Resumo: O presente artigo versa sobre a relação da decisão judicial de um caso concreto relativo ao sobreaviso com as teorias de direito como integridade, de Ronald Dworkin, e do ordenamento jurídico, de Norberto Bobbio, por meio de uma abordagem principiológica.
Palavras-chave: sobreaviso, decisão judicial, princípios, direito como integridade, ordenamento jurídico.
Introdução
No presente artigo, analisar-se-á um caso concreto, cujo teor trabalhista é o sobreaviso, à luz das teorias do ordenamento jurídico e de direito como integridade, de Norberto Bobbio e Ronald Dworkin, respectivamente. O método utilizado será o estudo de caso.
O regime de sobreaviso é uma situação em que o empregado permanece vinculado ao trabalho, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço. Isso ocorre porque há profissões que atendem a chamados 24 horas por dia. No entanto, como a jornada de trabalho não pode ultrapassar oito horas diárias e 44 horas semanais, alguns profissionais voltam para a casa, mas estão em regime de sobreaviso.
No Estado do Espírito Santo, ocorreu uma situação na qual um eletricitário teve instalada em sua casa uma linha telefônica destinada a fins laborais. Nessa situação, o trabalhador via-se impedido de dispor das suas horas de lazer e descanso, haja vista que mesmo longe do ambiente da empresa, ainda se via na obrigação de cumprir com atividades relacionadas ao trabalho. Além disso, o direito de locomoção do profissional foi cerceado, pois a instalação da linha telefônica em sua casa o restringia da opção de abandonar o ambiente doméstico.
A teoria do ordenamento jurídico pressupõe que um caso deve ser analisado considerando-se o sistema normativo como um todo, e não apenas uma norma específica.
A teoria do direito como integridade descreve a necessidade da exaustiva busca pela única resposta correta para o caso concreto na Moral Política da Comunidade. Para tanto, recorre-se aos princípios como norteadores das decisões judiciais.
O artigo foi estruturado em subtópicos com o objetivo de proporcionar um entendimento teórico aprofundado sobre o regime de sobreaviso, um detalhamento do caso, uma abordagem dos princípios jurídicos, seguida da explanação das teorias utilizadas e das relações destas com o caso concreto em questão.
O Regime de Sobreaviso
A jornada de trabalho hoje no Brasil pode ser analisada sob três perspectivas: do tempo efetivamente trabalhado, do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere.
O tempo efetivamente trabalhado desconsidera as horas de paralisações do trabalho, mesmo aquelas em que o empregado encontra-se nas dependências da empresa, desde que não esteja prestando seus serviços ao patrão; teoria que não é adotada pelo legislador pátrio. O tempo in itinere leva em conta, para a contagem da jornada, o tempo gasto no deslocamento do empregado até o local do serviço. Não pode ser adotada em todos os casos, mas tão somente na circunstância de não haver transporte público regular para o local de trabalho ou se o mesmo estiver em local de difícil acesso, desde que o empregador forneça a condução. A teoria do tempo à disposição do empregador computa o tempo desde a chegada do trabalhador à empresa até o momento em que dela sai, incluindo as paralisações para descanso, almoço etc. É aí que se enquadra a figura do sobreaviso [grifo da citação], explicitada no art. 244, parágrafo 2° da CLT, que trata do trabalho dos ferroviários. (...) O nosso Direito do Trabalho adota um sistema híbrido das duas últimas teorias para identificar a jornada de trabalho (MARTINS, 2001, p.439). (AGUIAR, Márcio José de Souza. O regime de sobreaviso. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 63, 1 mar. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3800>. Acesso em: 29 jun. 2011.)
O sobreaviso, de acordo com OLIVEIRA (1993, p.566), ‘’caracteriza-se pela permanência do empregado em casa, aguardando o chamamento para o serviço. ’’ O aspecto principal que classifica uma situação como sobreaviso é o fato de o trabalhador ter sua liberdade de locomoção tolhida, tendo que ficar à disposição do empregador.
Legalmente, o sobreaviso é assegurado pelo artigo 244, parágrafo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e encontra-se na seção que trata do serviço dos ferroviários:
Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.
(...)
§ 2º Considera-se de ‘’sobre-aviso’’ o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de ‘’sobre-aviso’’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de ‘’sobre-aviso’’, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. (Restaurado pelo Decreto-lei nº5, de 4.4.1996)
Apesar de ter sido originalmente criado para atender a necessidade dos ferroviários, o direito do sobreaviso já é estendido, por analogia, a casos em que se verificam situações laborais semelhantes, como prevê a súmula 229 do Livro da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST): ‘’Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. ’’
Numa situação em que se caracteriza o regime de sobreaviso, a liberdade do trabalhador durante suas folgas é limitada. Especialmente quando se considera o aspecto psicológico, o trabalhador efetivamente não consegue relaxar ou mesmo desenvolver atividades com a concentração necessária, pois internamente, em seu psique, tem a expectativa constante de, a qualquer momento, ser convocado pelo empregador para que retorne aos seus serviços de imediato. Ademais, a circunstância de ser chamado a qualquer momento inviabiliza um descanso eficaz a fim de restaurar a saúde do empregado.
É importante esclarecer que a Orientação Jurisprudencial nº 49 da Seção de Dissídios Individuais (SDI) do TST não considera como sobreaviso a situação em que o trabalhador dispõe de tecnologias como BIP ou celular da empresa ou mesmo pessoal, por meio das quais o empregador possa estar em constante contato com o empregado, pois, embora o profissional possa eventualmente ser chamado para prestar serviços, esse fato não o impede de se locomover livremente. Por outro lado, o uso de telefone fixo, por exemplo, o qual obriga o profissional a permanecer em sua casa ou nas proximidades à espera de seu empregador, é um exemplo claro de regime de sobreaviso.
Aplicação do Sobreaviso ao Caso Concreto
O processo de número RR 1145/2001-141-17-00.8, autuado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), refere-se ao caso de Mercino Roberto Gobbo contra a empresa Espírito Santo Centrais Elétricas S.A- Escelsa. O fato diz respeito ao pagamento do adicional de sobreaviso para o empregado.
Segundo os autos, houve restrição ao direito do eletricitário às horas de descanso, bem como a seu direito de locomoção, uma vez que a empresa instalou terminais telefônicos em sua residência. O trabalhador era responsável pelo atendimento dos clientes e conseqüente acionamento dos eletricistas de plantão mesmo após o expediente e nos finais de semana.
A princípio o caso foi julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho, 17ª região (Espírito Santo), juiz Sérgio Moreira de Oliveira, com parecer favorável ao empregado. A empresa recorreu ao TST sob a alegação de que não configura regime de sobreaviso o fato de o eletricitário poder ser chamado para trabalhar por qualquer meio de comunicação, uma vez que isso não limitava sua locomoção, haja vista a desobrigação de permanência em casa à espera do chamado da empregadora, com exceção apenas dos finais de semana em que o trabalhador se encontrava na escala de sobreaviso.
Segundo os autos da decisão do Recurso de Embargo, a Escelsa:
Acrescenta que, se o autor quisesse, podia viajar, bastando comunicar à supervisora, e que a jornada do autor era corretamente registrada e remunerada, inclusive no que toca às solicitações de serviços por telefone. De outro lado, requer, na hipótese de confirmação do regime de sobreaviso, a limitação às horas efetivamente trabalhadas. Fundamenta o Recurso de Revista em violação do art. 224,§ 2.º, da CLT e em divergência jurisprudencial. (Acórdão do TST de 17 de setembro de 2007, Processo nº 1145/2001-141-17-00.8)
Em todas as instâncias os magistrados posicionaram-se, por unanimidade, contra a empresa de fornecimento de energia. Alguns dos argumentos abordados na última decisão, de setembro de 2007, tomada pelos Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho e relatada pela ministra Maria de Assis Calsing foram:
Quanto à possibilidade de o autor se ausentar no período em que transferidas as ligações para sua residência, foi transcrita e mantida a conclusão do Tribunal de origem a respeito:
'Veja-se que a relativa liberdade de o obreiro afastar-se de sua casa durante esses lapsos não descaracteriza o regime de sobreaviso; antes, afirma-o, vez que do contrário o estar à disposição faria com que o tempo respectivo devesse ser computado na jornada de trabalho efetivo' (a fls. 346).
De outro lado, em nenhum momento, foi admitido, no acórdão embargado, que o Reclamante permaneceu todos os dias e noites em casa, durante vinte anos, aguardando chamados telefônicos. Ora, expressamente consignado que a aplicação do art. 244, § 2.º da CLT, se deu de forma analógica, o que demanda interpretação extensiva do mencionado dispositivo, por se tratar de hipótese diferenciada, em que o autor ficava responsável, após a jornada e nos finais de semana, pelos atendimentos telefônicos dos consumidores de energia elétrica e pelo acionamento dos eletricistas de plantão. Assim, independente da possibilidade de se ausentar de casa, concluiu-se pela caracterização do sobreaviso, diante da restrição do horário de descanso do Reclamante, decorrente da responsabilidade a ele imposta.
(...)
A única testemunha trazida a Juízo (a fls. 163) afirmou: ...que após o término do expediente diário, as chamadas telefônicas eram deslocadas para a residência do autor; que isso ocorria nos finais de semana; que durante as férias do autor as chamadas eram recebidas na usina da ré, que acionava o eletricista de plantão; que após o término do expediente diário o autor assumia toda a responsabilidade do atendimento dos clientes... (Acórdão do TST de 25 de outubro de 2006, Processo nº 1145/2001-141-17-00.8)
Assim, concluiu-se que:
A aplicação analógica dos termos do art. 224, § 2.º, do texto legal consolidado decorreu da responsabilidade estendida ao Reclamante, após a jornada e nos seus finais de semana, na tarefa de receber as reclamações dos consumidores de energia elétrica e acionar os eletricistas de plantão, impondo restrições ao seu horário de descanso.
Ao analisar criticamente a decisão da juíza, pode-se seguir o viés interpretativo segundo o qual os princípios assumiram papel decisivo no referido parecer judicial, ainda que isso não tenha sido exposto de forma explícita nos autos.
Princípios Constitucionais como Garantidores de Condições Dignas de Trabalho
O princípio da dignidade humana é um valor essencial do sistema jurídico brasileiro, estando assegurado no inciso III, art. 1º, da Constituição Federal, que o Brasil é uma República Federativa que tem com fundamento a dignidade da pessoa humana.
Alguns direitos básicos devem ser assegurados para que se possa garantir a dignidade. Estes são os direitos sociais previstos constitucionalmente no art. 6º: trabalho, lazer, saúde entre outros.
Não apenas esses direitos, como todas as leis devem estar compatíveis com tal princípio, sob pena de estas serem consideradas inconstitucionais e, em corolário, serem extintas do ordenamento.
Immanuel Kant já preceituava:
No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade. (KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela, 1986, p. 77.)
Assim, ao se prezar pela dignidade individual, deve-se considerar a pessoa como tendo um fim em si mesmo, e não como meio para outros objetivos. A pessoa é, nesta perspectiva, o valor último, o valor supremo da democracia, que a dimensiona e humaniza.
Nesse sentido, o empregado Mercino Gobbo não poderia ser visto como mero instrumento para a maior eficiência da empresa, uma vez que isso o desumaniza e viola o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim como qualquer indivíduo, ele precisa dispor de horas de lazer e descanso, além de ter respeitado seus direitos fundamentais.
Nesse contexto de luta contra a inferiorização do homem a simples instrumento de trabalho, surge o princípio do valor social do trabalho. Este também possui proteção constitucional, estando assegurado pelo artigo 1º da Carta Magna.
O trabalho deve ser compreendido como instrumento de realização e efetivação da justiça social, porque age distribuindo renda. A atividade laboral não pode ser vista apenas em sua dimensão econômica, uma vez que também apresenta a função de dignificar o empregado.
Nos últimos tempos, as relações de trabalho vêm sendo flexibilizadas de tal forma que o princípio do valor social do trabalho é freqüentemente desrespeitado. Isso ocorre por que empregos são oferecidos a qualquer custo, graças à supervalorização do viés econômico: empregadores querem enriquecer por meio da exploração da força de trabalho e empregados procuram no trabalho apenas uma fonte de renda.
Não se pretende com isso findar quaisquer relações de trabalho flexível, no entanto, estas devem ter como escopo a dignificação do indivíduo, por meio do respeito ao valor social do trabalho, promovendo não apenas o desenvolvimento de riquezas, mas principalmente da personalidade do homem.
O princípio da dignidade da pessoa humana e o do valor social do trabalho são os pilares do Estado Democrático de Direito e devem ser prontamente observados. O trabalhador necessita da proteção de ao menos esses dois princípios para a garantia de sua condição humanística.
A Percepção do Sobreaviso a partir da Teoria de Dworkin e Bobbio
Sobretudo numa perspectiva de direitos fundamentais, pode-se afirmar que o constitucionalismo da atualidade procura se assentar de forma cotidiana sobre uma ordem jurídica baseada em princípios. Segundo Ronald Dworkin, o direito é composto por regras escritas e princípios e os últimos devem nortear a decisão jurídica. Assim, o juiz deve procurar a única resposta correta para o caso concreto na moral política na comunidade.
Por meio dessa busca, o direito manterá um padrão de ‘’integridade’’. Por "integridade", Dworkin quer dizer a virtude do Direito pela qual ele decide sempre segundo os mesmos princípios, só fazendo distinções entre os casos quando tais distinções podem se justificar com base em argumentos de princípio, de modo que se pode esperar de um direito assim que ele decida semelhantemente os casos semelhantes. [01]
Nesse sentido, percebe-se que houve uma nítida violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho no caso concreto em que linhas telefônicas foram instaladas pela Escelsa na casa do empregado Mercino Gobbo. Essa situação obrigava-o a ficar de sobreaviso mesmo após os expedientes e nos finais de semana com a interferência, ainda que indireta, em sua intimidade.
O trabalhador passa a se vincular em tempo integral à atividade profissional, independentemente de estar com a família ou amigos em sua residência, situação na qual poderia estar desfrutando de horas de lazer e descanso. Há uma inversão de valores, isto é, em razão de o trabalhador não possuir direito à desconexão da atividade laboral, os empregadores passam a impor o reconhecimento do trabalho não como meio que possibilita a qualidade de vida da pessoa e, sim, expondo o trabalhador a jornadas exaustivas que comprometeriam sua saúde física e psicológica. [02]
O papel do juiz na teoria de Dworkin é o de sempre levantar muitas hipóteses e testá-las exaustivamente até achar a única resposta correta para o caso concreto. Desse modo, a comunidade confiaria bem mais no Judiciário, haja vista a percepção de que houve uma análise metodológica criteriosa para o alcance da decisão mais acertada.
Ao examinar a decisão da juíza Maria de Assis Calsing sobre o caso concreto de sobreaviso, pode-se traçar um paralelo com o argumento utilizado pela mesma e a relação do juiz Hércules com a comunidade:
Como salienta Antonio Scarance Fernandes, a grande destinatária da motivação das decisões judiciais é a comunidade, no intuito de ter
'condições de verificar se juiz e por conseqüência a própria Justiça, decide com imparcialidade e com conhecimento da causa. É através da motivação que se avalia o exercício da função jurisdicional.'
A grande do Poder Judiciário e a efetividade de sua atuação em defesa do Estado de Direito estão diretamente relacionadas com a aceitação e respeito de suas decisões pela opinião pública e por seu reconhecimento como guardião supremo da Constituição e dos direitos fundamentais. (Acórdão do TST de 17 de setembro de 2007, Processo nº 1145/2001-141-17-00.8.)
A análise da percepção do sobreaviso a partir da teoria de Ronald Dworkin vincula-se à influência, nas decisões judiciais, dos valores morais e sociais presentes na comunidade política.
Norberto Bobbio desenvolve a teoria do ordenamento jurídico. Para ele, os casos devem ser decididos considerando-se não uma norma em particular, mas o ordenamento jurídico como um todo. Bobbio justifica sua tese relacionando duas máximas do Direito com a realidade: a primeira é a presença necessária da sanção no Direito, presença esta que não consta em todas as normas, mas que é justificada se observarmos que, no ordenamento, a grande maioria das normas prevê sanção; a segunda é a também necessária união entre validade e eficácia no Direito, a qual seria derrubada, caso o Direito fosse identificado como norma, pela existência de normas específicas válidas que não são eficazes, mas, quando observado todo o sistema normativo, nota-se a presença deste elo. Para Bobbio, o ordenamento é uno, coeso e coerente.
Considerando-se a teoria do ordenamento jurídico, uma decisão judicial deve ser tomada levando-se em conta não só a norma específica que trate do assunto relativo ao caso concreto, mas o ordenamento jurídico como um todo.
É possível fazer uma inferência de que houve na decisão do caso de Mercino Gobbo uma observância ao sistema normativo considerado em sua plenitude, uma vez que, ainda que não haja nenhuma referência explícita para tanto nos autos da decisão, foram-se considerados os princípios fundamentais da Constituição para que houvesse o parecer favorável ao trabalhador.
As restrições ao direito de locomoção e de livre dispor das horas de descanso citadas no texto da decisão judicial afetaram indiretamente a efetivação de condições dignas de vida e de trabalho do empregado. Assim, os princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho foram violados e, ainda que não tenham sido ressaltados nas decisões dos magistrados, implicitamente, nortearam tais decisões.
Considerações Finais
Neste artigo, foi analisada a decisão judicial referente ao caso concreto brasileiro, de teor trabalhista, em que Mercino Gobbo reclamava pelo pagamento do adicional de sobreaviso.
O trabalhador teve o seu direito de locomoção e de livre dispor de suas horas de descanso tolhidos, em razão de a empresa Espírito Santo Centrais Elétricas S.A. ter instalado uma linha telefônica na casa do referido profissional, para que este ficasse responsável pelo acionamento dos plantonistas da empresa nos finais de semana.
Nessa situação, fica claro o tratamento inadequado da empregadora em relação ao eletricitário, a qual o enxergou apenas como meio para alcançar um maior lucro e desconsiderou sua condição humana de portador de dignidade.
A relação feita entre o caso concreto e a teoria de Dworkin se deu no tocante aos princípios violados indiretamente com o cerceamento de alguns direitos fundamentais do trabalhador. Para que se pudesse recorrer ao enfoque principiológico da questão, e não apenas ao dispositivo legal relativo ao sobreaviso, fez-se necessário observar o ordenamento jurídico como um todo, escopo da teoria de Norberto Bobbio. Ainda que o Tribunal Superior do Trabalho não tenha mencionado tais argumentos em sua decisão, estas relações foram traçadas pelas autoras do artigo ao observar semelhanças entre particularidades do caso e as teorias do direito como integridade e do ordenamento jurídico.
Referências Bibliográficas
Acórdão do TST de 25 de outubro de 2006, Processo nº 1145/2001-141-17-00.8
Acórdão do TST de 17 de setembro de 2007, Processo nº 1145/2001-141-17-00.8
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Notas
- COELHO, André. Contra Ronald Dworkin: A Integridade é mesmo Fundamental? Disponível em: < http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com/2009/10/contra-ronald-dworkin-integridade-e.html > Acesso em: 29 jun. 2011.
- JÚNIOR, Francisco Milton Araújo. Análise da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a Percepção de Sobreaviso Decorrente da Utilização de Celular/Bip a Partir da Teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. Disponível em: < http://www.mg.trt.gov.br/escola/download/revista/rev_79/francisco_milton_araujo_junior.pdf > Acesso em: 30 jun. 2011.
