CAPÍTULO III – A BOA-FÉ OBJETIVA NA RELAÇÃO PROCESSUAL
3.1. A lealdade processual
Ninguém duvida, nessa quadra evolutiva, que a relação processual travada entre jurisdicionados, Estado-juiz e intervenientes, qualquer que seja a sua natureza e forma jurídica, é orientada pela noção geral de lealdade processual, que por sua vez, escora-se na observância de elementos éticos quando do manejo desse instrumento estatal. Esta é a finalidade normativa do art. 14 do Código de Processo Civil [44]. A preocupação por estofo ético na relação processual é notada desde o Código de Processo Civil de 1939, como faz sugerir a respectiva exposição de motivos:
"Incapaz de colimar o seu objetivo técnico, que é o de tornar precisa em cada caso a vontade da lei, e de assim tutelar os direitos que os particulares deduzem em juízo, o processo decaíra da sua dignidade de meio revelador de direito e tornara-se uma arma do litigante, um meio de protelação as situações ilegítimas, e os seus benefícios eram maiores para quem lesa o direito alheio do que para quem acorre em defesa do próprio (Exposição de motivos do Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939)
Essa questão, todavia, remete-nos às indagações filosóficas de cunho ético e moral, cujas fronteiras são esmaecidas e incertas, mas isso não implica em prejuízo para o desenvolvimento do tema, uma vez que o cotidiano sinaliza ser a repressão o ponto nevrálgico do sistema e não a identificação do que é moral ou imoral.
Mariana Pretel (2009, p. 101), ao tratar sobre a lealdade, faz afirmação que por si sintetiza o conteúdo e limites da lealdade processual [45], literatim:
As partes, os causídicos e todos os demais partícipes processuais, incluindo os advogados, não podem, de maneira alguma, considerar o processo apenas como um jogo ou um combate de técnicas a serem usadas, atentando-se que, como qualquer atividade humana, envolvendo relações entre as pessoas, existem regras e limites a serem lembrados.
Com efeito, a lealdade processual preceitua comportamentos orientados pelos valores sociais e constitucionais existentes, cuja violação é sentida facilmente pelas pessoas, partes, serventuários e magistrados, consubstanciadas em condutas e atos que desvirtuam a finalidade instrumental do processo e o exercício de direitos. Observe-se que a violação é identificada por objetivamente pelos atos processuais realizados pelas partes, sendo essa a divisa veemente entre a noção subjetiva e objetiva da boa-fé.
Por isso que RIBEIRO (2004) sustenta que:
(...) tanto a boa-fé como a má-fé processual não encerra em si uma significativa relevância jurídica, pois o que realmente interessa para o mundo jurídico é o comportamento processual da parte que atua, é ele (o comportamento) quem dá a dimensão objetiva aos dois conceitos. É o comportamento processual da parte em juízo que exterioriza a boa ou má-fé processual do agente, é ele quem revela, quem externa ao mundo jurídico a dimensão subjetiva que existe na mente da parte que atua em juízo. Não foi outro o motivo que levou Humberto Ávila a afirmar, corretamente, que o princípio da moralidade exige ‘a ‘realização’ ou ‘preservação’ de um estado de coisas exteriorizado pela lealdade, seriedade, zelo, postura exemplar; boa-fé, sinceridade e motivação. Para a realização desse estado ideal de coisas são necessários determinados comportamentos. Para a efetivação de um estado de lealdade e boa-fé é preciso cumprir aquilo que foi prometido"
Tal mudança de foco, sem embargo de todo evoluir histórico, baseia-se na constatação empírica simples de que a perquirição do âmago subjetivo do litigante conduz para, na quase totalidade dos casos, à impossibilidade de sanção pelas violações.
O fato é que o núcleo central da boa-fé objetiva, na relação processual civil reside no art. 14 do diploma processual. Contudo, adverte Pretel (2009, p.107) que:
"o mais amplo dever das partes do processo é o da lealdade, haja vista que o Código não estabelece muitos deveres para as partes e ressalva, ainda, que, embora expressamente proclamados, nem o dever de lealdade, nem o de boa-fé, tampouco o de veracidade, estão sendo diretamente aplicados ao processo, mas se encontrando diretamente dependentes da caracterização da litigância de má-fé.
A assertiva acima foi elaborada com apoio em VICENZI (2003), expressamente citada pela doutrinadora, nos seguintes termos:
Importante notar, todavia, que, apesar de expressamente proclamados pelo Código, nem o dever de lealdade, nem o de boa-fé, tampouco o de veracidade, são aplicados diretamente ao processo [...] Seu descumprimento faz incidir as sanções da litigância de má-fé e as dos atos atentatórios à dignidade da justiça. Diante dessas circunstâncias, a conclusão que segue é a de que as figuras da litigância de má-fé e a dos atos atentatórios à dignidade da justiça, tipificadas nos arts. 16, 17, 18, 600 e 601 do Código, são a concretização dos deveres capitulados, de forma genérica no art. 14. Os postulados da lealdade, da veracidade e da boa-fé, pode-se dizer, seriam preceitos gerais, sem qualquer conteúdo prático, não podendo ser aplicados diretamente, exceto quando verificada uma das hipóteses de litigância de má-fé ou de atentado à dignidade da justiça. Não parece ser essa a melhor interpretação, todavia. A solução inicialmente adequada aos princípios norteadores do processo civil contemporâneo – dos postulados éticos – fica prejudicada pelo temor em conferir amplos poderes ao juiz no processo civil, decorrentes da tendência moderna de controlar em fórmulas predeterminadas os poderes do juiz para evitar que ocorram abusos e ilegalidade nos julgamentos.
É verdade, infelizmente, que a interpretação proposta acima pela estudiosa não viceja na doutrina e tribunais, mas isso em razão de aspectos históricos e psicológicos já indicados no ponto pertinente. Não se olvide, entretanto, que pelas argumentações já expostas a boa-fé objetiva tem aplicação direta na relação processual, deve ser tutelada e observada pelo julgador.
Ainda, afirmar-se que a violação da boa-fé objetiva, na sua face de lealdade processual e qualquer outra, não conduziria a nenhuma conseqüência em razão de tipificação expressa é desconhecer a própria função dogmática das cláusulas gerais, como já informado.
A preocupação do legislador com a repressão do ilícito processual sente-se ao catalogar todas as normas expressas referentes às deslealdades. CARPERNA (2003, p. 31) colheu todas elas, ei-las:
- expor os fatos em juízo conforme a verdade (art.14, I);
- proceder com lealdade a boa-fé (art. 14, II);
- não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento (art. 14, III);
- não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito (art. 14, IV);
- cumprir com exatidão os provimentos mandamentais (art. 14, V, primeira parte);
- não criar embaraço à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final (art. 14, V, segunda parte);
- não empregar expressões injuriosas (art. 15);
- não lançar, nos autos, cotas marginais ou interlineares (art. 161);
- não usar do processo para conseguir objetivo ilegal (art. 17, III);
- não opor resistência injustificada ao andamento da lide (art. 17, IV);
- não proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo (art. 17, V);
- não provocar incidentes manifestamente infundados (art. 17, VI);
- não interpor recurso manifestamente protelatório ( art. 17, VII);
- colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (art. 339);
- comparecer em juízo, respondendo ao que for interrogado (art. 340, I);
- submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária ( art. 340, III);
- tratar as testemunhas com urbanidade, não lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias (art. 416, § 1º);
- não fraudar a execução (art. 600, I);
- não se opor maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos (art. 600, II);
- não resistir injustificadamente às ordens judiciais em execução (art. 600, III);
- indicar ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução (art. 600, IV);
Ante esse rol, é preciso valer-nos da classificação de DIDIER JR (2007a) sobre os ilícitos processuais, dividida em abusivos e não abusivos. Estes são os ilícitos processuais que não decorrem do desbordamento de posições jurídicas legítimas, como a litigância, o ato atentatório à dignidade da justiça e ao exercício da jurisdição. Todos os atos ilícitos aferidos prima facie são ilícitos não-abusivos, uma vez que sequer paira dúvida sobre os limites da liceidade. Demandam, pois, menor exercício do interpreta para aplicação da boa-fé objetiva.
Arremata afirmando que a nota de distinção entre "o ilícito ‘abusivo’ e do ‘não-abusivo’ é a aparência de licitude peculiar àquele. A tipificação de ilícitos processuais contrários à boa-fé visa otimizar tal repressão, pois restaria mais evidente a ilicitude de tais comportamentos processuais" (2007a, p.330).
Conclui-se afirmando, por tudo que já se disse, que as condutas indicadas no art. 14 do Código de Processo Civil não são taxativas para limitarem a boa-fé objetiva somente àqueles casos. Integram rol meramente indicativo de possíveis ilícitos não abusivos que devem ser reprimidos. Outros, entretanto, poderão advir, inclusive do abuso de situação jurídicas, clamando a aplicação da cláusula geral.
3.2. O abuso de direito
Além das limitações decorrentes da teoria dos atos próprios, é possível trabalhar-se, em direito processual, com a noção de abuso de direito ou de posições jurídicas [46] para o fim de tutelar o apotegma da boa-fé objetiva. Insofismável que a teoria do abuso de direito, conquanto concebida no direito substantivo, tem incidência em todo o fenômeno do direito, porquanto manifestação íntima da boa-fé objetiva, que como já destacamos tem nascedouro constitucional.
Nesse passo, em consonância com todo o prejacente, afirmar-se que toda conduta processual que, à pretexto de exercer uma posição jurídica de roupagem lícita, venha a vilipendiar a boa-fé objetiva deve ser pronta e energicamente reprimida pelo julgador, titular do poder-dever de conduzir com processo dentro de padrões éticos.
Todavia, como mencionado no item anterior, a preocupação do legislador impôs a tipificação de ilícitos processuais não-abusivos, de forma que para a sua identificação não há que se invocar o abuso do direito, porquanto já normativamente delimitadas como ilícitas.
Exatamente por isso que DIDIER JR (2007a, p. 330) aduz que o marco divisor do
Ilícito ‘abusivo’ do ‘não-abusivo’ é a aparência de licitude peculiar àquele. A tipificação de ilícitos processuais contrários à boa-fé visa otimizar tal repressão, pois restaria mais evidente a ilicitude de tais comportamentos processuais. Em sendo assim, a figura do abuso de direito processual ostenta um caráter subsidiário, haja vista que terá eu campo de aplicabilidade restrito às hipóteses de condutas desleais não contempladas pelos ilícitos processuais não-abusivos, e desde que tais condutas ostentem uma falsa aparência de licitude, pois que contrárias à boa-fé objetiva.
Dessa forma, o abuso de direito é constatado subsidiariamente, somente quando impossível subsumir o ato processual em alguma norma tipificadora de ilícitos não-abusivos, devendo ainda conter aparência de licitude.
Indubitável que a noção de abuso de direito processual é instrumento subsidiário, decorrente da cláusula geral de boa-fé, tendente a neutralizar e reprimir agir processual contrário à lealdade, cooperação, transparência, confiança, colaboração, mas que não sejam devidamente tipificados na legislação processual.
Nesse ponto, finaliza-se com o excerto de DIDIER JR, verbatim:
De tudo que se disse até aqui, talvez pareça que sejamos extremamente positivistas – rótulo com o qual não concordamos, haja vista que vários ilícitos processuais tipificados (não-abusivos) contêm, em sua definição, conceitos jurídicos indeterminados, responsáveis por evitar o ‘obsoletismo da norma e a inflação legislativa’ (FARIAAS; ROSENVALD, 2006:35). De certa forma, consideramos os tipos processuais, mormente os relativos à litigância de má-fé, como sendo ‘tipos abertos’, haja vista a constante presença de conceitos jurídicos indeterminados. Ora, o positivismo extremado é incompatível com tipos abertos, onde há utilização de conceitos jurídicos indeterminados.
Assim, conclui-se que a teoria do abuso do direito, de aplicação e identificação controvertida, pode se aliar à noção de boa-fé objetiva para o fim de coibir e neutralizar condutas antiéticas (todo abuso do direito é antiético e injurídico) de forma pontual e lesta, respeitados os direitos fundamentais.
CONCLUSÃO
Após a apresentação de todos os tópicos, com exposição do conteúdo da boa-fé objetiva, sua origem constitucional, sua irradiação por todo o ordenamento jurídico e forçoso concluir que:
1.A efetividade do ordenamento jurídico e consecução dos fins constitucionais dependem do manejo correto do processo civil como instrumento ético;
2.A boa-fé objetiva tem origem constitucional, razão pela qual se espraia por todo o tecido jurígeno de forma impositiva, não se podendo conceber o direito como fenômeno alheio à noção ética;
3.O apotegma da boa-fé objetiva pode aparecer como princípio e como cláusula geral, cuja diferenciação já foi feita;
4.O instituto da boa-fé objetiva, em visão analítica, pode ser vista sob três pontos e funções: interpretativa, integrativa e limitadora;
5.No processo civil nacional, em razão do artigo 14, II, a boa-fé objetiva surge como cláusula geral, cabendo ao magistrado reconhecer a sua violação e eleger a resposta mais hábil para o caso concreto;
6.As hipóteses de litigância de má-fé e ato atentatório à dignidade da justiça, assim o como os recursos protelatórios, induzem sanção pecuniária que não se mostra incompatível às respostas da boa-fé objetiva, que podem ser isoladas ou concomitantes;
7.O art. 14, II, após a Constituição Federal de 1988, merece interpretação evolutiva e conforme a Carta Magna;
8.O fenômeno da boa-fé objetiva tem maior amplitude em sistemas jurídicos abertos, além de reclamar postura mais consciente e ativa do julgador, atuando com efetividade dentro da discricionariedade legal;
9.Demonstrou-se que a boa-fé objetiva dirige-se às partes, intervenientes, terceiros e magistrados, limitando e conformando a conduta de todos;
10. A boa-fé objetiva, por ser dirigida a todos, impõe ao magistrado o dever de transparência, lealdade e colaboração, o que lhe impede de contrariar a legítima confiança criada nas partes e o exercício contraditório de poderes, além de impor condução didática, objetiva e leal do processo, a fim de que o processo seja instrumento também de cidadania e democracia;
