concordata, cuja responsabilidade é limitada às condições que formam o conteúdo da concordata, como também os coobrigados com o concordatario, seus fiadores e os obrigados por ação regressiva, cuja responsabilidade é integral, se o título ou a lei não dispõe o contrário. O artigo, a exemplo de outras legislações, declara que a concordata não desonera os coobrigados com o devedor, nem os fiadores deste e os responsáveis pela via de regresso. E a solidariedade passiva, contratual ou legal, simultânea ou sucessiva, em obrigações sujeitas aos efeitos da concordata. O decreto revogado concedia a esses co-devedores o direito de discutir a proposta da concordata, cujos efeitos repercutem, sem dúvida, no seu patrimônio. Quanto mais alta for a percentagem oferecida pelo devedor principal, o concordatário, menor será o prejuízo deles.

"Se o credor recebe a percentagem da concordata, volta-se contra o coobrigado para obter o restante do crédito, que completará o seu pagamento integral. Se resolve agir imediatamente contra o coobrigado e dele consegue o pagamento integral, ficará o coobrigado sub-rogado nos direitos do credo satisfeito e receberá do concordatário, exclusivamente, a percentagem, sofrendo o prejuízo do restante. ". (Comentários à Lei de Falências, Ed. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1999, atualizado por J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos, volume II, pág. 262-264).

FÁBIO KONDER COMPARATO, em excelente parecer sobre o tema, ao sustentar a inextensibilidade, ao avalista, dos efeitos da concordata preventiva do avalizado, afirmou:

"Tudo isso explica por que, segundo a norma do art. 148 da Lei de Falências, nenhum co-devedor com o concordatârio, nem mesmo o fiador nao-solidário, pode opor aocredor, a título de exceção à cobrança do crédito, as alterações de prazo ou de valor da dívida em razão da concordata". (...) "Coerentemente com essa análise jurídica a jurisprudência francesa vem decidindo de modo reiterado e uniforme, que, nas hipóteses de solidariedade ou de fiança, a concordata concedida a um dos coobrigados, ou ao devedor principal, não aproveita aos demais nem ao fiador. Se assim é em matéria de fiança, como poderia ser diferente quanto ao aval, cuja autonomia e objetividade - ninguém contesta - constituem diferenças específicas, relativamente afiança? Se nem mesmo o fiador pode alegar defesas que compitam, pessoalmente, ao devedor, ao ser executado pelo credor, como pode o avalista pretender beneficiar-se dos efeitos de uma decisão judicial que aplica ao avalizado um favor legal personalíssimo?"." (Direito Empresarial, Estudos e Pareceres, Ed. Saraiva, 1995, 1a edição, 2a tiragem, pág. 485/490).

Com facilidade, constata-se que no regime do Decreto-lei n° 7.661/45, a concessão da concordata ao empresário ou sociedade empresária, não implicava novação e,especialmente, não produzia qualquer efeito em relação à obrigação dos coobrigados, fiadores ou avalistas, que continuavam a responder perante o credor, nos termos originalmente contratados e de forma integral.

Examina-se, agora, a novação na recuperação judicial, que sucedeu a antiga concordata em nosso ordenamento positivo, sob o enfoque da Lei n° 11.101/2005.

Os dispositivos que tratam da novação e da responsabilidade dos coobrigados do devedor na recuperaçãojudicial são os seguintes:

"Art. 49 - Estão sujeitos à recuperação todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 1º - Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso ".

"Art, 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § Io desta Lei".

"Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.

§ 1° - Durante o período estabelecido no "caput" deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.

§ 2º - Decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial".

Os dispositivos acima transcritos têm de ser interpretados em conjunto, a fim de se aferir se a novação aludida na Lei n° 11.101/2005 tem a mesma natureza jurídica da novação prevista nos artigos 360 e seguintes do Código Civil, bem como para se aquilatar sobre os efeitos da novação da Lei de Recuperações e Falência, em relação aos coobrigados, fiadores, avalistas e obrigados de regresso.

Estou convencido de que a novação, prevista no artigo 59 da Lei n° 11.101/2005, como conseqüência da concessão da recuperação judicial à empresa-devedora, não tem a mesma natureza jurídica do instituto regrado pelo artigo 360 do Código Civil (art. 999 e seguintes do CC/1916), que acarreta a extinção das dívidas novadas.

O artigo 999, do Código Civil de 1916, assim regrava o instituto:

"Dá-se a novação;

I. Quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a anterior.

II. Quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor.

III. Quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

O artigo 999 do anterior Código Civil teve sua redação mantida, na íntegra, pelo disposto no artigo 360 do Código Civil de 2002, mercê do que, a doutrina elaborada sobre a legislação civil anterior continua a ter aplicação ao vigente diploma civil.

CLÓVIS BEVILÁQUA, ao comentar o artigo 999 do Código Civil de 1916, afirmou: "Novação é a conversão de uma obrigação em outra. "Novatio est prioris debiti in aliam obligationem transfusio atque translatio" (D.46, 2, fr. I). E um modo de extinção do vínculo obrigatório, pela creação de outro, que absorve o primeiro." (Direito das Obrigações, Livraria Editora Freitas Bastos, 1931, 3a edição, Rio de Janeiro, p. 133).

PONTES DE MIRANDA discorda, em parte, da assertiva de Beviláqua, ao sustentar: "A novação, tal como se disciplina no Código Civil, não é transformação do crédito, da obrigação, em outra. Não há, necessariamente, "transfusio " ou "translatio"; no suporte fáctico das regras jurídicas dos arts, 999 e 1.001-1.008 não há esse elemento. Se "transfusio" ou "translatio" há, é fora do suporte fáctico, em dimensão econômica (fáctica), e somente nela persiste, porque a incidência das regras jurídicas dos arts. 999 e 1.001-1.008 não na apanha. A definição do Código Civil argentino (art. 801) confundiu dois institutos inconfundíveis, a novação e a transformação do crédito; diz ele: "La novación es Ia transformación de uma obligación em outra". (Tratado de Direito Privado, Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1959, vol. 25, pág.69).

Após enfatizar a inexistência de "contrato de novação", como equivocadamente alguma doutrina menciona, PONTES DE MIRANDA enfatiza que a novação é o efeito de um novo negócio jurídico que acarreta a extinção da dívida antiga, sendo este contrato com eficácia novativa. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, em obra atualizada de acordo com o atual Código Civil afirma:

"Os efeitos da novação aparecem como um consectário lógico de sua própria estrutura. Sua função precípua é extinguir automaticamente a obrigação antiga, libertando o devedor daquele vínculo. Daí constituir um acordo liberatório, muito embora não chegue a ser um contrato em sentido técnico. Matando a obrigação pelo surgimento de nova, logo de plano outras conseqüências advêm.

"Em primeiro lugar, extingue os acessórios e as garantias da dívida (Código Civil de 2002, art. 364). O fiador, por exemplo, fica exonerado, a não ser que dê o seu consenso (Código Civil de 2002, art. 366). Nem seria, na verdade, de boa dedução jurídica que prevalecessem os acessórios como tais, depois de perempta a obrigação principal. Admite-se, contudo, a derrogação convencional desses efeitos da novação, por não condizerem com a ordem pública, mas serem de interesse privado. A estipulação terá de receber a placitação de todos aqueles a quem possa opor-se, sob pena de não prevalecer e, uma vez realizada, aderirão à nova obrigação e passarão a garantias e acessórios dela. Vale, contudo, frisar que ao credor não aproveitará ressalvar a hipoteca, anticrese ou penhor que acompanhavam a obrigação novada, se os bens dados em garantia forem pertencentes a terceiro, a não ser que participe este da operação novatória ou expressamente outorgue a mesma garantia à obrigação nova. Em preceito resumido pode-se assentar que os privilégios e as garantias da obrigação primitiva podem subsistir na nova, mediante ajuste expresso; mas os que provenham de terceiros dependem da sua participação no ato novatório. A delegação pode ter efeito novatório quando se cumpre com a extinção da antiga obligatio (delegação perfeita). Caso contrário (delegação imperfeita) a obrigação subsiste, e não há novação.

"Em síntese, o que ocorre aqui é uma aplicação da regra "acessoriumn sequitur principale". Extinta a obrigação novada, com ela extinguem-se os seus acessórios e garantias." (Instituições de Direito Civil, atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, Volume II, pág. 252-253).

A Lei n° 11.101/2005, ao contrário do que ocorria com o Decreto-lei n° 7.661/45, quando este regulava a concordata, estabelece expressamente que a concessão (aprovação) do plano de recuperação judicial acarreta a novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias.

Pergunta-se: a novação derivada da concessão (aprovação) do plano de recuperação judicial, este com inegável natureza contratual - configurando o negócio jurídico novativo - tal qual ocorre no Código Civil extingue a obrigação do devedor principal de forma definitiva? A novação pode ser condicionada? E as obrigações acessórias, como a fiança e as demais garantias, também são extintas? Segundo estatui o artigo 61 da Lei n° 11.101/2005, concedida a recuperação judicial, o devedor permanecerá em recuperação até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem, até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. Outrossim, descumprida qualquer obrigação prevista no plano, haverá a convolação da recuperação em falência (art. 61, § 1o , c.c. o art. 73). E, decretada a quebra, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originariamente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos (§ 2º do artigo 61).

Diante de tal norma, entendo que a novação prevista na Lei n° 11.101/2005, acarreta a extinção da obrigação do devedor em recuperação, desde que ele cumpra com as obrigações previstas no plano no prazo de supervisão judicial, isto é, as que se vencerem até 2 (dois) anos a partir da concessão da recuperação. Fica, portanto, subordinada à condição resolutiva, mercê do que, descumprida qualquer obrigação prevista no plano (inadimplido o plano), a novação se resolve, com a conseqüente resolução da extinção da obrigação primitiva, surgindo uma obrigação nova, exatamente igual à anteriormente extinta, mas nova.

Mais uma vez socorre-se no escólio de PONTES DE MIRANDA: "Novação resolutivamente condicionada. A novação pode ser sob condição resolutiva? Preliminarmente, observe-se que se não pergunta se pode ser novada a "prior obligatio" sob condição resolutiva; a resolutividade, de que se cogita, é o do efeito jurídico novativo (cf. VILLAUMEZ, De Novatione obligationum, 18 s.; S, RÒMER, Die bedingte Novation, 333 s.). A "prior obligatio " extingue-se, mas outra se estabelece por efeito da novação resolutivamente condicionada? A L. 44, § 2°, D., de "obligationibus et actionibus", 44, 7, foi invocada em contrário a isso, porque seria inserção posterior de condição; mas não é isso o que se enuncia. Não se trata de ressurgimento da dívida extinta, mas de nova "obligatio" em dois tempos, a "obligatio" que existe até à resolução e a "obligatio" que se implanta com essa, irradiada do negócio jurídico novativo. Não há identidade entre a "prior obligatio" e essa nova "obligatio", ainda após a resolução. " (obra citada, p. 112-113).

Na linha da velha ensinança de nosso maior jurista - PONTES DE MIRANDA - , entendo corwp correta a posição adotada por FÁBIO ULHOA COELHO, quando sustenta: "As novações, alterações e renegociações realizadas no âmbito da recuperação judicial são sempre condicionais. Quer dizer, valem e são eficazes unicamente na hipótese de o plano de recuperação ser implementado e ter sucesso. Caso se verifique a convolação da recuperação judicial em falência, os credores retornam, com todos os seus direitos, ao 'status quo ante'." (Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, Ed. Saraiva, São Paulo, 2005, 2a edição, p. 169).

De se concluir, pois, que a novação prevista como efeito da aprovação do plano de recuperação judicial, no que concerne ao devedor em recuperação, tem natureza jurídica similar, mas, não idêntica à da novação regulada pelo Código Civil, que lhe atribui o efeito extintivo das obrigações anteriores da empresa recuperanda, ficando, no entanto, subordinada à condição resolutiva consistente no cumprimento do piano pelo devedor no prazo de dois anos contados da concessão da recuperação. Se ocorrer o descumprimento de qualquer obrigação pactuada no plano, haverá convolação da recuperação em falência e a nova obrigação resolver-se-á, surgindo uma obrigação nova que não se confunde com a "prior obligatio", conforme o ensino de Pontes de Miranda.

Cumpre, agora, examinar a questão da novação derivada da concessão da recuperação judicial e a manutenção, ou não, da obrigação dos coobrigados, dos fiadores e dos obrigados de regresso, e, especialmente, dos avalistas do devedor.

Como já afirmei anteriormente, a doutrina alberga séria divergência sobre este tema.

JORGE LOBO sustenta; "Manutenção das garantias reais e pessoais: arts. 59 e 49, § 1º. O plano de recuperação, aprovado pela assembléia geral e homologado pelo juízo, altera o objeto da obrigação ou substitui o sujeito passivo ou ambos, mas, atente-se, não modifica as garantias originais das obrigações novadas, quer as reais, quer as pessoais, que se mantêm íntegras, conforme dispõe o art. 49, § 1° e é reafirmado pelo art. 59 "caput".

"Observe-se, por oportuno, que o Código Civil, no art. 364, estabelece, taxativamente, que a "novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário", ficando, portanto, acentua Orlando Gomes, exonerado o fiador se a novação for concluída sem o seu consentimento".

"'In casu', todavia, embora não tenha havido acordo entre o devedor principal, seu fiador e o credor, quanto à subsistência da garantia fidejussória na hipótese de novação da obrigação ou divida afiançada, as normas que devem prevalecer são as dos arts. 49, § 1º e 59 'caput', da LRE, e não as do art. 364 do CC, a uma, porque, não obstante a doutrina, ao tratar do período "sempre que não houver estipulação em contrário", enfatizada pelo art. 364, costume trabalhar com a hipótese de cláusula acordada, por mútuo consenso, em contrato sinalagmático, pelo devedor, credor e fiador, ê legítimo entendê-la como estipulação prevista em lei, como sói ser a constante dos arts. 49, § Iº e 59, "caput", da LRE; a duas, porque, como é curial, a solução corriqueira do conflito de leis deriva da aplicação do critério hierárquico e/ou cronológico e/ou da especialização, os quais, no caso em tela, levam à conclusão que, desprezado o da hierarquia, pois ambas as leis - o CC e a LRE - têm igual hierarquia, os outros dois penderiam para a LRE, porque ela é posterior e porque trata especificamente da subsistência da fiança na hipótese de novação da obrigação afiançada; a três, porque a LRE é de ordem pública, devendo prevalecer o seu comando; a quatro, porque, ex vi do art. 61, § 2o, se convolada em falência a recuperação judicial, "os credores terão reconstituídos os direitos e garantias nas condições originalmente contratadas", o que seria defeso se houvessem perecido na forma do art. 364 do CC." (Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, (coordenadores: Paulo Fernando Campos Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão), texto de Jorge Lobo, Ed. Saraiva, 2005, pág. 156-159).

MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO segue a mesma linha de entendimento: "O credor com garantia de terceiro (v.g. aval, fiança etc), mesmo sujeitando-se aos efeitos da recuperação, pode executar o garantidor. Um exemplo facilitará o entendimento: suponha-se uma limitada que emitiu uma nota promissória em favor de qualquer credor, tendo o sócio dessa limitada (ou qualquer terceiro) avalizado o título. Mesmo que o crédito esteja sujeito aos efeitos da recuperação, o credor pode executar o avalista. Deverá cuidar para, recebendo qualquer valor em qualquer das ações, comunicar nos autos da outra tal recebimento. Neste caso (aval pleno), não há, por óbvio, qualquer limite ao valor em execução, ante a autonomia das relações cambiais." (Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada, Ed. RT, 5ª edição, 2008, pág. 146/147).

Mais adiante, prossegue o magistrado MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO, ao tratar do artigo 50: "O artigo prevê que a aprovação do plano de recuperação implica novação dos créditos anteriores ao pedido, novação que ocorre conforme previsto no art. 360 do Código Civil. Todos os credores sujeitos ao plano estão obrigados a ele, mantendo-se, porém, intocadas as garantias reais anteriormente existentes sobre bens, bens estes que somente poderão ser liberados ou substituídos com expressa anuência do titular da garantia (§ 1° do art. 50). Portanto, se concedida a recuperação na forma do art. 58, fica automaticamente sustada a previsão do § 4o do art. 6", de tal forma que permanecerão suspensas as ações e execuções contra o devedor. Porém, as execuções contra os coobrigados não sofrem qualquer interferência, na forma do que dispõe o § Io do art. 49, reiterada tal posição neste art. 59, que faz ressalva expressa ao mencionar que a novação se dá "sem prejuízo das garantias". Este, aliás, é o sistema de nossa legislação, repetindo-se aqui o que já vinha previsto no art. 148 do Decreto-lei n° 7.661/45." (mesma obra, pág. 183/184).

Também perfilha idêntico pensamento PAULO SÉRGIO RESTIFE (Recuperação de Empresas, Ed. Manole, 2088, pág. 295/296).

Em sentido contrário, RACHEL SZTAJN aduz: "O art. 59, que faz remissão ao art. 50, § 1º, reproduz a norma em comento pelo que se deve considerar que interessa saber da possibilidade de exigir ou excutir as garantias relativamente a tais créditos. Mantendo-se alguma coerência entre o sistema jurídico e o objetivo da nova Lei, sugere-se interpretar o parágrafo no sentido de que as garantias, como acessório, seguem o principal, o crédito. Em assim sendo, ficam elas subordinadas às mesmas condições que incidam sobre os créditos garantidos, ou seja, não podem ser excutidas de imediato. " (Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência - coordenação de Francisco Sátiro de Souza Júnior e Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo, Ed. RT, São Paulo, 2a edição, 2007, pág. 229).

Na mesma senda, é a posição de EDUARDO SECCHI MUNHOZ, ao acentuar: "A parte final do "caput" do dispositivo estabelece que a novação decorrente da aprovação do plano de recuperação ocorre "sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50". Uma interpretação possível seria a de que a lei pretendeu ressalvar dos efeitos da novação todas as garantias, permanecendo obrigados perante os credores, por exemplo, os fiadores ou quaisquer terceiros que tenham oferecido bens de sua propriedade em garantia da dívida. Essa, porém, não parece constituir a interpretação adequada da norma, por conflitar com a disciplina da novação, tal como regulada no Código Civil. Em regra, segundo a lei civil, a novação extingue os acessórios e garantias da dívida novada, admitindo-se que as partes estipulem em contrário..." (mesma obra acima citada, pág. 293).

A jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem entendimento predominante, no sentido de que a concessão da recuperação judicial para empresa devedora não afeta as garantias dos débitos sujeitos ao plano, podendo os credores cobrar as dívidas dos coobrigados, fiadores ou avalistas, pelo valor integral a partir dos respectivos vencimentos. Na mesma linha interpretativa, a Corte paulista não aplica a causa suspensiva do artigo 6o, § 4º, da Lei n° 11.101/2005, às execuções promovidas contra a empresa em recuperação e seus avalistas ou fiadores, ordenando-se a suspensão exclusivamente em relação à recuperanda, com o prosseguimento da execução em face dos coobrigados.

Confira-se:

"Recuperação Judicial. Execução contra fiador de empresa em recuperação. Pedido de suspensão pelo fiador. Mantida a decisão que indeferiu a suspensão. Inteligência dos artigos 6°, 40 e 59 da Lei nº II. 101/2005, a nova Lei de Recuperação e Falência. A semelhança do que ocorria na lei anterior com a concordata preventiva deferida, o deferimento do processamento da recuperação judicial (art. 52) não interfere nas relações do credor da empresa afiançada com os fiadores, contra os quais a execução deve prosseguir normalmente, pois a "novação" do artigo 59 ressalva expressamente as garantias, que não são atingidas pela recuperação. Os direitos contra os coobrigados são conservados íntegros, na forma do que prevê o § Iº do art. 49 e a suspensão prevista no art. 6o apenas beneficia o "devedor" (sociedade empresária) e não os garantes (sócios quotistas da limitada). A execução deve prosseguir normalmente, cuidando o credor para informar na recuperação, eventual valor recebido na execução e informar na execução, eventual valor recebido na recuperação. " (Agravo de Instrumento n° 7.067.494-5, Rei. Des. SAMPAIO PONTES, j . 24.10.2006).

E mais:

"Execução. Recuperação Judicial da devedora principal. Plano de recuperação aprovado pelos credores. Homologação pelo Juízo. Fiadores. Prosseguimento da execução. Obrigação autônoma. Arts. 49, § 1º e 59 da Lei n° 11.101/2005." (Agravo de Instrumento n° 7.180.757-7, julgado em 27/11/2007, relatado pelo Des. ROBERTO BEDAQUE).

Consta do voto acima ementado a seguinte assertiva: "A aprovação do plano de recuperação judicial da devedora principal e sua homologação pelo juízo nato implicam a impossibilidade de cobrar o débito relativo aos coobrigados. Os agravantes, na carta de fiança que fundamenta a execução, usaram a faculdade que lhes conferia o artigo 1.492, inciso II, do Código Civil de 1.916, renunciando expressamente ao benefício de ordem previsto nos artigos 1491, 1499, 1500, 1503 e 1504 do mesmo diploma, 261 e 262 do Código Comercial, e 77 e 595 do Código de Processo Civil. Sua obrigação é, portanto, autônoma, podendo ser exigida independentemente da recuperação judicial ou eventual falência da afiançada. A vinculação do crédito da agravada ao plano de recuperação judicial refere-se exclusivamente à devedora principal. Não obsta a execução em face dos coobrigados, nem configura duplicidade de cobrança, especialmente diante do que dispõe o art. 49, § 1º, da Lei n° 11.101/05. Tal dispositivo è claro ao afirmar que os débitos dos coobrigados, fiadores e obrigados de recesso não são atingidos pelos efeitos do processamento da recuperação judicial da devedora principal. A situação dos autos se subsume perfeitamente à previsão legal conforme já decidido em agravo de instrumento interposto pela co-executada Izilda Valério Azevedo (Al n° 7.053.222-0, São Paulo, TJSP, 22ª Câmara de Direito Privado, j . 7.3.06, v.u.). Eventual satisfação do débito na execução implicará sua retirada do plano de recuperação judicial. Se ocorrer o contrário, a execução será extinta. Enquanto não cumprida a obrigação, no entanto, inviável a solução pretendida pelo agravante. Pelo mesmo motivo, incabível a suspensão do processo. Não altera a conclusão o fato de o art. 59 da Lei n° 11.101/05 prever a novação dos créditos anteriores ao pedido. Como bem observou a agravada, o mesmo dispositivo ressalva expressamente as garantias. Por força dessa regra, a cwrigação dos jiadores não segue a obrigação da devedora principal, dada a sua autonomia, ainda que estabelecida em caráter excepcional. Diante desse quadro, cabível o prosseguimento da execução em relação aos agravantes. E esse o entendimento adotado em casos análogos (cf. REsp. n° 196.303-MG,STJ, 4a T., Rei. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, j . 6.6.02, v.u., "in" DJU de 9.9.02, p. 229; v. tb. AI n° 7.109.173-3, São Paulo, TJSP, 22a Câm. Dir. Priv., j . 13.2.07, v.u.; Al n° 1.280.527-5, Io TACSP, 4a Câm., Rei. Juiz José Marcos Marrone, j . 1.12.04; AI n° 1.312.091-9, Io TACSP, 6a Câmara, Rei. Juiz Marciano da Fonseca, j . 9.11.04). ".

No mesmo sentido:

"Recuperação Judicial. Coohrigados. Prosseguimento da execução contra estes. Possibilidade. A semelhança do que ocorria no sistema do Decreto-lei n° 7.661/45, o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial (art. 52 da Lei 11.101/2005) ou a concessão da recuperação judicial (art. 58), não interfere nas relações do credor com os coobrigados do devedor em recuperação, podendo a execução ser normalmente ajuizada contra tais coobrigados, na forma do § Iº do art. 49 e parte final do art. 59. Agravo não provido". (Agravo de Instrumento n° 7.126.147-7, Rei. Des. MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO, j . 22/05/2007).

Esta Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, em aresto de minha lavra, já proclamou:

"Execução por quantia certa, fundada em título executivo extrajudicial movida contra sociedade empresária e sócios, estes como co-garantidores do débito. Falência da sociedade que acarreta a suspensão da execução contra ela, prosseguindo-se contra os demais co-devedores. " (Apelação com Revisão n° 461.065.4/3-00, Rei. Des. PEREIRA CALÇAS).

Em suma, prevalece o entendimento doutrinário e pretoriano, no sentido de que, concedida a recuperação judicial, a novação dela decorrente afeta, exclusivamente, as obrigações da empresa-devedora constituídas até a data do pedido. Outrossim, a novação não atinge os coobrigados, fiadores, obrigados de regresso e, especialmente, os avalistas, haja vista a autonomia do aval.

Também no direito estrangeiro a solução adotada tem sido a mesma.

Na Espanha, a Lei nº 22/2003, de 9 de Julho, (Ley Concursal), ao regular o "convênio", instituto similar à recuperação judicial, nos artigos 135 e 136 cuida da eficácia novatória, que a doutrina atualizada cuida de traçar o real efeito da aprovação do convênio.

NURIA BERMEJO, Professora na Universidade Autônoma de Madrid, em linhas gerais sustenta: "A Lei rubricou os efeitos do convênio que se acabam de descrever como eficácia novatória. Sem embargo, apesar da denominação não pode manter-se o entendimento de que o convênio produza uma novação em sentido próprio dos créditos afetados por ele. Nem sequer pode-se sustentar que gere uma novação em sentido impróprio ou modificativa, pois só se limita a prorrogar o prazo em beneficio do devedor, limitando a exigibilidade dos créditos. Este ê, pois, o efeito que se tem confundido com a novação e que se há querido destacar na rubrica do preceito. Não faltam argumentos para manter-se esta interpretação. Em primeiro lugar, a existência de uma novação em sentido próprio exige a decisão das partes de extinguir a obrigação existente e substituí-la por outra nova e distinta da anterior. E mais do que questionávelque essa vontade esteja presente na decisão dos credores que aprovam o convênio concursal de forma expressa, bem como de forma tácita. Em segundo lugar, há de se trazer à colação o disposto na própria lei para o caso de descumprimento do convênio (art. 140.4). O descumprimento produz a rescisão e com ela desaparecem sobre os créditos os efeitos que modificaram seu conteúdo. E, em segundo lugar, manter-se a tese da novação suporia entender que uma vez extinta a obrigação originária, esta haveria de reaparecer automaticamente em sua condição original como resultado da rescisão do convênio ou, o que é o mesmo, resultar da resolução por descumprimento do pacto que provocou sua extinção. Isto não parece compatível com o regime da novação tal e como se configura no Código Civil, " (Comentário De La Ley Concursal, coordenadores: Angel Rojo e Emilio Beltrán, e Ana Belén Campuzano, Ed. Thomson-Civitas, Primeira Edição, 2004, Madrid, Espanha) (tradução livre do Relator).

Na Argentina, a Lei n° 24.522,que regulamenta os concursos e quebras, estabelece no artigo 55: "Novación. En todos los casos, ei acuerdo homologado importa Ia novación de todas Ias obligaciones con origen o causa anterior ai concurso. Esta novación no causa Ia extinciòn de Ias obligaciones dei fiador ni de los codeudores solidários'' ("Em todos os casos, o acordo homologado importa a novação de todas as obrigações com origem ou causa anterior ao concurso. Esta novação não causa a extinção das obrigações do fiador nem dos codevedores solidários", tradução livre do Relator).

Em comentários da lavra dos Professores A. N. ROUILLON, DANIEL FERNANDO ALONSO e VERÔNICA GOUTLIEB, consta a seguinte lição:

"A novação concursal e suas diferenças com a novação civil a respeito das garantias. A Lei nº 24.522 traz a novidade do instituto da novação concursal. Contrariamente ao regime civil, a novação estabelecida pelo artigo 55 da LCQ se caracteriza porque ela "não causa a extinção das obrigações do fiador nem dos codevedores solidários. Esta radical diferença entre o regime da novação do direito comum e da novação concursal, em relação a seus efeitos sobre as garantias pessoais ou reais, nos leva a afirmar que estamos frente a dois institutos parcialmente distintos. Neste sentido, pode dizer-se que o artigo 55 da LCQ cria uma "novação concursal" diferente da novação civil.

A novação concursal tem fonte legal e opera de pleno direito como efeito da homologação do acordo, implicando a extinção das obrigações alcançadas pelo acordo, mas mantendo subsistentes as obrigações dos fiadores e co-devedores solidários da obrigação anterior do concursado. O regime concursal estabelece o efeito novatório legal irresistível de todas as obrigações alcançadas pelos acordos, mas essa novação não extingue as garantias com as quais contava o credor do crédito novado" (Código de ComercioComentado Y Anotado, Director: Adolfo N. Rouillon, Ed. La Lay, Buenos Aires, 2007, Tomo IV-A, p.660-662, grifei, com tradução livre do Relator).

Em Portugal, o Código de Insolvência e Da Recuperação de Empresas (Decreto-Lei n° 200/2004, de 18 de agosto), no 217° artigo, n° 4, preconiza: "As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afectam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas poderão agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos".

Os Professores LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, comentando o item 4 do 217° artigo acima reproduzido, que alterou a legislação anterior (CPERF) afirmam:

"O legislador, porém, esteve atento e houve por bem considerar os reparos, modificando a orientação, de sorte que agora, seja qual for a posição assumida no proctesso, o credor mantém incólumes os direitos de que dispunha contra condevedores e terceiros garantes, podendo exigir deles tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originário" (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Júris Sociedade Editora, Lisboa, 2005, pág. 130).

Na Itália foi aprovado em 16 de janeiro de 2006 "II Nuovo Códice Del Fallimento E Delle Altre Procedure Concorsuali" (novo Código de Falência e de outros procedimentos concursais) pelo D.L n° 5, de 2006, que em seu artigo 135 preconiza:

"(Effetti dei concordato). II concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alVapertura dei fallimento, compresi quelli che non hanno presentato domanda di ammissione ai passivo. A questi però non si estendono le garanzie date nel concordato da terzi.

I creditori conservano Ia loro azione per l'intero credito contro i coobbligati, i fideiussori dei faliito e gli obbligati in via di regresso". ("Efeito da concordata. A concordata homologada é obrigatória para todos os credores anteriores à abertura da falência, compreendendo aqueles que não tenham apresentado pedido de admissão ao passivo. A estes porém não se estendem as garantias dadas na concordata por terceiro. Os credores conservam suas ações por inteiro crédito contra os coobrigados, os fiadores do falido e os obrigados pela via de regresso", tradução livre do Relator).

Examinando-se os diversos sistemas normativos que regulamentam o convênio espanhol, o concurso argentino, o plano de insolvência português e a concordata italiana, constata-se que, efetivamente, mesmo nos casos em que o legislador indica a novação como efeito da aprovação ou homologação de tais institutos, a doutrina, de forma praticamente pacífica, sustenta que a "novação concursal" é diferente da novação prevista no Código Civil, visto que diversos aspectos distinguem as duas modalidades de novação.

Por fim, cumpre examinar a situação vertente, em que a sociedade devedora, incluiu no plano de recuperação, cláusula expressa, pela qual a novação aplicar-se-ia também aos coobrigados, devedores solidários, fiadores e avalistas.

Indaga-se: é válida e eficaz a cláusula prevista em plano de recuperação judicial de sociedade empresária que estende os efeitos da novação aos coobrigados, fiadores e avalistas, no caso de aprovação do plano pela Assembléia-Geral de Credores?

A D. maioria havia decidido que a cláusula que estabelece a extensão dos efeitos da novação aos coobrigados, solidários, fiadores e avalistas é nula por violar o artigo 59, "caput", da Lei n° 11.101/2005.

Com a devida vênia de tal entendimento, penso que não está caracterizada a nulidade reconhecida pela r. maioria, haja vista que, mesmo considerando-se que a Lei n° 11.101/2005 é reputada como de ordem pública, isto não significa que ela não albergue regras de natureza dispositiva.

O artigo 166 do Código Civil estabelece que é nulo o negócio jurídico quando: I) celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II) for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III) o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV) não revestir a forma prescrita em lei; V) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI) tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Não se entrevê em qual das hipóteses de nulidade poder-se-ia enquadrar a cláusula contida no plano de recuperação da agravada que estende a novação da recuperação judicial que atinge as obrigações da sociedade devedora aos coobrigados, fiadores e avalistas.

Outrossim, cuidando aludida cláusula de garantia de natureza pessoal (fiança/aval), direito patrimonial e, portanto, considerado dispositivo, inexiste proibição legal de inserção da cláusula extensiva da novação aos coobrigados no plano de recuperação judicial, sujeita, evidentemente, à aprovação ou rejeição pela Assembléia-Geral de Credores.

Na hipótese "sub judice", constata-se que não aprovado o plano na forma do artigo 45 flda Lei n° 11.101/2005, o douto magistrado concedeu a recuperação judicial com fundamento no quorum alternativo do artigo 58, § 1º , incisos I, II e III, da LRF, sendo, de rigor, portanto, verificar a eficácia da aludida cláusula em relação aos credores da sociedade que têm garantias pessoais concedidas por terceiros, sócios ou não da devedora, consistentes em fianças e ou avais.

Partindo do pressuposto que as garantias pessoais (fianças ou avais), de natureza patrimonial, constituem direitos dispositivos, não vislumbro qualquer empecilho legal para que os credores da sociedade-devedora, durante a votação do plano de recuperação judicial, concordem ou discordem da cláusula que estende os efeitos da novação aos coobrigados, fiadores e avalistas. Neste caso, os credores, que expressamente aprovarem o plano de recuperação judicial, estarão renunciando ao direito de executar autonomamente os garantidores pessoais - fiadores e avalistas - , durante o prazo de "supervisão judicial" de 2 (dois) anos, previsto no artigo 61, "caput", da Lei n° 11.101/2005.

Referida cláusula, examinada sob os planos da existência, validade e eficácia, nos termos do escólio de PONTES DE MIRANDA, perfilhado por ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO (Negócio Jurídico, Ed. Saraiva, 4a edição, 2002), é de ser considerada válida (não é nula e nem anulável) e eficaz em relação aos credores da sociedade em recuperação judicial que, expressamente, a aprovaram durante a deliberação assemblear que serviu de lastro à concessão da recuperação judicial.

No entanto, apesar de válida, cumpre examinar se, aprovado o plano de recuperação judicial que albergue a cláusula extensiva da novação aos coobrigados (fiadores/avalistas), tal cláusula poderá produzir efeitos, isto é, ser eficaz, em face de os credores titulares de garantias pessoais que: a) compareceram e se abstiveram de votar; b) ausentes; c) votaram contra e, inclusive, apresentaram objeção ao plano.

Relativamente aos credores presentes, mas abstinentes (não votaram) e aos ausentes da Assembléia- Geral, entendo que sua situação deve ser aferida sob as regras dos artigos 49, § 1o e 59, "caput", ambos, da Lei n° 11.101/2005, não incidindo o artigo 364 do Código Civil ("a novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário"), perfilhando o posicionamento de JORGE LOBO, já mencionado neste voto, vale dizer: i) a LRF prevê que a novação atinge apenas as obrigações da sociedade empresária em recuperação, com expressa ressalva das garantias concedidas aos credores; ii) no conflito de leis, no caso, que ostentam a mesma hierarquia (Código Civil e Lei de Recuperação e Falência, leis federais ordinárias), aplica-se o critério cronológico e/ou da especialização, que, na situação em julgamento, impõem o reconhecimento da prevalência da Lei n° 11.101/2005, que é posterior ao Código Civil e é reputada como especial em confronto com a Lei civil; iii) Ademais, a Lei de Recuperação e Falências é de ordem pública.

Nesta linha de pensamento, julgo que a novação prevista no plano de recuperação judicial em face das garantias fidejussórias não se aplica aos credores que se abstiveram de votar, nem aos credores ausentes, isto é, os que não compareceram à Assembléia-Geral.

Por fim, sob a óptica dos postulados da lógica, é intuitivo que a cláusula extensiva da novação aos coobrigados da sociedade em recuperação judicial não tem eficácia em relação aos credores que, expressamente, dela discordaram, votando contra a aprovação do plano ou, mais ainda, como a agravante, formulando objeção, atacando, direta e frontalmente a ilegalidade da cláusula em exame. Destarte, se a agravante, discordou da extensão da novação aos garantidores (coobrigados/fiadores), obviamente, tendo ela o respaldo dos artigos 49, § 1º e 59, "caput", ambos, da Lei n° 11.101/2005, a previsão do plano de recuperação é ineficaz em relação a ela, mercê do que, tem ela o direito de prosseguir ou ajuizar ação judicial (execução) contra os coobrigados ou fiadores. Outrossim, caso a garantia se consubstancie em aval, dotado de autonomia, como é de trivial sabença, "a fortiori", indiscutível o direito de a agravante executar eventuais avalistas.

Por tais razões, pelo meu voto, será dado parcial provimento ao recurso da agravante, para reconhecer a ineficácia da cláusula extensiva da novação aos coobrigados, fiadores ou avalistas das obrigações de responsabilidade da recuperanda, das quais a recorrente é a credora. Esta decisão é estendida a todos os credores titulares de garantia a pessoais da recuperanda que não compareceram à Assembléia-Geral, ou que, presentes, abstiveram-se de votar e, em especial, aos que votaram contra a aprovação do plano ou que formularam objeçãodirecionada à cláusula objeto deste recurso.

3. Isto posto, pelo meu voto, dou provimento, em parte, ao agravo.

DESEMBARGADOR MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS

RELATOR DESIGNADO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO n° 580.551-4/1-01, da Comarca de ITAPETININGA, em ,que' são embargantes RAUL DOMINGO ARAGON, SUZANA DEL CARMEN MARTINEZ ARAGON, RODOLFO ENRIQUE ARAGON MARTINEZ E SUL AMERICANA DE" CADERNOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) sendo embargado ' BANCO ABC BRASIL S/A:

ACORDAM, em Câmara Especial de Falências e Recuperações. Judiciais -de -Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM AMBOS OS EMBARGOS, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROMEU RICUPERO (Presidente, sem voto), ELLIOT AKEL e JOSÉ ROBERTO LINO MACHADO.

São Paulo, 19 de maio de 2009.

PEREIRA CALÇAS

Relator.

Comarca : Itapetininga - 2ª Vara Cível

Embargantes: Raul Domingo Aragon; Suzana Del Carmen

Martinez Aragon; e Rodolfo Enrique Aragon

Martinez; e Sul Americana de Cadernos Indústria e Comércio Ltda. (em recuperação judicial)

Embargado : Banco ABC Brasil S/A

VOTO N° 16.130

"Embargos de contradição. rejeitados."

Vistos.

1. Trata-se de dois embargos de declaração opostos nos autos de agravo de instrumento manejado pelo BANCO ABC BRASIL S/A na recuperação judicial de SUL AMERICANA DE CADERNOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. atacando o v. acórdão de fls. 227/261, cuja ementa é a seguinte:

"Recuperação judicial. Agravo de instrumento. Plano de recuperação judicial que contém cláusula que estende os efeitos da novação aos coobrigados, devedores solidários, fiadores e avalistas. Concessão do plano cofà aplicação do "eram down" do art. 58, § 1º e incisos da LRF IA novação prevista como efeito da recuperação judicial não tem a mesma natureza jurídica da novação disciplinada pelo Código Civil. Pretensão de credor de acolhimento de sua objeção colimando a nulidade da cláusula extensiva da novação aos garantidores fidejussórios (fiadores e avalistas). Nulidade não reconhecida. Validade e eficácia da cláusula em face dos credores que expressamente aprovaram o plano, por se tratar de direito disponível, que ao assim votarem, renunciam ao direito de executar fiadores/avalistas durante o prazo bienal da "supervisão judicial". Ineficácia da cláusula extensiva da novação aos coobrigados pessoais (fiadores/avalistas) em relação aos credores presentes à Assembléia-Geral que se abstiveram de votar, bem como aos ausentes do conclave assemblear. Evidente ineficácia da cláusula no que se refere aos credores que votaram contra o plano e, "a fortiori", aos credores que formularam objeção relacionada com a ilegalidade da cláusula extensiva da novação. Agravo provido, em parte, para reconhecer a ineficácia da novação aos coobrigados por débitos da recuperando, dos quais a agravante é a credora. Extensão dos efeitos deste julgamento aos credores ausentes, abstinentes e aos que formularam objeção à cláusula hostilizada

Os primeiros embargos de declaração foram interpostos por RAUL DOMINGOS ARAGON e OUTROS, invocando a condição de terceiros interessados (fls. 285/288) a teor do art. 499 do CPC. Sustentam que o v. aresto considerou ineficaz a cláusula 8.7 do plano de recuperação da Sul Americana, que previa a extensão da novação das "dívidas da empresa para seus coobrigados, tendo a decisão hostilizada estendido a eficácia do acórdão a todos os credores titulares de garantias pessoais da recuperanda que não compareceram à Assembléia, ou que, presentes, abstiveram-se de votar e, em especial, aos que votaram contra a aprovação do plano ou que formularam objeção direcionada à cláusula impugnada. Com isso, o julgado reformou decisão do Juiz que considerou válida a novação convencionada e, desta forma afetou diretamente os embargantes, que são coobrigados com a Sul Americana em diversas operações de crédito. Afirmam que referido acórdão foi proferido sem que os ora embargantes fossem intimados para se manifestarem no recurso interposto pelo Banco ABC, e, diante da possibilidade de serem acionados imediatamente como cogarantidores, poderão sofrer prejuízos graves com medidas executivas contra seus patrimônios particulares. Destacam que a decisão proferida em processo só produz efeitos em relação às partes, conforme preconiza o art. 472 do Código de Processo Civil, razão pela qual, não tendo sido intimados do processamento do referido recurso, houve maltrato aos princípios do contraditório e da ampla defesa que são previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal. Pedem seja sanada a omissão apontada e reconhecida a nulidade do julgamento, com a posterior intimação dos ora embargantes para se manifestarem no agravo, para ser prolatado novo julgamento.

Sul Americana de Cadernos Indústria e Comércio Ltda. também formula embargos de declaração com fundamento no artigo 535, incisos I e II do Código de Processo Civil. Diz que o acórdão, ao reconhecer a ineficácia da cláusula que estabeleceu a extensão da novação aos garantidores da recuperanda, e ao estender os efeitos da decisão aos ausentes, abstinentes e opoentes, deixou de atentar para o fato de que: 1) os credores que votaram contra a cláusula, mas que, posteriormente não recorreram da decisão concessiva da recuperação, anuíram tacitamente com o decisório; 2) o entendimento adotado inviabiliza a aplicação dos incisos II e III do art. 50, da LRF; 3) a única diferença entre a novação do Código Civil e a concursal é a condição resolutiva; 4) a novação não acarreta o desaparecimento definitivo das garantias; 5) reformar a decisão assemblear acarreta prejuízos diretos para terceiros, especificamente aos sócios coobrigados da recuperanda, que não foram intimados para se manifestar no recurso em questão. Pede o acolhimento dos embargos para que, sejam sanadas as omissões e contradições apontadas, concedendo-se efeito modificativo para ser considerada válida e eficaz a decisão da assembléia que aprovou a extensão da novação aos coobrigados (fls. 315/321).

Relatados.

2. Em rigor, dever-se-ia não conhecer dos embargos de declaração manejados por Raul Aragon e outros que invocam a situação de terceiros prejudicados. Isto porque, a condição dos embargantes não se enquadra no artigo 499 do Código de Processo Civil, visto que, do aresto embargado não resultará qualquer prejuízo direto aos embargantes. O único efeito derivado do acórdão hostilizado em relação aos embargantes será a possibilidade de os credones da Sul Americana de Cadernos Indústria e Comércio / Ltda., em recuperação judicial, executarem os embargantes, com base nos débitos em que eles figurarem como corresponsáveis (avalistas ou fiadores). Tal efeito não pode ser considerado como gravame ensejador do interesse recursal, uma vez que, diante da garantia constitucional de amplo acesso à função jurisdicional, nenhuma decisão judicial poderá obstaculizar a quem quer que seja de promover o ajuizamento de ação perante o Poder Judiciário, sob pena de grave violação dos direitos fundamentais previstos na Carta Federal.

No entanto, para que não se venha alegar eventual cerceamento do direito de defesa, conhece-se dos embargos aclaratórios interpostos pelos terceiros, para se afastar, de forma expressa, a necessidade de se dar oportunidade a eles para se manifestarem no agravo interposto pelo Banco ABC Brasil S/A contra a decisão que concedeu a recuperação judicial em favor da Sul Americana, no qual atacam a cláusula que estendia os efeitos da novação aos corresponsáveis.

Com efeito, a coisa julgada só atinge aqueles que foram parte no processo, a teor do art. 472 do Código de Processo Civil.

Bem por isso, caso os credores da Sul Americana, em recuperação judicial, intentarem execução contra os ora embargantes, na condição de fiadores ou avalistas das dívidas objeto da recuperação judicial daquela empresa, poderão eles se valer dos embargos de devedor, ou de qualquer outra modalidade de remédio processual, para, em cada caso, pleitearem o que entenderem de direito, inclusive podendo sustentar a perseguida novação, que o aresto hostilizado declarou ineficaz em relação aos credores indicados na ementa acima reproduzida.

Em suma, não há qualquer omissão, obscuridade ou contradição e, muito menos, nulidade no acórdão objurgado, mercê do que, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.

No que concerne aos embargos de declaração intentados por Sul Americana (fls. 314 e seguintes), também inviável seu acolhimento, haja vista a inexistência de qualquer dos vícios arrolados nos incisos I e II do art. 535, do Código de Processo Civil.

A contradição apontada pela embargante, consistente em ignorar-se a concordância tácita dos credores que não recorreram contra a decisão concessiva da recuperação judicial e não impugnaram a extensão da novação aos corresponsáveis pelas dívidas abrangidas pela recuperação judicial não está caracterizada.

Contradição que autoriza o aviamento de embargos de declaração é aquela que se forma entre as proposições do aresto e não a que se cristaliza entre o entendimento do recorrente e o teor do que foi decidido no julgamento hostilizado.

Também não se há de falar em contradição sob o argumento de que o aresto não levou em conta a preclusão sobre a novação prevista no plano aprovado, haja vista que aqueles que não interpuseram recurso em face da previsão da extensão da novação aos coobrigados, não tendo concordado expressamente com a novação proposta pela recuperanda, em hipótese alguma estariam sujeitos a ela, uma vez que, a novação legal prevista no art. 59 da Lei n° 11.101/2005 só atinge os credores que se submetem à recuperação judicial e, de forma expressa, não alcança os coobrigados, fiadores, obrigados de regresso e avalistas, na dicção do art. 49, § 2º, da LRF.

Ressalte-se que a extensão da novação legal do art. 59 da Lei n° 11.101/2005, por não atingir os credores titulares de garantias de terceiros (aval, fiança, direito de regresso), que "conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso" e, notadamente, contra os avalistas, só pode se constituir com o expresso "animus novandi", mercê do que, os credores que não anuíram expressamente com a cláusula 8.7 do plano não precisavam recorrer contra a concessão da recuperação, já que, valendo-se do constitucional direito de ação, sempre poderiam e poderão cobrar dos coobrigados os créditos que titularizam.

Não há, data vênia, a contradição apontada.

Inexiste também omissão no acórdão no que concerne à alegação de ser de rigor a oitiva dos coobrigados atingidos pela decisão de ineficácia da cláusula, haja vista que, consoante já se explicitou acima, nenhum prejuízo direto suportarão, uma vez que poderão se valer de todos os meios processuais de defesa nas ações judiciais que eventualmente os credores da recuperanda venham a ajuizar contra eles na condição de fiadores ou avalistas.

3. Isto posto, pelo meu voto, rejeito ambos os embargos de declaração.

DESEMBARGADOR MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS

RELATOR

JURID - Recuperação judicial. Agravo de instrumento. [30/09/09] - Jurisprudência

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Postado por Raphael Simões Andrade às Quarta-feira, Setembro 30, 2009

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São Paulo, 5 de setenbro de 2011

Obs. Atualizado em set/2011.

NOTAS

1. RT 505/146.

2. Lafayette, Direito das Coisas, p. 410, cit. in RF 66/312.

3. RT 81/466 e 85/556.

4. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, t. IX/302, 1976, in RePro 22/267.

5. RF 85n25.

6. RT 537/112-114 e 541/268-270.

7. RT 507/245.

8. RT 82/478 e, 479.

9. RT 541/269. V., também, RT 507/245.

10. RT 63/39.

11. Carvalho Santos, Código Civil Interpretado, 2.- ed., vol. 1/320, Rio, Freitas Bastos.

12. Azevedo Marques, Hipoteca, 1910, ns. 69 e71, in Carvalho Santos, ob. cit., vol. 1/326.

13. Lafayette, ob. cit., § 273.

14. RJTJSP 64/200.

15. Lafayctte, ob. cit., § 273.

16- RT 569/103-105. V., também, RT 82/478 e 479, 322/278, 330/279, 351/178 e 358/152 e RTJ 91/930.

17. RT 159/653.

18. RT 85/556 e RF 67/328.

19. TJSP, Ag. 18.818, Piraju, 3.- C., j 13.2.32, rei. Des. Junqueira Sobrinha, RT 81/466.

20. Abrão Razuck, A Penhora, são Paulo, Saraiva, 1980, p. 20.

21. RePro 28/278-280.

22. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII/134 e 135, Rio, Forense (comentários ao art. 709, II).

23. Idem, vol. VII/138.

24. Barbosa Moreira, 0 Novo Processo Civil Brasileiro, 1.ª- ed., vol. 11/102, Rio, Forense, 1976.

25. RePro 28/45-95.

26. RePro 9/41.

27. RePro 9/54.

28. RF 41/529.

29. TJGO, Ap. 1.320, 2.ª C., j. 6.12.46, rel. Des. Jorge Jardim, v. u., in Alexandre de Paula o Processo Civil à Luz da Jurisprudência, pp. 5.686 e 5.687 (art. 1.250 do CPC de 1939).

30. RePro 11-12/115.

31. RePro 9/201.

32. Paulo Furtado, Execução, São Paulo, Saraiva, 1985.

33. Idem, pp. 247 e 248.

34. RT 46/259 e 123/139 e RF 81/412.

35. 1.º TACivSP, AI 186.844, Americana, 2.ª C., j. 2.4.75, rel. juiz Ferreira Prado, v. u., RT 476/160.

36. 1.º TACivSP, AI 229.145, Capital, 5.ª C., j. 19. 12.76, rel. juiz Rodrigues Porto, v. u., RT 500/139 e 140.

37. 1.º TACivSP, AI 223.956, Guararapes, 1.ª C., j. 29.6.76, rel. juiz Carlos Ortiz, v. u., RT 489/153-155.

38. JTACivSP 55/65.

39. Serpa Lopes, Tratado dos Registros Públicos, vol. 2.º/297.

40. Azevedo Marques, ob. cit., pp. 114-116.

41. Lisipo Garcia, Registro de Imóveis, vol. 2.º/280 e 281.

42. Carvalho Santos, ob. cit., vol. 10/521.

43. Clóvis Beviláqua, Código Civil Comentado, 1.ª ed., vol. 3.º/ 436.

44. Rubens Requião, "Projeto de Código Civil - Apreciação crítica sobre a Parte Geral e o Livro I" ("Das obrigações"), in RT 477/19.

RTJ 91/930

RT 046/259 - 063/39 – 081/466 - 082/478 – 085/556 - 159//653 - 322/278 – 330/279 – 351/178 – 358/152 - 477/19 - 489/153 - 500/139 - 505/146 - 507/245 - 537/112 – 541/268 – 569/103 - 599/265 -

RF 67/328 - 81/466 – 85/566 – 296/111

RJTJSP – 64/200

REPRO 09/201 - 28/278

Atualização em 05 09 2011