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A Constituição e o tratado internacional na visão de Carl Schmitt e Hans Kelsen

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Referências Bibliográficas

BARROSO, Luís Roberto – Interpretação e aplicação da Constituição. 5ª ed. Editora: Saraiva;

BOBBIO, Norberto – O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito – Editora Cone, São Paulo;

CAMPAGNOLO, Umberto e KELSEN, Hans – Direito Internacional e Estado Soberano – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2002;

KELSEN, Hans – Principles of International Law – The Lawbook Exchange, LTD. Clark, New Jersey, 2003;

KELSEN, Hans – Teoria Geral do Direito e do Estado – Editora Martins Fontes, São Paulo, 1995;

KELSEN, Hans –. Teoria Pura do Direito – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2009;

LISZT, Franz von – Derecho Internacional Público. Gráfica Moderna – Barcelona;

MENDES, Francisco Schertel – Jurisdição Constitucional e Democracia: um debate à luz da controvérsia Kelsen-Schmitt;

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007;

SILVA, José Afonso da - Curso de Direito Constitucional Positivo – 22ª ed, Editora: Malheiros;

SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid;

REZEK, Francisco – Direito Internacional Público: Curso Elementar. 11ª ed. Editora: Saraiva.


Notas

  1. SILVA, José Afonso da - Curso de Direito Constitucional Positivo – 22ª Ed, Editora Malheiros – página: 38
  2. SILVA, José Afonso da - Curso de Direito Constitucional Positivo – 22ª Ed, Editora Malheiros – páginas: 34 e 38.
  3. Nota Explicativa: José Afonso da Silva, em breve resumo, leciona: "Ferdinand Lassale as entende no sentido sociológico. Para ele, a constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais do poder que regem nesse país, sendo esta a constituição real e efetiva, não passando a constituição escrita de uma "folha de papel". Curso de Direito Constitucional Positivo – 22ª Ed, Editora Malheiros – página: 38.
  4. SILVA, José Afonso da - Curso de Direito Constitucional Positivo – 22ª Ed, Editora Malheiros – páginas 38 e 39.
  5. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página 11.
  6. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página 04.
  7. Nota explicativa: nesse sentido, Carl Schmitt explica com suas próprias palavras: "Una Constitución no se apoya en una norma cuya justicia sea fundamento de su validez. Se apoya en una decisión política surgida de un ser político, acerca del modo y forma del proprio ser. La palabra "voluntad" denuncia – en contraste con toda dependencia respecto de una justicia normativa o abstracta – lo esencialmente existencial de este fundamento de validez". Teoría de La Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página: 87
  8. MENDES, Francisco Schertel – Jurisdição Constitucional e Democracia: um debate à luz da controvérsia Kelsen-Schmitt, página: 13.
  9. KELSEN, Hans –. Teoria Pura do Direito – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2009 – página: XVII. Nota explicativa: nesse sentido, explica o próprio Hans Kelsen: "Quando a si própria se designa como "pura" teoria do direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental".
  10. KELSEN, Hans – Teoria Pura do Direito – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2009 – página: XIII
  11. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página 11.
  12. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:11
  13. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:86.
  14. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:91.
  15. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:13.
  16. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:18.
  17. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:27.
  18. BOBBIO, Norberto – O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito – Editora Cone, São Paulo – página: 201
  19. BOBBIO, Norberto – O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito – Editora Cone, São Paulo – página: 201
  20. KELSEN, Hans – Teoria Pura do Direito – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2009 – página: 217
  21. KELSEN, Hans – Teoria Pura do Direito – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2009 – página: 246. Nesse sentido explica Hans Kelsen: "Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa".
  22. KELSEN, Hans – Teoria Geral do Direito e do Estado – Editora Martins Fontes, São Paulo, 1995 – páginas: 129 e 130.
  23. Cf. Teoria Pura do Direito, v.i/1,2,7 e ss. E v.II/12, 19 e ss.
  24. KELSEN, Hans – Principles of International Law – The Lawbook Exchange, LTD. Clark, New Jersey, 2003 – página: 03.
  25. Estatuto da Corte Internacional de Justiça (Nações Unidas) – Artigo 1º: "A Corte Internacional de Justiça estabelecida pela Carta das Nações Unidas, como órgão judicial principal das Nações Unidas, será constituída e funcionará de acordo com as disposições do presente Estatuto".
  26. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 – página: 128.
  27. REZEK, Francisco – Direito Internacional Público: Curso Elementar. Ed. 11ª. Editora: Saraiva – página: 11. Rezek explica: "O primeiro registro seguro da celebração de um tratado, naturalmente bilateral, é o que se refere à paz entre Hatusil III, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó egípcio da XIXª dinastia. Esse tratado, pondo fim à guerra nas terras sírias, num momento situado entre 1280 e 1272 a.C., dispôs sobre a paz perpétua entre os dois reinos, aliança contra inimigos comuns, comércio, migrações e extradições".
  28. REZEK, Francisco – Direito Internacional Público: Curso Elementar. Ed. 11ª. Editora: Saraiva – página: 13.
  29. REZEK, Francisco – Direito Internacional Público: Curso Elementar. Ed. 11ª. Editora: Saraiva – página: 18.
  30. LISZT, Franz von – Derecho Internacional Público. Gráfica Moderna – Barcelona – página: 233.
  31. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:80.
  32. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:24.
  33. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:25.
  34. Nota explicativa: quanto à capacidade de supressão da livre autodeterminação Carl Schmitt fornecia o exemplo da cidade-estado portuária de Danzig, estabelecida em 1920, em virtude do Tratado de Versalhes. Com a derrota alemã na primeira grande guerra, Danzig estava sob as ordens da Liga das Nações, e os seus direitos econômicos concedidos à Polônia. Danzig, atual Gdansk – Polônia, foi ocupada e anexada à Alemanha Nazista em 1939. Foi o primeiro ataque a um território feito pelos soldados de Adolf Hitler. Explica Schmitt: "Otro ejemplo de supresión de la libre autodeterminación respecto de aquellos conceptos existenciales está contenido en los artículos 102 y siguientes del Tratado de Versalles. La ciudad libre de Danzig es fundada (constituée) por las grandes potencias aliadas; su Constitución es elaborada, de acuerdo con un Alto Comisario de la Sociedad de Naciones, por "representantes de la Ciudad libre, convocados en forma ordinaria", quedando garantizada por la Sociedad de Naciones. Esa no es una Constitución en sentido positivo; no es una libre decisión sobre modo y forma de la propia existencia política"
  35. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:08.
  36. KELSEN, Hans – Teoria Geral do Direito e do Estado – Editora Martins Fontes, São Paulo, 1995 – página: 342.
  37. BARROSO, Luís Roberto – Interpretação e aplicação da Constituição. 5 ed. Editora: Saraiva – página:16. Nota explicativa: O autor explica que muito embora a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adote a orientação do monismo moderado, no qual tratado se incorpora a direito interno no mesmo nível hierárquico da lei ordinária, existem algumas exceções a essa equiparação entre tratado e lei ordinária para efeito de resolução de conflitos – seguindo, portanto, o pensamento de Hans Kelsen. A primeira se dá em matéria relativa à tributação – art. 98 do CTN; a segunda exceção refere-se aos casos de extradição, nos quais se considera que a lei interna por ser geral, cede lugar ao tratado, que é regra especial.
  38. KELSEN, Hans – Teoria Geral do Direito e do Estado – Editora Martins Fontes, São Paulo, 1995 – página: 126.
  39. KELSEN, Hans – Teoria Geral do Direito e do Estado – Editora Martins Fontes, São Paulo, 1995 – página: 126.
  40. KELSEN, Hans – Teoria Geral do Direito e do Estado – Editora Martins Fontes, São Paulo, 1995 – página: 126.
  41. KELSEN, Hans – Principles of International Law – The Lawbook Exchange, LTD. Clark, New Jersey, 2003 – página: 202. Tradução livre: "O Direito internacional cada vez mais mostra a tendência de regulamentar as questões que originalmente foram positivamente reguladas somente por lei nacional, a tendência para restringir cada vez mais a chamada jurisdição interna dos Estados. Para as questões da chamada jurisdição doméstica são cada vez mais sujeitas à regulação por tratados. Se eles são ao mesmo tempo, regulados por normas de direito nacional em conformidade com os tratados em causa, somos confrontados com uma competência simultânea do direito nacional e internacional. Podemos caracterizar esse fenômeno como a crescente inclinação para internacionalizar a lei, para determinar o conteúdo das normas de direito nacional pelo direito internacional, ou para substituir o direito nacional pelo direito internacional criado por tratados".
  42. KELSEN, Hans – Teoria Pura do Direito – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2009 – página: 382.
  43. KELSEN, Hans – Teoria Pura do Direito – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2009 – página: 382.
  44. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:85
  45. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:85.
  46. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:82.
  47. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:85.
  48. SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución – Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – página:85
  49. KELSEN, Hans – Teoria Pura do Direito – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2009 – páginas: 382 e 383.
  50. KELSEN, Hans – Teoria Pura do Direito – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2009 – página: 383.
  51. CAMPAGNOLO, Umberto e KELSEN, Hans – Direito Internacional e Estado Soberano – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2002 – páginas: 172 e 173.
  52. CAMPAGNOLO, Umberto e KELSEN, Hans – Direito Internacional e Estado Soberano – Editora Martins Fontes, São Paulo, 2002 – página: 134.
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Sobre o autor
Luís Henrique Alves Sobreira Machado

Advogado.Especialista em Direito em Direito Constitucional pela FEMPDFT - Fundação Escola do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.Membro da Comissão de Assuntos Regulatórios da OAB/DF.Sócio do Escritório Machado Ramos & Von Glehn Advogados.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MACHADO, Luís Henrique Alves Sobreira. A Constituição e o tratado internacional na visão de Carl Schmitt e Hans Kelsen. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3011, 29 set. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20094. Acesso em: 25 abr. 2024.

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