1. Transcorridos mais de dez anos de sua promulgação, a Lei Complementar 109, de 29 de maio de 2001, ainda suscita sérios questionamentos, malgrado o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no cumprimento da função precípua de buscar a uniformidade de interpretações da legislação nacional brasileira, já tenha aplainado alguns aspectos polêmicos como (I) a aplicação dos princípios do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica existente entre a previdência privada e seus participantes e (II) a possibilidade de resgate das verbas aportadas pelos participantes na vigência do contrato de trabalho firmado entre participante e patrocinadora dos planos.

os atores da relação jurídica entre a previdência privada e seus participantes (lato sensu)

2. Importa definir os seis (6) principais atores nas relações jurídicas que figuram no texto da Lei Complementar 109/2001. De um lado têm-se (1) as Entidades de Previdência Privada e (2) seus patrocinadores ou seus instituidores, (3) no caso das Entidades Fechadas (art. 31); no caso das Entidades Abertas, estas devem funcionar exclusivamente sob a forma de sociedades anônimas (art.36)

3. Do outro lado, formam os participantes (art.8º.) lato sensu que se subdividem em (4) participantes stricto sensu , i. e., a pessoa física que adere ao plano (inciso I, art.8º.) - em regra, o trabalhador da ativa- e os (5) assistidos (inciso II, art. 8º.), i.e., os participantes ou seus beneficiários em gozo de benefício de prestação continuada.

4. Como tertium genus nesta relação figura o (6) Estado que outorga poderes de regulação e fiscalização aos órgãos nominados no art. 74

5. Resgate significa a possibilidade do participante retirar os valores vertidos por si à Entidade, descontadas as parcelas do custeio administrativo como segue no inciso III, art. 14, e , por óbvio, incorporados os ganhos da aplicação.

6. Ocorre que muitas Entidades obsta(va)m o exercício deste direito enquanto perdura(sse) o vínculo empregatício entre participante e patrocinadora ou instituidora. Contudo, o que o parágrafo primeiro do artigo 14 da lei Complementar 109- aliás, de questionável conformidade constitucional- veda é a portabilidade ^[01], enquanto perdurar o vínculo laboral.

7. Não obstante a clareza do texto, vários julgamentos labo(ra)ram em odiosa amplianda aodenegar o direito do participante resgatar seus dinheiros na vigência do vínculo empregatício, esgrimindo, para tal, o inciso VIII, art.31 do Decreto 81240/78 ^[02] que regulamentou a Lei 6435/77 e o art.22 da Resolução 6 da MPS/CGPC expedida pela Secretaria de Previdência Complementar em 30 de outubro de 2003 ^[03]; todos a condicionar o resgate à cessação do vínculo de emprego.

A nova relação das patrocinadoras com as entidades

8. Entretanto, a Lei Complementar 109 e o Decreto 4 206/2002, não só deixaram de vincular as Patrocinadoras mas também de vedar o resgate das reservas constituídas. Pelo contrário, estes instrumentos reiteraram o respeito devido ao direito acumulado de cada participante nos artigos 15 ^[04] e 17 ^[05] sendo que o inciso III do artigo 14 explicita que deverá existir (o legislador não quis dizer poderá existir) previsão estatutária para a efetuação do resgate ^[06].

9. É de sabença trivial que o Estado Brasileiro, nesta quadra da História Pátria, ao vedar os planos de benefício definido - inciso II §2°, art. 31 da Lei Complementar 109 ^[07] - pretendeu que os fundos de pensão gerassem recursos em inversões de capital; o sistema de repartição ^[08]no qual os trabalhadores da ativa bancam os proventos dos inativos – sucumbe ante a redução dos postos de trabalho, principalmente por conta da automação e das crises econômicas.

A natureza meramente contratual da previdência privada

10. De tal forma, a nova modelagem da previdência privada, estabelecida a partir do advento da Lei Complementar 109/2001, aguçou a natureza meramente contratual em que as normas de Direito Estatal incidem, tão somente, na salvaguarda das bases jurídicas fundamentais sobre as quais repousa a ordem econômica ou moral da sociedade. ^[09]

11. Não existe suporte constitucional ou legal para tolher os movimentos de massa comprometedores da estabilidade de um plano de previdência como pretendem os que defendem o cerceamento ao direito do resgate – e resgate a qualquer tempo, gize-se- dos aportes dos participantes: admitir tal óbice equivale, por razoável analogia, a tolerar o confisco de saldos de conta corrente e de poupança.

12. Há que se preservar o equilíbrio da relação biunívoca na natureza contratual neste novo cenário da previdência privada em que o sistema de repartição e da solidariedade social cedeu espaço a outro que tem por moto os resultados das aplicações no mercado financeiro; interpretação diversa restaria insubsistente ante os preceitos do Direito Constitucional Econômico .

13. A restrição ao direito de resgate como pretenso instrumento de garantia da intangibilidade do patrimônio das Entidades de Previdência não pode afrontar o Estatuto do Poder e seu inciso XX do artigo 5°, ^[10] que assegura o direito do cidadão se desvincular de uma sociedade: nenhuma lei, decreto ou regulamento pode ferir tal preceito.

14. A natureza jurídica do instituto de previdência privada em muito difere daquela da entidade de previdência estatal: enquanto nesta a relação é de direito público, custeada por tributo ^[11], aquela qualifica um contrato privado que vincula as partes, em relativa igualdade de condições – jus et obligatio correlata sunt - onde o Jus Imperii estatal não pode conferir supremacia a nenhum dos contratantes . ^[12]

O Código de Defesa do Consumidor

15. A súmula 321 do Colendo Superior Tribunal de Justiça põe cobro aos questionamentos quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações com as Entidades de Previdência Privada:

"O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes."

O direito ao resgate e o Código de Defesa do Consumidor

16. Qualquer cláusula que cerceie a possibilidade do resgate dos valores aportados pelo participante aos cofres da Entidade de Previdência Privada afronta diretamente o art. 51 do Código Consumerista:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

17. Resulta inadmissível que um participante, ao optar por outra modalidade de investimento ou de inversão a qualquer título, tenha de deixar seus dinheiros em mãos de administradores cujas decisões não possa influenciar; pior ainda, quando a opção do participante esteja lastreada em inconciliável discordância ou falta de confiança em relação à Entidade da qual deseja se desligar.

18. Inobstante algumas decisões judiciárias esparsas haverem deferido o pedido de participantes para, além de seus aportes, carrearem, também, a parcela consignada pela patrocinadora, tais decisões contrariam a súmula 290 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula: 290 Nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador.

19. Ademais, a transferência todos os aportes, do participante e do patrocinador, para outra entidade de previdência privada, caracteriza a portabilidade, que encontra brida no § 1° do art. 14 da indigitada LC 109, já mencionado.

20. Em qualquer caso, contudo, as parcelas devolvidas devem, no mínimo, recompor as perdas de desvalorização da moeda, como se lê no enunciado da Súmula 289 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula: 289 A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda.

Liquidação de plano de previdência privada

21. Já ocorreu da Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência e Assistência Social- a quem toca exercer a fiscalização das entidades fechadas ^[13] até a publicação de lege ferenda ^[14] - decretar a intervenção em entidade privada concomitante à liquidação de planos de previdência.

22. As decisões judiciais controvertem em relação aos efeitos destas medidas. Alguns julgados enunciam que a liquidação dos planos gera os mesmos efeitos que os da liquidação das entidades, elencados no artigo 49 da Lei Complementar 109/2001:

Art. 49. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos:

I - suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda;

II - vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;

III - não incidência de penalidades contratuais contra a entidade por obrigações vencidas em decorrência da decretação da liquidação extrajudicial;

IV - não fluência de juros contra a liquidanda enquanto não integralmente pago o passivo;

V - interrupção da prescrição em relação às obrigações da entidade em liquidação;

VI - suspensão de multa e juros em relação às dívidas da entidade;

VII - inexigibilidade de penas pecuniárias por infrações de natureza administrativa;

VIII - interrupção do pagamento à liquidanda das contribuições dos participantes e dos patrocinadores, relativas aos planos de benefícios.

§ 1° As faculdades previstas nos incisos deste artigo aplicam-se, no caso das entidades abertas de previdência complementar, exclusivamente, em relação às suas atividades de natureza previdenciária.

§ 2° O disposto neste artigo não se aplica às ações e aos débitos de natureza tributária.

Institutos distintos: entidade e liquidação, plano e entidade

23. A letra da Lei Complementar 109/2001 não permite confundir liquidação e intervenção nem plano e entidade; até porque a leitura nomodinâmica, impõe inteligir a Lei em sua integridade e no contexto holístico do ordenamento jurídico; assim, os artigos 47 e 48 referem-se claramente à liquidação da Entidade:

Art. 47. As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial.

Art. 48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se por ausência de condição para funcionamento de entidade de previdência complementar:

24. O artigo 49 se refere à liquidanda, enquanto o artigo 48, consagra a locução entidade de previdência complementar, também no gênero feminino.

25. Não há, pois, como fazer tábula rasa da diferença que permeia o status jurídico da Entidade que é chamada a Juízo - detentora de personalidade jurídica, et pour cause, agente capaz tanto para assumir obrigações quanto para exercer direitos - e o mero produto que é ofertado ao consumidor, o plano de aposentadoria.

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26. O ordenamento jurídico civilizado abomina qualquer odiosa amplianda que desborde a senda da legalidade para restringir os direitos e garantias do cidadão-consumidor. O próprio artigo 50 e seus incisos, quando não explicita o vocábulo entidade, o adjetiva no feminino, sendo o vocábulo plano do gênero masculino.

27. Entrementes, ao motivar a vedação de ajuizamento de ações de conhecimento que demandam o reconhecimento de créditos dos participantes e assistidos de planos de aposentadoria, alguns julgados chegam a mencionar a aplicação da Lei 6024/74, em especial o artigo 6º, ^[15] à espécie.

28. Tal leitura resta em testilha com o ordenamento jurídico posto, em primeiro lugar, porquanto a LC 109/91 é específica e posterior; em segundo lugar, porque, ainda se, ad argumentadum tantum, a LC 109/91 demandasse o concurso de outra, aplicável seria a Lei 11 101/05, ex vi de seu artigo 197 ^[16] cujo art.6º. enuncia:

Art. 6° A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

§ 1° Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

29. Ocorre, também, que a Lei 6024/74 se refere, sempre, à entidade e o momento de habilitação de créditos se verifica na moldura do artigo 22 do referido diploma legal, isto é, na declaração de liquidação da entidade.

Plano de previdência e patrimônio de afetação

30. Nenhum plano de previdência é um patrimônio de afetação porque este especial instituto só tem vida quando claramente apontado pela vontade do legislador como é o caso do inciso art.6º. da Lei 10.214/2001, art. 31- A usque 31-F da Lei 4591/64 e na art. 31-A da Lei 10 931/2004 ^[17].

31. Nesta marcha, a letra do § 3º, art. 31 da Lei Complementar 109/91 preceitua, apenas, a conduta imponível aos administradores dos planos que são as entidades, nos termos do inciso II, i.e., a quem toca ofertar exclusivamente planos de benefícios na modalidade contribuição definida, na forma do parágrafo único do art. 7° desta Lei Complementar.

I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e

[.........................................................]

§ 2° As entidades fechadas constituídas por instituidores referidos no inciso II do 'caput' deste artigo deverão, cumulativamente:

I - terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão competente;

II - ofertar exclusivamente planos de benefícios na modalidade contribuição definida, na forma do parágrafo único do art. 7° desta Lei Complementar.

§ 3° Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada.

32. De tal modo, a relativa independência patrimonial deve ser observada, à luz da Lei Complementar 109/2001 e não pode servir de ferramenta para que a fraus contra legem nem a fraus in lege, eximam as entidades de previdência privadas das sanções imputáveis pela malversação dos valores.

33. Só o Ente personalizado pode ser sujeito hábil a possuir patrimônioque é o conjunto de bens, obrigações e direitos; é odiosa amplianda emprestar os efeitos da liquidação da entidade à do plano, mero produto ofertado aos consumidores.

34. O contrário implica infligir irreversíveis gravames à fidúcia dos institutos de previdência complementar, além de privilegiar as mais diversas fraudes, como a prática do "cross the street", i.e, esvaziar os recursos de uma fonte para locupletar outra, administrada pela mesma Entidade que permaneceria viva e operante.

35. Talvez por tal razão o Legislador, alertado pela amarga experiência de outros entes de complementação de aposentadoria que naufragaram ante a incúria, malbarato ou malversação de dinheiros, não quis blindar os planos previstos na Lei Complementar 109/201 com a característica diferenciadora dos patrimônios de afetação.

36. Em boa hora o Ministro Massami Yumeda, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Agravo de Instrumento em Recurso Especial Nº 1.153.267 - RJ (2009/0021926-1), prelecionou:

"No que toca aos dispositivos da Lei Complementar 109/01, são eles pertinentes à liquidação extrajudicial das entidades fechadas de previdência privada.

Entretanto, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos por ambas as partes, o decisum hostilizado consignou que o instituto recorrente não está sob liquidação extrajudicial, e, sim, sob intervenção, não sendo aplicável regra de cessação de fluência dos juros, com base no artigo 49, inciso IV, da LC 109/01, de maneira que é invencível a atração do verbete n. 284, da Súmula da Excelsa Corte. " ^[18]

37. Em apertada síntese, pode-se assim deduzir o que abordamos acima:

1.Não há como fazer tábula rasa da diferença que permeia status jurídicos diferentes: intervenção não é liquidação. A entidade de previdência complementar é pessoa jurídica enquanto o plano de complementação de aposentadoria é mero produto ofertado, sem personalidade jurídica.

2. Os comandos da LC 109/2001 se dirigem à proteção e garantias dos participantes e assistidos, respaldados, também, pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável à espécie.

3. Daí os reiterados preceitos, na LC 109/01, quanto à observância à constituição de reservas garantidoras da higidez financeira, que não podem ser descurados pelas Entidades de Previdência Complementar nem pelos órgãos estatais de fiscalização.

4. A Lei Complementar 109 /2001 obriga a habilitação de créditos, só e somente só, em face da pessoa jurídica e no caso de sua liquidação.

5. Ao ordenamento jurídico pátrio repugna a odiosa amplianda que desborda os limites explícitos do texto legal, máxime, a cercear garantias do cidadão-consumidor.

6. Nenhum plano de previdência é um patrimônio de afetação porque esta categoria diferenciada só pode existir nos casos claramente apontados pelo legislador, como expresso como no inciso IX , art. 119 da Lei 11 101/05, art.6º. da Lei 10.214/2001,art. 31 A a 31-F da Lei 4591/64 e na Lei 9.514/97.

38. Concluindo, não temos conhecimento de julgados nos quais o Colendo Superior Tribunal de Justiça haja apreciado, no mérito – stricto sensu- a questão posta.

39. Urge, pois, que o Tribunal da Cidadania, ainda que tenha de abrandar a robusta barreira dos agravos de instrumento, venha a julgar, no mérito- strictissimo sensu- os Recursos Especiais que veiculem a matéria que tem suscitado as mais diversas e conflitantes interpretações.