Resumo: O Estado tem como principal característica o caráter disciplinador e normativo, com a finalidade de manter o convívio social harmônico, onde o indivíduo é capturado por uma rede de poder que o torna "útil e dócil". Neste sentido a força pública, mostra-se fundamental. Para atingir tais objetivos, os agentes públicos utilizam-se do poder de polícia, conferido pelo Estado. Dentre um dos atributos deste poder de polícia encontra-se a coercitividade, que permite o uso da força pelo policial militar quando no objetivo de garantir a preservação da ordem pública. A fim de garantir que a utilização desta força, esteja dentro do que se espera pela sociedade, a qual se manifesta através da legislação vigente, mostra-se pertinente o estudo sobre o embasamento legal do uso da força pelo policial militar. O conhecimento do tema mostra-se relevante não somente aos operadores do direito, policiais, advogados, membros do Ministério Público ou Judiciário, mas à sociedade que clamando por profissionais qualificados, necessita deter o conhecimento sobre os limites legais de sua atuação, assim como os agentes públicos que irão exercer tais atividades atinentes a segurança pública. A coercibilidade, atributo do poder de polícia, esboçado na pesquisa, somado a atuação condizente com alguma excludente de ilicitude, elencada na legislação, embasa a atuação policial militar frente a necessidade do uso da força.
Palavras-chave: Polícia Militar. Uso da Força. Poder de Polícia.
Sumário: 1. Introdução. 1.1 Tema. 1.2 Problema. 1.3 Justificativa. 1.4 Objetivos. 1.4.1 Objetivo geral. 1.4.2 Objetivos específicos. 1.5 Metodologia. 1.5.1 Método. 1.5.2 Método de pesquisa. 1.5.3 Técnica de coleta de dados. 1.6 Organização dos capítulos. 2. Legislação referente á missão constitucional da Polícia Militar. 2.1 Análise constitucional. 2.1 Análise doutrinária. 2.2.1 Polícia Ostensiva. 2.2.2 Poder de Polícia. 2.2.3 Preservação da Ordem Pública. 2.2.4 Competência Residual. 3. O uso da força na perspectiva dos direitos humanos para atividade policial militar. 3.1 Direitos humanos e a atividade policial. 3.2 Uso da força na atividade policial. 3.3 Uso Escalonado da Força na Atividade Policial - Modelos de Uso Progressivo da Força. 4. Legislação brasileira e o uso da força na atividade policial militar. 4.1 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 4.2 Código Penal – excludentes de ilicitude. 4.2.1 Legítima Defesa – conceito e exemplos fáticos. 4.2.2 Estado de necessidade – conceito e exemplos fáticos. 4.2.3 Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito – conceito e exemplos fáticos. 4.2.4 Excesso punível. 4.3 Código de Processo Penal e Processo Penal Militar. 4.4 Lei 4.898/65 – Abuso de Autoridade. 5. Conclusão. Referências.
1. Introdução
A Polícia Militar, instituição cuja missão constitucional é preservar a ordem pública e exercer a polícia ostensiva possui uma ampla responsabilidade social. Policiais militares, no intuito de cumprir seu dever, possuem diversos poderes conferidos pelo Estado, dentre eles o poder de polícia. O poder de polícia, dotado de atributos peculiares, dentre eles a coercibilidade, garante que o agente público imponha uma ordem legal ao administrado, sem a necessidade de autorização do poder judiciário, podendo inclusive utilizar-se do uso proporcional da força.
Tratados internacionais orientam que a força deve ser empregada tecnicamente, orientando os países signatários a disponibilizar aos agentes públicos acesso a treinamento e instrução. Pesquisadores da área de segurança pública e direitos humanos de diversos países produziram modelos de emprego da força pelo agente público conforme a reação do infrator (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2006). A análise destes modelos baliza o uso da força pelo agente público, policial militar.
O cotidiano da atividade de preservação da ordem pública é muito variado. O policial militar encontra em sua atividade desde atuações puramente preventivas, como comunicar autoridades responsáveis sobre alguma sinalização inadequada, ou auxiliar alunos na travessia de vias públicas, até ações repressivas, logo após o cometimento de delitos, como confrontos com assaltantes de estabelecimentos comerciais, rixas em estádio de futebol, vias de fato entre ébrios em bares e boates, dentre outras ocorrências.
Diante desta variabilidade de situações, o policial militar, agindo em nome da sociedade, necessita utilizar da força em prol do interesse coletivo. Agindo assim afronta direitos fundamentais do cidadão, como o direito de ir e vir, de manter sua integridade física, ou mesmo o direito a vida, que pode ser tolhido diante de situações graves.
Há diversas considerações que devem ser destacadas referentes a esta pesquisa, como a ampla competência atribuída às Polícias Militares desde a alteração na Constituição Federal de 1988. Sobre o tema destacam-se ainda os mais variados problemas sociais, que transcendem a atuação meramente policial, porém afetam diretamente o serviço executado pela polícia ostensiva, cabendo a esta "solucioná-los", muitas vezes mediante o uso da força.
Os princípios de direitos humanos, internacionalmente reconhecidos, e defendidos pela legislação vigente no Brasil, fundamentam a função pública, e merecem relevância nesta pesquisa. Esta complexibilidade da missão constitucional das Polícias Militares, atrelada a eventual necessidade do uso da força coercitiva, justifica a iniciativa do presente estudo. Este trabalho tem como objetivo principal explicitar o embasamento legal da atuação coercitiva do policial militar frente à necessidade de uso da força a fim de conter resistência de agente infrator.
1.1.Tema
Embasamento Legal do Uso da Força pelo Policial Militar.
1.2.Formulação do problema
A fim de garantir a ordem pública, o Estado, através das Polícias Militares, e seus agentes, utiliza-se do poder de polícia. Porém, em muitas circunstâncias, o administrado não concorda com a atuação do Estado, e impõe resistência a execução da atividade estatal, necessitando assim do uso da força por parte do agente público ora suscitado.
Nesta situação, o Policial Militar, agindo sob a égide da Constituição Federal, para garantir a preservação da ordem, mesmo que diante da recusa do administrado, necessita empregar a força coercitivamente.
De acordo com o apresentado, pergunta-se "Qual o embasamento legal para o emprego da força pelo policial militar?"
1.3.Justificativa
Para Focault apud Danner e Oliveira (2010, p.02), o Estado tem como principal característica o caráter disciplinador e normativo, com a finalidade de manter o convívio social harmônico, onde o indivíduo é capturado por uma rede de poder que o torna "útil e dócil". Neste sentido a força pública, mostra-se fundamental.
No Brasil, a Polícia Militar, é responsável pelo exercício da polícia ostensiva e da preservação da ordem pública. Para atingir tais objetivos, os agentes públicos utilizam-se do poder de polícia, conferido pelo Estado. Dentre um dos atributos deste poder de polícia encontra-se a coercitividade, que permite o uso da força pelo policial militar quando no objetivo de garantir a preservação da ordem pública.
A fim de garantir que a utilização desta força, esteja dentro do que se espera pela sociedade, a qual se manifesta através da legislação vigente, mostra-se pertinente o estudo sobre o embasamento legal do uso da força pelo policial militar. A sociedade, clamando por profissionais qualificados, necessita deter o conhecimento sobre os limites legais de sua atuação, assim como os agentes públicos que irão exercer tais atividades atinentes a segurança pública.
O conhecimento do tema mostra-se relevante não somente aos operadores do direito, policiais, advogados, membros do ministério público ou judiciário, mas à sociedade que a partir da noção dos limites legais de atuação do agente público pode, por exemplo, cobrar com exatidão atitudes verdadeiramente legais e profissionais por parte dos policiais militares.
1.4. Objetivos
1.4.1.Objetivo Geral
Conhecer o respaldo legal da atuação policial militar frente à necessidade do uso da força.
1.4.2.Objetivos Específicos
a) Identificar a competência legal da Polícia Militar, através do esclarecimento doutrinário sobre os conceitos apresentados pela Constituição da República Federativa do Brasil.
b) Discorrer sobre o "Poder de Polícia", sob enfoque do uso da força na atividade policial militar.
c) Apresentar os modelos de uso da força indicados para atividade policial, baseando-se nos direitos humanos.
d) Explicitar a legislação vigente relativo às excludentes de ilicitude, aplicadas a atividade policial militar bem como, exemplos práticos.
1.5.Metodologia da pesquisa
1.5.1 Método
Segundo Markoni e Lakatos (2006, p. 83), método "é o conjunto das atividades sistemáticas e racionais que, com maior segurança e economia permite alcançar o objetivo – conhecimentos válidos e verdadeiros -, traçando o caminho a ser seguido, detectando erros e auxiliando as decisões do cientista". Os autores colocam ainda que qualquer ciência exige o emprego de métodos científicos.
Corroborando com os autores anteriormente citados, Fachin (2001 p. 27) afirma que método, em sentido mais genérico, "[...] é a escolha de procedimentos sistemáticos para descrição e explicação do estudo". A autora afirma que durante a realização da pesquisa os métodos utilizados podem variar.
O método utilizado foi o dedutivo, que segundo Fachin (2001, p. 30), se caracteriza por ser um "[...] procedimento do raciocínio que, a partir de uma análise de dados gerais, se encaminha para noções particulares". Diferencia-se do método indutivo, pois deste se obtém uma conclusão a partir de suas proposições, dos aspectos particulares para os aspectos gerais.
1.5.2 Método de Pesquisa
Utilizou-se a pesquisa bibliográfica e documental. Segundo Markoni e Lakatos (2006) a pesquisa documental caracteriza-se pela fonte de coleta de dados estar restrita a documentos, escritos ou não, chamados fontes primárias.
Os mesmos autores afirmam que a pesquisa bibliográfica, abrange a bibliografia referente ao tema do estudo, já tornada pública, desde boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, teses, material cartográfico, etc.; além de meios de comunicação orais como: rádio, gravações em fita magnética e audiovisuais, filmes e televisão.
Fachin (2001, p. 125) aponta como pesquisa bibliográfica, o "conjunto de conhecimentos humanos reunidos nas obras". Fachin (2001, p. 125) afirma, ainda, que a "pesquisa bibliográfica constitui o ato de ler, selecionar, fichar, organizar e arquivar tópicos de interesse para pesquisar em pauta".
1.5.3.Técnica de Coleta de Dados
Técnica segundo Markoni e Lakatos (2006, p. 176) é o "conjunto de preceitos ou processos de que se serve uma ciência ou arte; é a habilidade para usar esses preceitos ou normas, a parte prática".
Para realização deste trabalho foram realizadas fichas bibliográficas, que segundo Fachin (2001, p. 130) é "um dos recursos mais comuns à realização de pesquisa bibliográfica [...]".
Foram feitos levantamentos bibliográficos, no material primário e secundário, referente ao assunto. Fundamentou-se na leitura de obras referentes à instrução policial militar, bem como na doutrina atinente à legislação brasileira, além da pesquisa documental nas cartas legais vigentes.
1.6 Organização dos Capítulos
Inicialmente, o capítulo segundo da pesquisa abordará a incumbência da Polícia Militar diante do previsto na Constituição Federal de 1988, utilizando-se da doutrina concernente ao assunto.
Há diversos instrumentos legais que orientam e delimitam a faculdade do uso da força pelos agentes responsáveis pela segurança pública. A legislação que será apontada nos capítulos dois e três destaca tal situação como exceção, não podendo o policial militar, utilizar-se deste atributo indiscriminadamente. Tratados internacionais orientam inclusive que a força deve ser empregada tecnicamente, orientando os países signatários a disponibilizar aos agentes públicos acesso a treinamento e instrução. Tais instrumentos legais, bem como, modelos de uso da força, serão apresentados no capítulo três, intitulado, "O Uso da Força na Perspectiva dos Direitos Humanos para Atividade Policial Militar".
O capítulo quatro abordará as causas chamadas excludentes de ilicitude, onde o policial militar, agindo em conformidade com o exposto nos capítulos anteriores, poderá atingir tais direitos garantidos pela Constituição Federal aos cidadãos, sem contudo estar agindo em desconformidade com a lei.
2. Legislação referente à missão constitucional da Polícia Militar
Este capítulo da pesquisa aborda a missão constitucional da Polícia Militar. Tanto a Constituição da República Federativa do Brasil como a Constituição do Estado de Santa Catarina, são destacadas na primeira seção. Os conceitos apresentados nestas duas normas cogentes são esmiuçados pela doutrina nas seções seguintes. Tais conceitos são: polícia ostensiva, poder de polícia, preservação da ordem pública, bem como, a competência residual das Polícias Militares.
2.1.Análise Constitucional
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, em seu artigo 13º, parágrafo 4º, instituía o seguinte:
§ 4º - As polícias militares, instituídas para a manutenção da ordem e segurança interna nos Estados, nos Territórios e no Distrito Federal, e os corpos de bombeiros militares são considerados forças auxiliares, reserva do Exército. (Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, art. 13)
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Título V, Da Defesa do Estado e Das Instituições Democráticas, Capítulo III, Da Segurança Pública, responsabiliza o Estado e a sociedade como um todo, além de distinguir cinco órgãos policiais responsáveis pela segurança pública em seu artigo 144:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. (Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 2011)
Depreende-se da referida norma constitucional que a Polícia Militar, apontada no caput do art. 144, inciso V, é um dos órgãos responsáveis pela segurança pública, juntamente com a Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícias Civis e Corpos de Bombeiros Militares.
A devida competência da Polícia Militar, bem como dos Bombeiros Militares é definida no § 5º do mesmo artigo:
[...]
§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. (Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, art. 144)
O ato Complementar número quarenta de 1968, modificou o § 4º da Constituição de 1967, mas o cerne da missão permaneceu a mesma até 1988. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, art. 13)
Percebe-se que a principal diferença entre as duas normas, quando trata sobre a competência constitucional das Polícias Militares, está na alteração do termo "manutenção da ordem" para "preservação da ordem" e na inclusão da terminologia "polícia ostensiva", ambas como competência exclusiva destas instituições militares. As Polícias Militares permanecem como forças reservas do exército, porém agora, tal competência encontra-se no parágrafo 6º do mesmo artigo.
Seguindo a Constituição da República Federativa do Brasil, a Constituição do Estado de Santa Catarina, no Título V, Da segurança Pública, Capítulo III, Da Polícia Militar, artigo 107, coloca o seguinte:
Art. 107. À Polícia Militar, órgão permanente, força auxiliar, reserva do Exército, organizada com base na hierarquia e na disciplina, subordinada ao Governador do Estado, cabe, nos limites de sua competência, além de outras atribuições estabelecidas em Lei:
I – exercer a polícia ostensiva relacionada com:
a) a preservação da ordem e da segurança pública;
b) o radiopatrulhamento terrestre, aéreo, lacustre e fluvial;
c) o patrulhamento rodoviário;
d) a guarda e a fiscalização das florestas e dos mananciais;
e) a guarda e a fiscalização do trânsito urbano;
f) a polícia judiciária militar, nos termos de lei federal;
g) a proteção do meio ambiente;
h) a garantia do exercício do poder de polícia dos órgãos e entidades públicas, especialmente da área fazendária, sanitária, de proteção ambiental, de uso e ocupação do solo e de patrimônio cultural; (grifou-se) (Santa Catarina, Constituição do Estado de Santa Catarina, art. 107)
2.1.Análise Doutrinária
2.2.1 Polícia Ostensiva
Observando a doutrina referente à terminologia "polícia ostensiva" segundo Hipólito (2005), é nova e segundo Lazzarini (1999), amplia a dimensão da atividade policial militar. Moreira Neto (1989, p. 60), lembra os ensinamentos do mestre Lazzarini:
A polícia ostensiva, afirmei, é uma expressão nova, não só no texto constitucional, como na nomenclatura da especialidade. Foi adotada por dois motivos: o primeiro, já aludido, de estabelecer a exclusividade constitucional e, o segundo para marcar a expansão da competência policial dos policiais militares, além do ‘policiamento’ ostensivo. Para bem entender esse segundo aspecto, é mister ter presente que o policiamento é apenas uma fase da atividade de polícia.
O Parecer GM-25 (2001), da Advocacia Geral da União, baseando-se no Decreto-lei 667 (BRASIL, 2011) e Decreto Federal 88.777 (BRASIL, 2011) bem como sustentado ainda pelos doutrinadores: José Afonso da Silva; Álvaro Lazzarini; Diogo de Figueiredo Moreira Neto; entre outros, indica que a modificação do termo policiamento ostensivo para polícia ostensiva, na Carta Magna, visa dar exclusividade constitucional às Polícias Militares bem como, expandir sua competência policial, pois policiamento é apenas uma das fases da atividade de polícia, esta exercida pelo Estado através do uso do poder de polícia.
2.2.2 Poder de Polícia
Alexandrino e Paulo (2010, p. 219), utilizando a explicação do Prof. José dos Santos Carvalho Filho, referem-se aos poderes administrativos, dentre eles o poder de polícia, como "o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins". Em sua obra, tratam sobre os principais poderes descritos pela doutrina, quais sejam: poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia.
Sobre o poder de polícia, Caio Tácito apud Büring (2003, p. 6), coloca que "é fundamentalmente uma limitação administrativa a um direito ou liberdade, a um benefício, de um interesse qualificado em lei, e supõe uma norma expressa de competência, ou seja, a ninguém é lícita a auto promoção do poder de polícia".
Mukai (1999, p. 89), traz como poder de polícia a "faculdade, inerente à Administração Pública, que esta detém, para disciplinar e restringir as atividades, o uso e gozo de bens e de direitos, bem como, assim as liberdades dos administrados, em benefício da coletividade".
Odília Oliveira apud Büring (2003, p. 79), refere-se ao termo poder de polícia como de origem norte americana, o chamado police power. Nos Estados Unidos da América, esta expressão possui caráter legislativo, de fazer leis que limitem as atividades individuais em prol do bem estar coletivo. No entanto, em território brasileiro, esta expressão segue o modelo europeu, onde o poder de polícia é eminentemente administrativo, infralegal, desdobrando-se em "atos normativos de caráter regulamentar e atos individuais de efeitos concretos" realizados buscando atingir o objetivo das leis que limitam os administrados.
André da Silva apud Meirelles (2006, p.4), assim como Buring (2003, p.79), refere-se ao poder de polícia como police power,salientando ser um sistema total de regulamentação interna, onde o Estado além de buscar a ordem pública, visa manter uma relação harmoniosa entre o gozo do direito próprio, "até onde for compatível com o direito dos demais".
André da Silva (2006, p.2) afirma que o poder de polícia tem o objetivo de propiciar uma convivência social harmoniosa, evitando e atenuando conflitos entre os indivíduos, com fulcro no interesse da população como um todo.
O poder de polícia, segundo Meirelles (2005, p. 131), "[...] é a faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade ou do próprio Estado". Pode-se dizer que este é um mecanismo que o Estado dispõe para conter os abusos dos direitos individuais.
Alexandrino e Paulo (2010, p. 239) seguem o conceito proposto por Hely Lopes Meirelles, considerando este mais restrito. Segundo os autores, alguns doutrinadores, analisam o poder de polícia com uma acepção mais ampla, abrangendo não só a aplicação das leis, mas também a edição destas, desempenhada pelo poder legislativo. Exemplo de doutrinador que segue esta linha de pensamento é a Profª. Maria Silvia Di Pietro.
Miguel (2006, p. 20), cita a obra de Mayer, datada de 1951, o qual já propunha um conceito similar ao descrito atualmente como "[...] a atividade do Estado que visa defender, pelos meios do poder da autoridade, a boa ordem da coisa pública contra as perturbações que as realidades individuais possam trazer".
Meirelles (2005, p. 131) afirma ainda sobre a importância de distinguir os tipos de polícia: polícia administrativa, judiciária e de manutenção da ordem pública.
A polícia administrativa é inerente à administração pública, enquanto que a polícia judiciária e a de manutenção da ordem pública referem-se a outros órgãos, como a Polícia Civil, ou corporações, como a Polícia Militar.
No Brasil a atividade de polícia judiciária nos Estados é exercida pelas Polícias Civis, que neste aspecto encarregam-se de apurar as infrações penais e cumprir as determinações das autoridades judiciárias, atuando assim no chamado pós-delito.
Por outro lado, a chamada polícia administrativa, para Alexandrino e Paulo (2010, p. 239) tem por objeto a prevenção do ilícito penal e não penal, e é poder exercido pelas policias Federal, Rodoviária Federal, Ferroviária Federal e Policiais Militares dos Estados.
Vertente desta polícia administrativa, Carneiro, Pontes e Ramires apud Di Pietro e Lazzarini (2009) destacam a polícia de Segurança Pública, que tem como atribuição prevenir a criminalidade relacionada à vida, à incolumidade das pessoas, à propriedade e à tranquilidade pública e social. Esta atividade é exclusiva das policiais militares.
Os autores elucidam de forma bem didática os limites da atribuição da polícia administrativa e da polícia judiciária através do seguinte esquema:
Ilustração 1: Ciclo de Polícia.
Fonte: Ministério da Justiça. Aspectos Jurídicos da Abordagem Policial, 2009.
Meirelles (2005) afirma que a polícia administrativa, modernamente, distingue-se ainda em administrativa geral e especial. Aquela cuidando genericamente da segurança, da salubridade e da moralidade públicas, e esta de setores específicos que afetam interesses coletivos, tais como água, construção, alimentos, comércio de medicamentos, etc.
Estes conceitos doutrinários encontram-se em nossa legislação, valendo citar o Código Tributário Nacional, de 1966, em seu art. 78, inverbis:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Brasil, Código Tributário Nacional, 2011)
Miguel (2006, p.20), explicando a diferenciação proposta por Meirelles, sobre poderes políticos e administrativos, classifica o poder de polícia como um poder administrativo.
Para esse consagrado autor, o poder de polícia não é poder político, é um dos poderes administrativos. É exercido pela Administração Pública sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Por derradeiro, o ato de polícia é um ato administrativo e subordina-se ao ordenamento jurídico que rege as demais atividades da Administração Pública, sujeitando-se ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.
Meirelles (2005), ensina ainda que o poder de polícia administrativa possui características específicas, peculiares ao seu exercício, como: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.
Discricionariedade é a margem de livre escolha da Administração Pública, baseando-se na oportunidade e conveniência, de exercer o poder de polícia, aplicar sanções e empregar os meio necessários para proteger algum interesse público. Meirelles (2005, p. 136), destaca que o " ato de polícia, um ato administrativo, é discricionário, no entanto passa a ser vinculado quando a norma legal determinar o modo e a forma de sua realização".
Auto-executoriedade é a faculdade da Administração de decidir seus atos sem a intervenção do Judiciário.
Coercibilidade é a imposição coativa da Administração, ao seu administrado, de seus atos. Meirelles (2005, p. 138), coloca a seguinte afirmação em sua obra:
O atributo da coercibilidade do ato de polícia justifica o emprego da força física quando houver oposição do infrator, mas não legaliza a violência desnecessária e desproporcional a resistência, que em tal caso pode caracterizar o excesso de poder e o abuso de autoridade nulificadores do ato praticado e ensejadores de ações civis e criminais para reparação do dano e punição dos culpados.(grifou-se)
Alexandrino e Paulo (2010, p. 249), sobre o atributo da coercibilidade, corroboram com o conceito proposto por Meirelles (2005). Os autores apontam como a possibilidade da administração pública, impor-se coativamente aos administrados, podendo utilizar inclusive a aplicação da força, quando o particular resiste, independentemente de autorização judicial.
Meirelles (2005), afirma que o policial pode utilizar-se da força quando em atitude de oposição do cidadão a uma ordem dada pelo agente público. No entanto, ensina que a força empregada deve ser proporcional, podendo caracterizar excesso de poder e abuso de autoridade tornando nulo o ato administrativo do agente.
Um ato de polícia, como uma ordem para que o cidadão fique onde está, reveste-se destes atributos. O policial ao determinar tal atitude ao cidadão o faz sem consultar o Judiciário. Impõe sua determinação, explicitando o caráter coercitivo do ato administrativo. Escolhe, ainda, o momento correto e a circunstância ideal para que possa executar sua decisão, demonstrando o caráter discricionário do ato.
Lazzarini (1999, p. 103), referindo-se sobre as fases do poder de polícia, distingue a atuação do Estado no exercício do seu poder de polícia em quatro fases: ordem de polícia, consentimento de polícia, fiscalização de polícia e sanção de polícia.
O Parecer GM-25 (2001) utiliza-se dos ensinamentos do mestre Lazzarini, distinguindo também as fases do poder de polícia em: ordem de polícia, o consentimento de polícia, a fiscalização de polícia e a sanção de polícia.
A ordem de polícia é necessariamente advinda de um preceito legal, pois se trata de uma reserva legal, podendo ser enriquecida através da discricionariedade da administração, como no ato exemplificado anteriormente.
Consentimento de polícia, segundo o Parecer GM-25 (2001, p. 9), "quando couber, será a anuência, vinculada ou discricionária, do Estado com a atividade submetida ao preceito vedativo relativo, sempre que satisfeitos os condicionamentos exigidos".
Fiscalização de polícia é a verificação do real cumprimento da ordem ou a "regularidade da atividade já consentida por uma licença ou uma autorização". Leva o nome de policiamento quando exercida pela polícia de preservação da ordem pública.
A sanção de polícia é a forma auto-executória da atividade administrativa do poder de polícia, visando a repressão do ato infracional. O constrangimento pessoal, direto, e imediato nas devidas medidas é o esgotamento desta atividade, para restabelecer a ordem pública.
Segundo Teza (2006, p. 03), a Polícia Militar deve exercer sua missão constitucional, a "polícia ostensiva" e a "preservação da ordem pública" através de "ações que comportem todas as fases do poder de polícia dando por conseguinte, poderes para que participe do "antes" e do "depois" do policiamento ostensivo".
Dessa forma, percebemos que o policiamento é apenas uma das fases do poder de polícia, qual seja a fase de fiscalização.
O poder de polícia é a ferramenta utilizada pelos agentes públicos, representantes do Estado, dentre eles o policial militar, para restringir ou condicionar, de maneira geral, os direitos individuais em prol do coletivo. Possui atributos específicos, e dentre estes, cabe destacar a coercibilidade, base para justificação do emprego da força física, pelo agente público, para concretização de uma ordem ou mesmo de uma sanção de polícia.
2.2.3 Preservação da Ordem Pública
Buscando esclarecimento quanto à expressão "preservação da ordem pública" o Parecer GM-25 (BRASIL, 2001), encomendado à Advocacia Geral da União pelo excelentíssimo senhor Presidente da República à época, Fernando Henrique Cardoso, quanto ao termo "preservação", coloca que a Carta Magna ao inseri-lo, quis dar ênfase à atividade preventiva. No entanto, acredita ser a terminologia suficientemente elástica para conter a atividade repressiva, desde que de imediato.
A manutenção da ordem, termo utilizado pela Constituição anterior, segundo o Regulamento para as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, R-200, (1983, p. 3), aprovado pelo Decreto nº. 88.777, de setembro de 1983, é o exercício do poder de polícia, na segurança pública, manifestado por ações eminentemente ostensivas, visando "prevenir, dissuadir, coibir e reprimir eventos que violem a ordem pública".
Lazzarini (1999, p. 105) afirma ter sido "feliz" o legislador constitucional, ao alterar o termo manutenção por preservação na Carta Magna, pois é mais amplo e mais apropriado. "A preservação abrange tanto a prevenção quanto a restauração da ordem pública".
Lazzarini (1999, p. 52) afirma ainda que a ordem pública compreende três aspectos: segurança pública, tranqüilidade pública e salubridade pública. Moreira Neto apud Lazzarini (1999, p. 53) diz ser segurança pública "conjunto de processos, políticos e jurídicos que visam garantir a ordem pública, sendo essa o objeto daquela".
A obra "Instrução Modular da Polícia Militar de Santa Catarina" (2002, p. 169) observa que a preservação da ordem pública dá-se em duas fases distintas: a primeira quando a ordem já esta assegurada através de ações preventivas e dissuasivas, e a segunda quando ocorre a quebra da ordem e esta deve ser retomada através de ações repressivas e imediatas.
Sobre o conceito de ordem pública pode-se trazer a baila o conhecimento de alguns doutrinadores.
Hipólito (2005, p. 36) reflete sobre a dificuldade de se definir o conceito de ordem pública. Brodeur apud Hipólito (2005, p. 37) coloca que "A desordem, embora não seja fácil de definir, é algo que os moradores locais vão reconhecer quando virem ou ouvirem".
Machado e Vicenzi (2009, p. 1) corroboram com Hipólito sobre a dificuldade de se conceituar a ordem pública. Os autores utilizam as palavras de outros estudiosos a fim de tentar aclarar a conceituação proposta.
Primeiramente, para demonstrar tal dificuldade, destacamos que há linha de entendimento doutrinário que tende a conceituar a Ordem Pública como a tradução do sentimento de toda uma nação (DOLINGER, 1997); e que há também outros pesquisadores, que entendem que a Ordem Pública está intrínseca no sistema jurídico de um Estado Soberano (GRECO FILHO, 1978), de modo que uma situação notadamente estranha à cultura jurídica, à Constituição, ao interesse social e aos direitos mais basilares de um povo seria contrária à Ordem Pública (PUCCI, 2007).
Cavalheiro Neto (2004) afirma que diversas doutrinas e operadores do direito buscam conceituar ordem pública. Alguns, conforme a posição que ocupam no processo, defensores ou acusadores, buscam estender a abrangência do conceito enquanto outros buscam restringi-lo. Nem mesmo a jurisprudência escapa desta celeuma, em algumas vezes firmando posição mais rigorosa e em outras mais abrandadas.
Mirabete (1995, p. 377) leciona como conceito de ordem pública: "não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e sua repercussão".
O Regulamento para as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares R-200, (1983, p. 3) traz como conceito de ordem pública o seguinte:
[...] conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo Poder de Polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum;
O mesmo instrumento destaca ainda o conceito de "perturbação da ordem", que abrange todas as ações que possam comprometer o "exercício dos poderes constituídos, o cumprimento das leis e a manutenção da ordem pública" contra a população e as propriedades públicas e privadas.
Nesse sentido, além destes ilustres doutrinadores, estudiosos do assunto entendem que o legislador de 1988, ao modificar o texto constitucional, trocando "manutenção da ordem pública" por "preservação da ordem pública", buscou ampliar a competência das Polícias Militares para além do policiamento. Chama-se policiamento a fiscalização exercida pela polícia de preservação da ordem pública, conforme o Parecer GM-25 (2001).
2.2.4 Competência Residual
Ainda referente à competência das polícias militares, o Parecer GM-25 (2001, p. 10), determina que cabe às polícias militares a chamada competência residual, ou seja o "exercício de toda atividade policial de segurança pública não atribuída aos demais órgãos", englobando inclusive:
[...] a competência específica dos demais órgãos policiais, no caso de falência operacional deles, a exemplo de greves ou outras causas, que os tornem inoperantes ou ainda incapazes de dar conta de suas atribuições, funcionando, então, a Polícia Militar como um verdadeiro exército da sociedade.
Sardinha (2007, p. 74), Capitão PM da Paraíba, sobre a amplitude da atividade de polícia ostensiva, leciona:
[...] a extensa competência da Polícia Militar, engloba, inclusive, a competência exclusiva dos demais órgãos policiais ou de Estado, quando da área do sistema jurídico-policial, no caso de desvirtuamento de atividade por parte destes conforme podemos citar os períodos de greve de agentes penitenciários, onde os Governos Estaduais não hesitam em convocar as suas Corporações Policiais Militares para assumir efetivamente os estabelecimentos prisionais, em face da iminente quebra da tranqüilidade pública.
Lazzarini (1999, p. 104), sobre a competência residual da Polícia Militar, afirma:
A exegese do art. 144 da Carta, na combinação do caput com o seu § 5º, deixa claro que na preservação da ordem pública a competência residual de exercício de toda atividade policial de segurança pública, não atribuída aos demais órgãos, cabe à Polícia Militar.
Percebe-se que é ampla a atribuição da Polícia Militar. Diversos doutrinadores demonstram que tanto a "preservação da ordem pública" como a "polícia ostensiva" ampliam a margem de situações, de atividades em que a Polícia Militar possa atuar. A citada competência residual, reconhecida através do parecer encaminhado a presidência da República, também demonstra a vasta amplitude da atividade policial militar.
