"A ponderação mais ganha corpo na medida em que a realização da justiça é inerente à proporcionalidade." [01]
Élcio Arruda
Sumário: Introdução. 1 Dimensão da adequação. 2 Dimensão da necessidade. 3 Dimensão da proporcionalidade em sentido estrito. Conclusão. Referências.
Resumo: Este artigo examina a necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade, associando a análise de tal norma jurídica, oriunda da Teoria Geral do Direito Público, com o exame da culpabilidade penal e das teorias da prevenção geral e especial da pena.
Abstract: This article examines the concrete necessity of the penal sanction, in the light of the tridimensional principle of proportionality, derived from the General Theory of Public Law, and associated with the study of the criminal culpability and with the study of the general and especial theories of the penal sanction.
Palavras-chave: necessidade concreta da pena; princípio tridimensional da proporcionalidade; adequação; necessidade; proporcionalidade em sentido estrito.
Key words: concrete necessity of the penal sanction; tridimensional principle of proportionality; adequacy; necessity; proportionality stricto sensu.
INTRODUÇÃO
Ancorado nas dimensões, critérios, elementos, comandos, aspectos, facetas, subprincípios, princípios parciais, máximas, pressupostos ou requisitos da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito [02], na Teoria Geral do Direito Público assim se compõe o princípio tridimensional da proporcionalidade de matriz alemã [03]:
(1) Adequação. Quando o ato estatal se revela, em dada situação, apto ao alcance ou ao fomento [04] de determinada finalidade legal de interesse público. Em termos mais amplos, preconiza o Tribunal Constitucional de Portugal (Acórdão nº 414/99; Relator, Conselheiro Vítor Nunes de Almeida):
O princípio da proporcionalidade impõe que exista uma adequação não só entre o fim da lei e o fim do acto [05] como entre o fim da lei e os meios escolhidos para alcançar tal fim. A adequação terá ainda de manter-se entre as circunstâncias de facto que ocasionam o acto e as medidas que vierem a ser efectivamente tomadas. A proporcionalidade abrange assim não só a congruência, adequação ou idoneidade do meio ou medida para realizar o fim que a lei propõe como também a proibição do excesso. [06]
(2) Necessidade. "Verificada a adequação, somente se legitima o provimento estatal que, dentre os vários existentes e dotados de mesma eficácia, representar o meio menos oneroso" [07] ou ofensivo aos bens, interesses e direitos sacrificados em certa circunstância.
(3) Proporcionalidade em sentido estrito. Perscruta-se a "relação custo-benefício" [08] da medida estatal em apreço, "ponderando-se os danos causados em relação aos benefícios auferidos" [09]. Avalia-se se, em determinado contexto, os benefícios aos bens, interesses e direitos priorizados superam os efeitos nocivos sobre os bens, interesses e direitos preteridos. Em outras palavras, a proporcionalidade stricto sensu espelha "a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos" [10].
Ao orientar o julgador acerca da necessidade concreta da pena, as dimensões da proporcionalidade adquirem tonalidades peculiares à ambiência da dogmática penal, matizando a apreciação da culpabilidade (dimensão da adequação) com o posterior exame da indispensabilidade preventiva da pena (dimensão da necessidade) e, em seguida, com a análise da relação custo-benefício, por meio do contraste entre os efeitos positivos e negativos da imposição da pena (dimensão da proporcionalidade em sentido estrito).
Destarte, abeberando-se na dogmática penal brasileira, portuguesa, espanhola e alemã, e atento, ainda, às atuais tendências da jurisprudência penal lusitana, o presente estudo amalgama a teoria do delito e as teorias preventivas da pena com a construção tripartite (de raiz alemã) do princípio da proporcionalidade (oriunda do Direito Constitucional) e com os princípios gerais do Direito Público, a fim de propiciar sementes de reflexão para se pensar, doutrinalmente, como o magistrado penal poderia apreciar, no caso concreto, a culpabilidade e os fins preventivos da pena emoldurados pelo princípio da proporcionalidade em sua feição trina.
Trata-se de trabalho monográfico que não pretende esgotar o exame de tão árida e complexa controvérsia nem apontar um entendimento consolidado, mas, sim, oferecer ponderações iniciais.
1 DIMENSÃO DA ADEQUAÇÃO
No âmbito da Teoria Geral do Direito Penal, enquanto a tipicidade e a antijuridicidade [11] veiculam juízos de reprovação sobre o fato, a culpabilidade representa "juízo de reprovação sobre o autor do fato" [12] (grifo nosso), avaliação judicial "que se faz da conduta do agente, concebendo-a como censurável ou incensurável" [13], do ponto de vista jurídico-penal.
Se ausente a culpabilidade, não há delito (crime ou contravenção penal [14]) nem se justifica, por conseguinte, impor-se a sanção penal [15]. A culpabilidade, tal quais a tipicidade e a antijuridicidade, configura pressuposto da pena, haja vista que esta é consequência da patente presença daquelas três no caso concreto [16]. "A culpabilidade pressupõe o injusto" [17], sintetiza Günther Jakobs e, ao mesmo tempo, consigna Claus Roxin não apenas que "toda pena pressupõe culpabilidade" [18] como também que "aquilo que limita uma pena é, obviamente, também seu pressuposto" [19]. Em outros termos, pontifica Cezar Roberto Bitencourt [20]:
Ora, na medida em que a sanção penal é consequência jurídica do crime, este, com todos os seus elementos, é pressuposto daquela. Assim, não somente a culpabilidade, mas igualmente a tipicidade e a antijuridicidade são pressupostos da pena, que é a sua consequência. [21]
A infração penal (seja crime, seja contravenção) se caracteriza pela comprovada prática de fato típico e antijurídico, por agente em relação ao qual recaia juízo de culpabilidade "emitido pela ordem jurídica" [22].
A reprovação penal se mostra presente, caso esta incide sobre autor de fato típico e antijurídico, em razão de essa pessoa, por meio de conduta omissiva ou comissiva, ter optado por contrariar o Direito quando podia e devia respeitá-lo [23] e o respeitaria, se houvesse agido de forma distinta e ajustada à ordem jurídica [24].
Na formulação ora proposta do exame da necessidade concreta da pena pautado pelo princípio tridimensional da proporcionalidade, a dimensão da adequação absorve a concepção de culpabilidade abraçada pelo finalismo, segundo a qual, explica Hans Welzel, trata-se da "reprovabilidade da resolução de vontade" [25], porquanto teria o autor "podido adotar, em vez da resolução de vontade antijurídica — tanto se dirigida dolosamente à realização do tipo como se não correspondente à medida mínima de direção final exigida —, uma resolução de vontade conforme a norma" [26].
Posto de outra forma, em sede do estudo da necessidade concreta da pena, a dimensão da adequação do princípio tridimensional da proporcionalidade, ao introjetar o conceito finalista de culpabilidade, ocupa-se da "capacidade de obrar de outro modo" [27], isto é, da "capacidade de adotar uma resolução de vontade diferente, de acordo com as exigências do ordenamento jurídico" [28] — resplandece André Luís Callegari —, considerando, por um lado, o "desenvolvimento ou maturidade da personalidade" [29] e, por outra banda, "determinadas condições biopsíquicas que permitam ao sujeito conhecer a licitude ou ilicitude de suas ações ou omissões e agir conforme a esse conhecimento" [30].
Desse modo, no tocante à análise da necessidade concreta da pena, a dimensão da adequação expressa a culpabilidade penal e, em consequência, radica seu cerne no dever jurídico inarredável de que o sujeito ativo do fato típico e antijurídico se eximisse de executá-lo, se, observadas pelo julgador as nuanças do caso concreto, percebe que o réu, na dicção de Luiz Regis Prado, "devia e podia adotar uma resolução de vontade de acordo com o ordenamento jurídico e não uma decisão voluntária ilícita" [31] (grifo nosso).
Ventríloquo do princípio da culpabilidade, a pedra de toque deste critério da adequação reside na exigibilidade de conduta diversa e, por conseguinte, no poder-agir-de-outro-modo, considerados os parâmetros usualmente indicados pela experiência humana [32], conjugados com as "circunstâncias concretas do fato, que condicionam seu comportamento [o do autor] ou nele exercem substancial influência" [33], a fim de se saber se "o agente era capaz e poderia ter agido concretamente de conformidade com a proibição e determinação contidas no tipo do injusto" [34] (grifo nosso). Alerta Selma Pereira de Santana:
A reprovação da culpabilidade pressupõe que o autor houvera podido formar sua decisão ilícita de ação, em forma mais correta, adequada à norma, e isso não é no sentido abstrato do que houvera podido fazer um homem qualquer, em lugar do autor, senão, e muito concretamente, de que esse homem, nessa situação, houvera podido formar sua decisão de vontade na forma adequada à norma. [35] (grifo nosso)
Antes de prosseguir, cabe um parêntese. Reputando empiricamente indemonstráveis o poder-agir-de-outro-modo e o livre-arbítrio (ou liberdade da vontade [36]), Claus Roxin avulta, em lugar daqueles, respectivamente, o "agir ilícito apesar da idoneidade para ser destinatário de normas" [37] e "a capacidade de livre autodeterminação" [38], que, ao contrário daqueles, seriam acessíveis "à comprovação forense" [39], uma vez que verificáveis por meio de "métodos psicológicos ou psiquiátricos" [40]. Destaque-se o escólio de Santana:
Para essa concepção, há que se afirmar a culpabilidade de um indivíduo quando ele, em razão de sua constituição mental e psíquica, estava, ao tempo da ocorrência, disponível para o apelo da norma, isto é, quando tinha ele condições de decidir-se pelo comportamento orientado no sentido da norma. [41] (grifo nosso)
Infere-se: para Roxin, indagar-se-ia se o agente do injusto penal teria, à época, tido a capacidade de autodeterminação suficiente para se estimular a se pautar pelo dever-ser emanado da disposição normativa que acabou sendo violada.
Posto de outra forma, na perspectiva roxiana, a culpabilidade não estaria alicerçada na constatação de que o autor tinha "à sua disposição várias modalidades de ação", [42] e, sim, na percepção de que o agente possuía condições psíquicas de se motivar, ante o teor do comando normativo.
Reconhece Juarez Tavares que a idoneidade para ser destinatário das normas aventada por Roxin encarta, em verdade, "conclusão de um juízo sobre a capacidade de agir do sujeito em face da norma, o que, no fundo, pressupõe uma liberdade de vontade, desde que motivada pela própria norma" [43].
Esse questionamento acerca da plausibilidade do efeito motivacional da norma sobre a psique do autor significa perquirir, em essência, se havia condições psíquicas para o indivíduo se adequar à conduta incensada pela ordem jurídica, o que retorna o cerne da discussão para o poder-agir-de-outro-modo, agora voltado à "acessibilidade normativa" [44], "dirigibilidade normativa" [45] ou à eficácia, na circunstância concreta, do "apelo normativo" [46], a qual, a fim de ser aferida, requer a prévia existência de condições mínimas para o exercício do livre-alvedrio ou da liberdade de vontade — implica o ser humano se encontrar, quando da prática do injusto penal, apto, do ponto de vista psíquico, a administrar a própria conduta, sem o que não há, desnecessário frisar, "permeabilidade [psíquica] ao apelo normativo" [47] nem capacidade de autodeterminação.
Ao se "verificar se, nas circunstâncias em que agiu, o agente poderia conformar sua personalidade de acordo com o determinado pelo sistema jurídico-penal (dirigibilidade normativa)" [48], realiza-se exame minudente acerca da possibilidade do autor ter atuado de forma diversa (Jorge de Figueiredo Dias considera a roxiniana "permeabilidade do agente ao apelo normativo" [49]outra forma de se referir ao "poder de agir de outra maneira na situação" [50]).
Tal alternativa doutrinária contemporânea (lastreada na idoneidade para ser destinatário das normas) ao tradicional conceito de poder-agir-de-outro-modo, em realidade, não resulta na eliminação deste, e, sim, na salutar tendência dogmática atual de se incentivar que a aferição de culpabilidade se aproxime mais da realidade fática da circunstância concreta (tendo em conta fatores exógenos e condicionamentos psíquicos a influenciarem, à época, o autor), distanciando-se do idealizado ser humano médio, como parâmetro comparativo com o caso concreto [51].
Por isso, encerra-se este parêntese vislumbrando a formulação de Roxin, na qualidade de mais uma faceta inerente ao poder-agir-de-outro-modo que deve ser analisada pelo julgador, ao questionar, no contexto in concreto, se podia o réu administrar a si mesmo em direção a comportamento lícito — apreciação, se necessário, municiada de avaliações técnicas de profissionais da Psicologia ou da Psiquiatria, à semelhança do sugerido por Roxin.
Isso posto, saliente-se, a propósito, que o juízo de reprovação penal alcança apenas os imputáveis, aqueles, nas palavras de Gonzalo Quintero Olivares, "dotados de capacidade para orientar livremente seus atos de acordo com o conhecimento da significação destes" [52] (grifo nosso).
Em concepção mais elaborada, a imputabilidade expressa "a plena capacidade (estado ou condição) de culpabilidade, entendida como capacidade de entender e de querer, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (o imputável responde pelos seus atos)" [53], informa o magistério de Prado, que arremata: "Essa capacidade possui, logo, dois aspectos: cognoscitivo ou intelectivo (capacidade de compreender a ilicitude do fato); e volitivo ou de determinação da vontade (atuar conforme essa compreensão)." [54]
A possibilidade de se portar em consonância com o Direito implica a possibilidade de conhecimento prévio da antijuridicidade (do caráter ilícito da conduta), é dizer, importa se evidenciar presente a potencial consciência da ilicitude [55], resultado da existência, na situação concreta, de condições cognoscíveis mínimas de o agente compreender o respectivo múnus jurídico a que deveria se curvar, por força do princípio da legalidade (no sentido amplíssimo de que, em Estado de Direito, todos, pessoas físicas, jurídicas e entes despersonalizados, submetem-se ao jugo da ordem jurídica e dos deveres dela emanados [56]), ou, ao menos, de condições cognoscíveis mínimas de o autor do injusto penal compreender o desvalor da conduta praticada, ainda que essa ilação venha à tona de forma intuitiva, estribada na sujeição a normas comportamentais extrapenais e até não estatais, de cunho meramente social, religioso ou moral [57] — mormente, o plexo normativo básico imposto pela convivência social (o que houver de manifesta e consensualmente inolvidável como sendo parte do código de conduta essencial sufragado pelo senso coletivo de moralidade [58]).
Prelecionam Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli: "A culpabilidade se conforma com uma possibilidade exigível de compreensão da antijuridicidade, não requerendo uma efetiva compreensão do injusto, que, na maioria dos casos, não existe ou é imperfeita." [59] (grifo nosso)
Consonante clarifica Francisco Muñoz Conde, é suficiente, em relação ao autor, "que, de acordo com sua formação, nível, cultural, etc., figure-se a ilicitude como possível, e, ainda assim, ele continue a agir" [60] (grifo nosso).
Por outro lado, uma vez comprovada, nos autos, que a conduta delituosa do agente sofreu ponderosa influência do "meio social degradante" [61] em que se encontrava imerso, denota-se presente a coculpabilidade social ("juízo de reprovação da sociedade pelo fato de não ter fornecido ao delinquente a formação e oportunidade necessárias à evolução da sua capacidade de autodeterminação" [62]), atenuante genérica da sanção penal (art. 59, caput, do Código Penal brasileiro) [63]. Obtempera Rogério Greco:
Contamos com uma legião de miseráveis que não possuem um teto para se abrigar, morando embaixo de viadutos ou dormindo em praças ou calçadas, que não conseguem emprego, pois o Estado não os preparou ou os qualificou para que pudessem trabalhar, que vivem a mendigar por um prato de comida, que fazem uso de bebida alcoólica para fugir à realidade que lhes é impingida. Quando tais pessoas praticam crimes, devemos apurar e dividir a responsabilidade com a sociedade. [64]
A par da apreciação quanto aos valores éticos e morais que, à época, se encontravam internalizados na psique do agente, avalia-se a disposição do autor, na ocasião da prática do ilícito, de ajustar seu proceder (e de se informar quanto) às exigências da vida em sociedade [65].
Examina-se se defluiu do agente "ponto de vista de valor juridicamente aceitável" [66] (grifos do autor) — acentua Jorge de Figueiredo Dias —, "produto de um esforço continuado de correspondência às exigências do direito" [67].
Embora haja "um grande número de ilicitudes cuja existência só é do cabal conhecimento de algumas pessoas particularmente especialistas" [68], adverte Quintero Olivares, muitos delitos positivados correspondem ao que o magistério de Rafaele Garofalo nomina delitos naturais, "cuja reprovabilidade integra a cultural social" [69] (grifo nosso), a exemplo de homicídio, lesão corporal, roubo e furto.
Nesse diapasão, infere Francisco de Assis Toledo, a consciência da ilicitude (atual ou potencial) se atinge mediante reflexão "sobre os valores ético-sociais fundamentais da vida comunitária de seu próprio meio" [70]. Prossegue Toledo:
Assim, não aproveita ao agente a falta da consciência da ilicitude quando: a) teria sido fácil para ele, nas circunstâncias, obter essa consciência com algum esforço de inteligência e com os conhecimentos hauridos da vida comunitária de seu próprio meio; b) propositadamente (ignorantia affectata do direito canônico), recusa-se a instruir-se para não ter que evitar uma possível conduta proibida; c) não procura informar-se convenientemente, mesmo sem má interpretação, para o exercício de atividades regulamentadas. (grifo nosso) [71]
Destarte, incumbe ao Poder Judiciário declarar culpável quem executa fato típico e antijurídico, apesar de ter condições cognoscíveis e volitivas suficientes para atuar em consonância com a ordem jurídica [72], caso essa deferência ao Direito não lhe impusesse "sacrifícios extraordinários" [73] (grifo nosso). Justifica Luís Augusto Freire Teotônio:
Isto porque, o Direito pode exigir de todos os cidadãos o cumprimento de preceitos normativos para uma harmônica convivência, desde que não imponha comportamentos heroicos, em sacrifício da própria vida ou mesmo integridade física do indivíduo, que aí, certamente, não agirá em consonância com a norma, dada a situação extrema. [74] (grifo nosso)
Quando o agente comete injusto em circunstância em que, do ponto de vista do Direito Penal, evidenciam-se ausentes condições bastantes para se reclamar dele conduta diversa e jurídica, estamos perante causas excludentes da culpabilidade, assim exemplificadas por Luiz Flávio Gomes:
(a) inimputabilidade por doença mental;
(b) inimputabilidade por menoridade;
(c) inimputabilidade por embriaguez fortuita completa;
(d) erro de proibição invencível;
(e) coação moral irresistível;
(f) obediência hierárquica;
(g) inexigibilidade como causa supralegal de exclusão de culpabilidade [...]. [75]
Em suma, a culpabilidade se condiciona à exigibilidade de conduta diversa e lícita, [76] caso se denote razoável tal exigência, uma vez detectada aos olhos do ordenamento jurídico, com firme assento nas especificidades da circunstância concreta, condições cognoscíveis e volitivas mínimas para que o agente tivesse tido comportamento diferente e ajustado à ordem jurídica, o que significa, inclusive, atestar-se a presença de condições psíquicas e ambientais elementares que, na ocasião, franqueassem ao autor do ilícito a possibilidade de que, se desejasse, tivesse a consciência da ilicitude do fato, tendo-se por parâmetro a análise conjunta das peculiaridades do sujeito ativo do injusto, da situação com a qual deparou e das balizas da experiência social.
