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Notas

1. A boa-fé, no sistema do Código Civil, ora aparece como conceito jurídico indeterminado, ora como cláusula geral e, ainda, como princípio hermenêutico. Em momento oportuno, será apresentada a diferenciação entre cláusula geral e conceito jurídico indeterminado. Após, apresentar-se-á a idéia da boa-fé, insculpida no art. 14, II, Código de Processo Civil, como cláusula geral.
2. CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes, Da boa fé no Direito Civil, 3ª reimpresão, Coimbra: Almedina, 2007.
3. PRETEL (2009, p.28) assevera que a boa-fé objetiva, nos moldes que conhecemos, ganha relevo com a iudicia bonae fidei. Para tanto, faz citação de Nelson Rosenvald, cujo excerto copiamos integralmente: "É possível, então, aferir a proximidade entre os iudicia bonae fidei e o princípio da boa-fé objetiva do direito das obrigações como espécie de cláusula geral a ser atuada pelo magistrado diante do caso concreto. Em valioso estudo sobre a boa-fé no direito romano, Francisco Amaral constata que o critério de valoração judicial das circunstâncias concretas nas ações da boa-fé demonstrava que ela já detinha o propósito de correção e lealdade, como valorização do comportamento das partes, sentido este desenvolvido pelo direito moderno no setor dos negócios jurídicos."
4. Renan Severo Teixeira da Cunha (2008, p. 193) ensina que a ordem jurídica ocidental é caracterizada por elementos básicos que identificam seus integrantes, muito embora não esteja localizado fisicamente na porção ocidental do orbe. Ei-los: base econômica capitalista; direito público calcado no Estado modelo liberal; influência dos valores judaico-cristãos e influxos greco-romanos.
5. Essa transmutação semântica da norma, exteriorização de uma nova forma de pensar e compreender o fenômeno jurígeno, é identificada no Código de Defesa do Consumidor e, mais recentemente, no atual Código Civil. Isso porque, nesses dois diplomas, não há qualquer menção expressa sobre objetividade da boa-fé; apenas indica-se a palavra "boa-fé", força pela qual se concluí que a modificação deu-se no senso jurídico coletivo, que faz ver a objetividade onde ela não reside de maneira expressa. Trata-se de interpretação evolutiva.
6. "Também o Código de Processo Civil do ano de 1940, adotou tal fórmula, inspirado que foi na ZPO austríaca, quando redigiu o art. 20: "Na exposição dos fatos as partes e seus advogados têm o dever de não dizer, sabendo, coisa contrária à verdade. A parte deve, na primeira ocasião que tenha para fazê-lo, declarar se os fatos expostos pelo adversário são, segundo a sua convicção, conforme a verdade. Com relação aos fatos que não lhe são próprios ou que não há observado pessoalmente, a parte pode limitar-se a declarar que não sabe se são certos esta declaração e esta declaração vale como contestação." (RIBEIRO, 2004, p. 74)
7. Art. 88, § 1º do Codice: Dovere di lealtà – Le parti e i loro difensori hanno Il dovere di comportarsi in giudizio com lealtà e di probità; no art. 96: Responsabilità aggravata – Se risulta Che La parte soccombent há agito o resistito in giudizio com mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, AL risarcimento dei danni, che liquida, anche di ufficio, nella senteza; e no art. 175: Direzione Del procedimento – Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al più sollecito e a leale svolgimento del procedimento.
8. Reale, Miguel. Noções Preliminares de Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 25. Ed. 2001, p. 305.
9. Bandeira de Melo, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 8ª. ed. São Paulo: Malheiros Editora, 1996. p. 450-1.
10. É recorrente entre os estudiosos que o neoconstitucionalismo é movimento ainda não consumado, mas em curso, havendo muito que delimitar e concretizar. Cf. JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional, Bahia: Iuspodium, 2008
11. BARROSO (p.398), ao comentar acerca do movimento pós-positivista, esclarece que se trata de "designação provisória dada a um conjunto difuso de idéias que tem como elementos caracterizadores, em meio a outros, a reaproximação entre Direito e a ética, a normatividade dos princípios, a centralidade dos direitos fundamentais e a reabilitação da argumentação jurídica."
12. Diz o aludido autor que "hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a função daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para aplicação do ordenamento constitucional – os princípios jurídicos. É até mesmo plausível afirmar que a doutrina constitucional vive hoje a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico.
13. Bierwagen (2007, p. 124) explica que a grande novidade do atual Código Civil em relação ao passado é "a alocação desses conceitos indeterminados dentro de uma norma genérica, com conteúdo vago e cujo sentido se abebera diretamente nos valores e princípios, em pontos estratégicos do Código, a permitir ao intérprete estabelecer intercomunicações imediatas entre os valores cultivados num determinado tempo e lugar e o fato concreto, mediados pela norma jurídica."
14. Cf. Nery (2008, p.209-214)
15. Judith Martin-Costa apud PRETEL (2009, p. 59) ensina que "as cláusulas gerais constituem o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios valorativos, expresso ou ainda inexpressos legislativamente, de Standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, das normas constitucionais e de diretivas econômicas, sociais e políticas, viabilizando a sua sistematização na ordem positivo."
16. O assunto é altamente interessante e permite discussões de vulto, não constituindo objeto principal dessa monografia, afora a importância ingente do seu estudo para compreensão do atual sistema privado. Com o intuito de elucidar a distinção entre cláusulas gerais e conceito jurídico indeterminado apresentam-se exemplos práticos. O CC ao preceituar no art. 442 que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé nada diz sobre as conseqüências jurídicas de não se observar a boa-fé, ficando a cargo do aplicador verificar quando houve o desrespeito e construir a conseqüência jurídica, se a nulidade contratual, revisão, perdas e danos etc. Cuida-se, então, de clausula geral. Doutro lado, quando se fala em boa-fé em usucapião, cabe ao aplicador apenas colmatar o conceito de boa-fé, que uma vez verificado ensejará a conseqüência normativa prevista em lei: aquisição da propriedade. É, nesse caso, um conceito jurídico indeterminado.
17. "A cientificidade da boa fé, tratando-se da Ciência do Direito, corresponde à possibilidade efectiva de, com ela, resolver questões concretas. Há que partir destas para determinar a regulação em jogo." (CORDEIRO, 2007, p. 18)
18. Cf. MELLO, 2007, p. 25. Justamente nesse tópico que Bandeira de Mello supera as doutrinas passadas sobre a discricionariedade administrativa ao reconhecer que a liberdade dentro da lei não autoriza qualquer escolha jurídica, mas apenas a ótima escolha, dando ensanchas à conformação jurisdicional dessa escolha.
19. "O Professor da Faculdade de Direito de Lisboa, Carneiro da Frada, ensina que os deveres laterais são por natureza avessos a qualquer enumeração ou descrição definitivas. O seu conteúdo é proteiforme e polimorfo, sendo possível ao operador do Direito descobrir deveres de informação e conselho, de cooperação, de segredo e não-concorrência, de custódia e vigilância, de lealdade etc. (...) Os deveres de conduta são e serão objeto de inúmeras tipificações. Mas, para fins de breve exposição, recorremos á tripartição entre deveres de proteção, de esclarecimento e de lealdade, conforme classificação desenvolvida por Menezes Cordeiro." (ROSENVALD, FARIAS, 2007a, p.47)
20. Art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. MACHADO (2009, p. 388) ao comentar o preceptivo suso afirma que "o dever de colaborar com o Poder Judiciário, esculpido nessa norma jurídica, corresponde a verdadeiro dever cívico, assim como o são o serviço militar ou o serviço prestado como jurado. Ninguém pode eximir-se de tal colaboração porque a função jurisdicional é função estatal para a realização da justiça e para o reequilíbrio das relações jurídicas, importando, assim, à própria sobrevivência da sociedade. Trata-se, portanto, de dever processual de todos para com o juiz. O CPC disciplina, a cada passo, os limites desse dever (v.g., os arts. 340, 341, 362 e 399)."
21. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10º edição revista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
22. "(....) o dever de veracidade aqui previsto sempre deve ser considerado em termos, vale dizer, com relatividade, uma vez que não se pode perder de vista que a exposição dos fatos segundo a ‘verdade’ de quem expõe, exposição parcial, unilateral, tendenciosa em certa medida, portanto. Não se pode exigir do litigante isenção ou imparcialidade, mas tal isenção é exigida de todo terceiro desinteressado que de qualquer forma participe do processo." MACHADO (2009, p. 51)
23. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução Eduardo Brandão. 1º ed, 5º tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
24. Pontes de Miranda apud Pretel (2009, p. 109) diz que "quem omite, de jeito a não ser veraz, falta ao dever de veracidade. Quem expõe os fatos como não foram, ou não são, ou diferentemente do que foram, ou são, ainda que só ou nada lhe acrescente, não procede verazmente. Tem-se pretendido que o dever de veracidade derrogou, ou pelo menos, modificou, o princípio dispositivo; mas, com isso, não se atende a que a coexistência dos dois princípios é que, nos resultados, dá ao princípio dispositivo contactuação que não aconteceria se não existisse o dever de verdade."
25. A aplicação corretiva da regra da boa-fé objetiva diz respeito não só ao exercício de direitos subjetivos, como de um sem-número de posições jurídicas exercidas numa relação jurídica: poderes, faculdades, ônus, direitos potestativos e deveres. Por tal razão, transcendeu-se da nomenclatura de origem jussubjetiva – abuso de direito – para o exercício inadmissível de posições jurídicas. (VICENZI, 2003, p. 164)
26. Irrelevante também, em reforço sempre necessário, é a auscultação do indivíduo, por se tratar de feição objetiva da boa-fé.
27. Cf. os itens 2.2 e 2.3 desse estudo monográfico.
28. Se as normas são criadas, é porque a sociedade delas necessita. Pelo menos é o que se presume. Sua obediência, portanto, interessa ao Estado, visto que a verdade paz social somente se alcança com a correta atuação das normas imprescindíveis à convivência das pessoas. Ora, se assim é, as normas devem ser atuadas corretamente. Essa é a finalidade básica da jurisdição, como função estatal. Aí está a instrumentalidade que se pretende existente. Quanto mais o provimento jurisdicional se aproximar da vontade do direito substancial, mais perto se estará da verdadeira paz social. Nessa medida, não se pode aceitar que o juiz, por respeito a dogmas inaceitáveis, aplique normas de direito substancial sobre fatos não devidamente demonstrados (Poderes instrutórios do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 10-13 in nota de Vicenzi, 2003, p. 55).
29. Dinamarco (2008, 177), ao explanar sobre a visão instrumentalista do processo, relembra que quase não se esclarece ao fazer a afirmação de que o processo é mero meio se não houve estudo e fixação dos fins a serem buscados. Além disso, é apenas pela óptica dos fins que se avaliada a utilidade do meio. Por tudo isso que o estudo dos escopos da jurisdição ganhou ampla dedicação na obra do doutrinador. Para o presente estudo, os fins a serem buscados legitimam, ou não, as condutas daquele que estão inseridos na relação processual. Não é sem motivo que Dinamarco, no trecho citado, afirmou que "O raciocínio teleológico há de incluir então, necessariamente, a fixação de escopos do processo, ou seja, dos propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam."
30. Todo e qualquer processo tem uma finalidade: servir de instrumento, é claro, mas servir de instrumento de modo que, ao seu final, seja possível dar razão a quem tem razão e, ao mesmo tempo, efetivar, tornar prática e real essa razão. Em outras palavras e trocando em miúdos: é a finalidade do processo dar segurança e efetividade (Rodrigues, 2003, p.92)
31. "Sob o enfoque dos escopos da jurisdição, a serem realizados por meio do processo, verifica-se a conexão pretendida na garantia constitucional do devido processo legal. Destarte, as garantias do acesso à justiça, do contraditório e da tutela adequada e tempestiva traçam os limites para o exercício das posições subjetivas no processo. Isso porque pretender a tutela mais célere e adequada do direito material em crise é zelar, também, para a realização dos escopos da jurisdição." ( VICENZI, 2003, p.48)
32. § 139 da ZPO Alemã, alterado pela lei de 27.07.2001, de acordo com a tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Titular de Processo Civil da Universidade federal do Rio Grande do Sul: "§139 – CONDUÇÃO MATERIAL DO PROCESSO. (1) O órgão judicial deve discutir com as partes, na medida do necessário, os fatos relevantes e as questões em litígio, tanto do ponto de vista jurídico quando fático, formulando indagações, com a finalidade de que as partes esclareçam de modo complete e em tempo suas posições concernentes ao material fático, especialmente para suplementar referências insuficientes sobre fatos relevantes, indicar meios de prova, e formular pedidos baseados nos fatos afirmados. (2) O órgão judicial só poderá apoiar sua decisão numa visão fático ou jurídica que não tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou considerado irrelevante, se tiver chamado a sua atenção para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo se se tratar de questão secundária. O mesmo vale para o entendimento do órgão judicial sobre uma questão de fato ou de direito, que divirja da compreensão de ambas as partes. (3) O órgão judicial deve chamar a atenção sobre as dúvidas que existam a respeito das questões a serem consideradas de ofício. (4) As indicações conforme essas prescrições devem ser comunicadas e registradas nos autos. Só é admitido contra o conteúdo dos autos prova de falsidade. (5) Se não for possível a um das partes responder prontamente a uma determinação judicial de esclarecimento, o órgão judicial poderá conceder um prazo para posterior esclarecimento por escrito (2007, p.55).
33. Art. 16 do Novo Código de Processo Civil francês, segundo a tradução de Eduardo Ferreira Jordão: "O juiz deve, em todas as circunstâncias, fazer observar ele mesmo o princípio do contraditório. Ele não pode considerar, na sua decisão, as questões, as explicações e dos documentos e invocados ou produzidos pelas partes a menos que estes tenham sido objeto de contraditório. Ele não pode fundamentar sua decisão em questões de direito que suscitou de ofício, sem que tenha, previamente, intimado as partes a apresentar suas observações (2007, p. 55).
34. Art. 266 do CPC de Portugal: "1 – Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio"
35. Esses deveres são apontados por Didier (2007) como decorrentes do princípio da lealdade e cooperação, que nada mais são do que facetas de um mesmo instituto, a boa-fé objetiva. Basicamente, os poderes judiciais, em sistematização tradicional, dizem respeito à direção do processo, de decidir e fazer cumprir as decisões. Vicenzi (2003, p. 56) informa a existência de outras classificações propostas que incluíam o poder de polícia, sugerido por Sergio S. Fadel (Código de processo civil comentado. Rio de Janeiro: José Konfeno, 1974. V. 1, p. 230-231). Informa a autora que Gabriel José Rodrigues de Resende Filho classifica os poderes do juiz em inspeção, promoção e repressão (op. Cit. P. 225 ss). Quanto à José Frederico Marques faz citação a trecho de obra do doutrinador, cuja pertinência autoriza a reprodução: "os poderes que o juiz exerce no processo são aqueles decorrentes da função jurisdicional de que está investido. Cumpre-lhe, assim, dirigir e ordenar o curso do procedimento, compor o litígio mediante sentença (ou pela prática de atos coativos para impor sanções das sentenças condenatórias) bem como adotar, ou negar, medidas cautelares para garantia do resultado do processo. Esses poderes são instrumentais e poderes de vinculação final, como quer Carnelutti (Instituzioni Del nouvo processo civile italiano) ou poderes-meio e poderes-fins, consoante ensina Satta (Diritto processuale civil, 1950)" (Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1997. v. 1)
36. DIDIER JR. (2007, p. 57) informa que tal dever, na compreensão de Lúcio Grassi (Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real. Em: Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2003, n.06, p. 47-59), pode ser extraído dos art. 130, 131, 339, 340, I, do CPC pátrio.
37. Mutatis mutandis, é de rigor a assertiva de João Batista Lopes ao tratar do despacho de emenda da inicial: "... não deve o juiz, nesse caso, limitar-se a determinar que o autor emende a inicial, mas deve esclarecer quais as falhas que referida peça apresenta ("Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional". Revista de Processo. São Paulo: RT, 1984, n. 35, p. 30)
38. Concluímos dessa maneira, porquanto o contraditório é princípio que decorre da dimensão ética, proba, transparente e leal que o Estado Moderno, constitucionalizado, deve ter em relação aos cidadãos. Impõe-se o contraditório e ampla defesa para que os procedimentos, qualquer deles, sejam transparentes, leais, instrumentos de realização axiológica, Significa dizer que o contraditório visa assegurar também a eticidade do procedimento, estando vinculado à todos os deveres anexos da boa-fé objetiva. A idéia é ousada, mas sustentável.
39. Cf. JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo na Constituição Federal. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
40. "A expressa garantia do due processo of law, contida no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, tem o significado sistemático de fechar o círculo das garantias e exigências constitucionais relativas ao processo, numa fórmula sintética destinada a afirmar a indispensabilidade de todas e reafirmar a autoridade de cada uma. Esse enunciado explícito vale ainda como uma norma de encerramento portadora de outras exigências não tipificadas em fórmulas mas igualmente associada à Idea democrática que deve prevalecer na ordem processual" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições, v.1, p. 242 apud VICENZI, 2003, p. 47, nota 60.
41. Cf. VICENZI, 2003.
42. Confira-se aresto do Superior Tribunal de Justiça: "O processo é instrumento de satisfação do interesse público na composição dos litígios e dois princípios de igual importância convivem e precisam ser respeitados – o da celeridade e do contraditório, que muitas vezes, tidos como antagônicos, em verdade não o são. Deve o magistrado usando de seu bom senso, para não infringir o princípio do contraditório, coibir atos que atentem contra a dignidade da justiça, impedindo que o processo se transforme em meio de eternização das ações e seja utilizado como arma para o não-cumprimento das decisões judicial" (REsp 165285 – SP – Rel. Ministro Waldemar Zveiter – DJU 02.09.1999 – p. 184)
43. Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica, no art. 8, I, prevê que "Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem os seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza"

No mesmo sentido, o Tratado de Roma: Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida (art. 6º, I, Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma no dia 04 de novembro de 1950)

44. "Posto que o processo civil seja, de sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele, faltando ao dever de verdade, agindo com a deslealdade e empregando artifícios fraudulentos; porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para a atuação do direito e a realização da justiça. Tendo em conta estas razões ético-jurídicas, definiu o projeto como dever às partes: a) expor os fatos em juízo conforme à verdade, b) proceder com lealdade e boa-fé; c) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento, d) não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito" (Exposição de motivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973).
45. Rui Stocco apud Pretel (2009, 102) afirma que "Se é certo que toda demanda é o resultado de duas pessoas haverem entendido coisas diferentes ao ler a mesma norma, [...], não menos correto que essa leitura há de ser feita segundo critérios éticos, informadas pela boa-fé, enquanto padrão de comportamento exigido de todos quantos aceitarem viver em sociedade, onde a igualdade e o respeito ao próximo constituem garantias constitucionais asseguradas ao cidadão, como individualidade protegida, e à sociedade, enquanto estrato e tegumento que permeia a nação política organizada"
46. BOULOS (2006, p. 150-155) apud DIDIER JR (2007a, p. 325) assevera que a teoria do abuso de direito de aplica "aos direitos subjetivos patrimoniais (direitos de crédito e direitos reais), aos denominados direitos-deveres (poderes-deveres) ou poderes-funcionais, às liberdades, aos ônus jurídicos, aos direitos potestativos, aos poderes, às expectativas, às exceções, isto é, diz respeito a qualquer situação jurídica ativa, ou permissão genérica de atuação."