2.Prescrição

Esta parte do trabalho é dedicada ao estudo da prescrição, que será dividida, por razões metodológicas, em duas espécies: ordinária e intercorrente. O que distingue as duas espécies de prescrição é, regra geral e de forma simplificada, o exercício da pretensão, podendo-se dizer que a prescrição ordinária ocorre antes de exercida a pretensão, de ajuizada a ação, enquanto a prescrição intercorrente pressupõe um processo em andamento.

Consumada antes ou depois do processo judicial, a prescrição tem a mesma consequência: a extinção da pretensão, no Direito Comum; e do crédito, no Direito Tributário.

2.1.Prescrição ordinária

A prescrição ordinária, que flui e se consuma antes da existência de um processo judicial, onde poderia ter sido definitivamente interrompida, será analisada em dois tópicos: a prescrição comum, do Direito Civil; e a tributária, que tem características próprias e específicas.

Certo que há prescrição em outros ramos do direito, como o penal e o trabalhista (neste caso, bastante influenciado pelas normas gerais), mas, para o objetivo deste estudo, suficiente a análise do instituto sob a ótica civil, onde estão as normas gerais, e tributária.

2.1.1.Prescrição genérica ou civil

Deixando de lado a evolução histórica e científica do instituto, fixando-se no seu estado atual dentro do ordenamento jurídico brasileiro, o estudo da prescrição está vinculado ao conceito de pretensão, considerando o artigo 189 do Código Civil, que determina "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206".

A prescrição civil, portanto, extingue a pretensão, a possibilidade de exigir judicialmente a tutela jurisdicional, mantendo hígido, ainda que sem possibilidade de coação judicial, o direito.

"A prescrição faz extinguir o direito de uma pessoa a exigir de outra uma prestação (ação ou omissão), ou seja, provoca a extinção da pretensão, quando não exercido no prazo definido em lei."

(THEODORO JR, 2005, p. 27)

Em outra obra, desenvolvendo a definição acima, explicando-a melhor, o mesmo autor esclarece:

"É, pois, a actio em sentido material – direito à prestação que irá reparar o direito violado – que será o objeto da prescrição. Não é nem o direito subjetivo material da parte, nem o direito processual de ação que a prescrição atinge, é apenas a pretensão de obter a prestação devida por que a descumpriu (actio romana ou ação em sentido material). Nesse sentido, a pretensão nada mais é do que o poder de exigir uma prestação. Não nasce do direito subjetivo diretamente, mas de seu vencimento ou de qualquer fato que gere sua exigibilidade.

Essa concepção facilita, e muito, a separação das ações que se submetem ao regime da prescrição daquelas que se sujeitam à decadência. Sempre que a parte não tiver pretensão a exercer contra o demandado (porque este não tem obrigação de realizar qualquer prestação em favor do autor), o caso não será de prescrição, mas de decadência. É o que se passa com as ações constitutivas e declaratórias, porque nas primeiras se exerce um direito potestativo e, nas últimas, apenas se busca a certeza acerca da existência ou inexistência de uma relação jurídica. Vale dizer: em nenhuma delas o autor reclama prestação (ação ou omissão) do réu, não havendo pretensão de justificar a prescrição.

Em resumo, para haver prescrição é necessário que:

a) exista o direito material da parte a uma prestação a ser cumprida, a seu tempo, por meio de ação ou omissão do devedor;

b) ocorra a violação desse direito material por parte do obrigado, configurando o inadimplemento da prestação devida;

c) surja, então, a pretensão, como conseqüência da violação do direito subjetivo, isto é, nasça o poder de exigir a prestação pelas vias judiciais, e, finalmente,

d) se verifique a inércia do titular da pretensão de fazê-la exercitar durante o prazo extintivo fixado em lei."

(THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 131-132)

Como a prescrição, diversamente da decadência, extingue apenas a possibilidade de exigir judicialmente a prestação, sua consumação mantém hígido o direito, ainda que não seja possível exigir o seu cumprimento. Também não se pode alegar o direito, depois de consumada a prescrição, como meio de defesa, pois o Código Civil, resolvendo dúvida antiga, dispôs, no artigo 190, que "A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão".

O direito material não pode ser exigido judicialmente nem alegado como defesa, mas continua existente, convolando-se a obrigação civil em obrigação natural.

"A obrigação civil degenerada pode ser relacionada ao caso das dívidas prescritas, uma vez que, antes da prescrição, eram obrigações perfeitamente exigíveis, havendo perdido sua exigibilidade quando da prescrição. Neste caso, a inexigibilidade se dá em virtude de um evento superveniente, causando a conversão da obrigação civil em natural e a perda de sua força cogente

[...]

A obrigação natural, porém, possui quase todos os caracteres da obrigação civil, quais sejam: elemento subjetivo (credor e devedor), objetivo (a prestação) e vínculo jurídico, embora incompleto, pois carece da exigibilidade. Dessa forma, quando adimplida voluntariamente a dívida, ainda que em virtude de erro do devedor, ter-se-á pagamento válido, que poderá ser retido pelo credor. Não se trata, portanto, de liberalidade.

[...]

Em conseqüência disso, nos termos do artigo 882 do Código Civil de 2002, ‘não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.’ Trata-se da manutenção da regra do soluti retentio, originária do Direito Romano."

(DUQUE; e ARAÚJO, 2008)

Depois de consumada a prescrição, a obrigação civil transforma-se em obrigação natural, faltando-lhe o requisito da exigibilidade, mas, mesmo inexigível, se a obrigação prescrita é espontaneamente paga, não pode ser repetida.

Além disso, a prescrição, por não extinguir o direito material, admite situações em que a obrigação deixa de ser exigível por determinada via judicial, mas pode ser cobrada, também judicialmente, por outro meio. É o caso de alguns títulos de crédito. No caso do cheque, por exemplo, há o prazo decadencial de trinta dias, a contar da emissão, para que o título seja apresentado ao sacado. Depois, a partir da expiração do prazo de apresentação, inicia-se o prazo prescricional de seis meses para o ajuizamento do processo de execução. Ultrapassado tal prazo, consuma-se a prescrição, que extingue a pretensão executiva do título, mas não impede, contudo, a cobrança judicial da obrigação, que pode ser feita por meio da ação ordinária de cobrança ou ação monitória.

" O mesmo se passa com o cheque: a) há um prazo legal de apresentação ao sacado (trinta dias da emissão). Dentro do qual deve-se tirar o protesto ou obter-se o comprovante do sacado ou da câmara de compensação de que o cheque foi apresentado (Lei 7.357/85, arts 33 e 47, II); trata-se de prazo decadencial; b) há, outrossim, o prazo de seis meses, a contar da expiração do prazo de apresentação, destinado ao ajuizamento da ação executiva (Lei 7.357/85, art. 59), que é de prescrição.

No caso do cheque o prazo da ação executiva é único - seis meses - tanto contra o emitente, como os endossantes, e até mesmo o de regresso entre os vários endossantes.

Os prazos de apresentação e protesto são insuscetíveis de interrupção e suspensão. Referem-se à constituição do direito de regresso, que se extingue, a seu termo. Os prazos de execução são tipicamente prescricionais, pois referem-se ao exercício da pretensão de exigir o pagamento da soma inadimplida pelo obrigado. Submetem-se, portanto, às interrupções e suspensões previstas na disciplina legal da prescrição (Lei 7.357, art. 60, Lei Uniforme, art. 71)

Além da ação executiva, que prescreve em três anos, a contar do vencimento da cambial, ou em seis meses, a contar da expiração do prazo de apresentação do cheque, a lei admite ação de locupletamento, a ser exercitada após a prescrição da ação cambiária. A ação de locupletamento refere-se ao negócio subjacente à cártula e segue o procedimento ordinário, e não o executivo (Dec. nº 2.044/1908, art. 48; Lei Uniforme, Anexo II, art. 15).

A ação de enriquecimento contra o emitente e coobrigados do cheque prescreve em dois anos, contados do dia em que se consumar a prescrição da ação executiva (Lei nº 7.357, arts. 61 c/c 59 e seu parágrafo)."

(THEODORO JUNIOR, 2003, p. 337-338)

A prescrição, nos casos acima, atingiu apenas a exigibilidade executiva imediata da obrigação, que passou a ser judicialmente exigível por outros meios: ação de cobrança ou ação monitória, formas distintas, e mais complexas, de exigir a mesma obrigação que poderia, antes de efetuar-se a prescrição, ser exigida pela imediata ação de execução.

Em matéria tributária, conforme será analisado, a prescrição não sofre tais temperamentos, porque extingue o próprio direito material, o crédito tributário, sendo, junto com a decadência, as sanções mais graves impostas pelo ordenamento jurídico ao sujeito ativo.

2.1.2.Prescrição tributária

A Constituição Federal (artigo 146, III, b) determinou a edição de lei complementar que estabelecesse normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência.

Todas as normas gerais sobre prescrição tributária foram reservadas pela Constituição à legislação complementar, restando afastada a possibilidade de regulação desta matéria por quaisquer outras espécies normativas.

A Lei nº 5.172, denominada Código Tributário Nacional pelo artigo 7º do Ato Complementar nº 36, de 13 de março de 1967, foi publicada em 25 de Outubro de 1966. Na época, a Constituição não exigia lei complementar para o tratamento de normas gerais em matéria tributária.

No ano seguinte à publicação do CTN, houve ruptura constitucional, com a promulgação da Constituição de 1967, que passou a exigir lei complementar para normas gerais de Direito Tributário. O CTN, a partir da Constituição de 1967, passou a ter status de lei complementar, porque foi esta a espécie normativa exigida pela nova Constituição para tratamento da matéria regulada no Código. A recepção de normas jurídicas por uma nova Constituição depende apenas da compatibilidade material. Havendo compatibilidade material, a legislação anterior é recepcionada com o status hodiernamente exigido para regulação da matéria pela nova Constituição; pois, qualquer modificação na legislação anterior, dependerá, depois da nova Constituição, das exigências formais nela previstas, independente do caráter formal originário da norma recepcionada. Por esta razão, o Código Tributário Nacional, onde estão as normas gerais em matéria tributária, tem status de lei complementar.

Os contornos gerais da prescrição são delimitados pelo CTN nos artigos 156, V, e 174, no capítulo que trata das modalidades de extinção do crédito tributário. No Código Tributário Nacional, o instituto da prescrição é forma de extinção do crédito tributário.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

[...]

V - a prescrição e a decadência;

A distinção entre o tratamento da prescrição no Direito Tributário, onde extingue o próprio direito, e no Direito Privado, onde extingue a pretensão, atende a normas e princípios específicos, destacando-se, entre estas normas, os artigos 109 e 110 do CTN:

Art. 109 - Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para a pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Pela pertinência, transcreve-se seguinte citação:

"A primeira destas normas é muito clara: É possível à lei tributária estabelecer efeitos jurídicos peculiares, até mesmo para institutos de direito privado, no âmbito do Direito Tributário. E isto se me afigura ainda mais óbvio se estes efeitos específicos decorrem do próprio Código Tributário Nacional.

E o segundo dispositivo da lei complementar tributária não desautoriza a conclusão que exponho : A lei tributária não pode alterar as características jurídicas (definição, conteúdo e alcance) dos institutos de direito privado referidos pelos atos normativos fundamentais (Constituições e Leis Orgânicas), no que toca à determinação de competências tributárias. O que o Código Tributário Nacional proíbe é a burla ao princípio federativo: a alteração da estrutura básica da Federação brasileira (da qual a definição de competências tributárias é um dos princípios fundamentais), em decorrência de ato normativo de validade jurídica inferior. De resto, o tratamento jurídico especial não é vedado pela lei complementar tributária.

Recordo, a propósito, a afirmação do eminente Ministro Carlos Mário da Silva Velloso :

Concedo, pois, que o legislador tributário poderia, alterando o princípio tradicional do Direito Privado, estabelecer que a decadência poderia ser interrompida. Da mesma forma, poderia a lei tributária estabelecer que a prescrição poderia ser declarada de ofício.

E efetivamente o fez. O comando do inciso V, do artigo 156, desta lei complementar, é claro e de aplicação direta :

Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:

(...)

V - a prescrição e a decadência ;

(...)."

(AZEVEDO SILVA, 1997, p. 112)

O Código Tributário Nacional define a prescrição em matéria tributária, determinando o seu efeito principal, a extinção do crédito tributário, o seu prazo, o momento a partir do qual este prazo começa a correr e as causas que o interrompem.

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Derivada diretamente do Código Tributário Nacional, tem-se a seguinte definição doutrinária:

"Modalidade extintiva da obrigação tributária e, por inferência lógica, do crédito, consubstanciada na perda do direito, por parte da Fazenda Pública no que concerne à pretensão de cobrar o tributo objeto do lançamento previamente efetivado, em virtude de sua inércia no lapso temporal de cinco anos."

(VIEIRA, 1997, p. 78)

No direito posto, em matéria tributária, mais importante que as diversas teorias civilistas que tentam diferenciar decadência e prescrição, é o tratamento normativo das duas figuras pelo CTN, que as diferencia suficientemente, unindo-as no tocante aos seus efeitos: a extinção do direito material, do crédito tributário (ainda em potência, no caso da decadência).

A prescrição no Direito Tributário, além de extinguir a pretensão, extingue também o crédito, o direito material que poderia ser exigido. O devedor se libera da dívida sem pagar o débito. Diferente da prescrição no direito comum, quando o pagamento espontâneo da dívida prescrita é válido, não podendo ser repetido, o pagamento de débito tributário prescrito concede ao devedor o direito à restituição, por se tratar de pagamento de crédito extinto, inexistente, portanto, indevido.

Então, no Direito Tributário, a prescrição, junto com a decadência, é a sanção mais severa imposta à Fazenda Pública, extinguindo o crédito tributário. Por esta razão, a Constituição Federal exige que todas as normas gerais relacionadas ao instituto sejam editadas por lei complementar em sentido estrito, o que visa garantir uma regulação nacionalmente uniforme e segura.

2.2.Prescrição intercorrente

Com o ajuizamento da ação, em razão do despacho do juiz determinando a citação, a prescrição é interrompida, conforme artigos 202, a, do Código Civil, e 174, I, do Código Tributário Nacional. A prescrição extingue um direito nos casos em que o credor não exerce tempestivamente a pretensão. Ajuizada a ação, exercida a pretensão, em tese, estaria afastada esta inércia, e, por consequência, a possibilidade de prescrição.

Contudo, mesmo depois de exercida a pretensão, no curso de um processo no âmbito do qual a prescrição foi interrompida, doutrina e jurisprudência têm, com algumas ressalvas, acolhido a tese de que a prescrição interrompida com o exercício da pretensão pode voltar a fluir, caso o exequente deixe de praticar atos processuais essenciais ao prosseguimento do feito. "Prescrição intercorrente é a prescrição que se verifica no curso de um processo em andamento, decorrente da inércia do seu titular na promoção do regular andamento do feito" (ISHIKAWA, 2007, p. 4).

No Recurso Especial n° 1034191/RJ (2008) o Superior Tribunal de Justiça esclarece:

"Cumpre, antes de tudo, entender que a prescrição intercorrente, consoante aplicação, é resultante de construção doutrinária e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir novamente. Portanto, a prescrição intercorrente pressupõe a preexistência de processo administrativo ou judicial, cujo prazo prescricional havia sido interrompido pela citação ou pelo despacho que ordenar a citação, conforme inciso I, do parágrafo único do art. 174 do CTN, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 118, de 9-2-2005.

Portanto, a prescrição intercorrente é aquela que diz respeito ao reinício da contagem do prazo extintivo após ter sido interrompido."

Busca-se, com esta tese, impedir a duração dos processos por prazo indefinido, situação que cria um evidente problema burocrático para o Judiciário.

É uma técnica de controle de processos, evitando-se, com a extinção de processos antigos, o dispêndio de recursos materiais e humanos do Judiciário.

Na verdade, indefinida a duração do processo, por definição já o é, não se coadunando com o acesso à Justiça a imposição de um prazo prefixado para encerramento do processo, que pode passar por uma série de eventualidades até a conclusão da prestação jurisdicional. O que se pretende com a prescrição intercorrente é oferecer é criar alguns limites temporais para esta indefinição.

O Código de Processo Civil não trata nem autoriza, pelo menos de forma expressa, a prescrição intercorrente, que é fundamentada, nos processos de execução comum, em normas jurisprudenciais. Na execução fiscal, ainda que as normas jurisprudenciais sejam precedentes, a questão é atualmente tratada na Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que acrescentou o § 4º ao artigo 40, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

Trata-se de um instituto derivado das normas que tratam da prescrição ordinária, com muitas de suas especificidades, incluindo prazos e marcos suspensivos e interruptivos gerais. As normas jurisprudências inovam, contudo, ao autorizar o reinício do prazo interrompido no âmbito do mesmo processo onde ocorreu a interrupção; fixar um marco inicial peculiar para contagem da prescrição, que deixa de ser o surgimento da pretensão, geralmente coincidente com a lesão ao direito, passando a ser um evento dentro do processo que caracterize a inércia do credor; e elencar alguns eventos, também não previstos em lei, como interruptivos deste prazo.

Necessário, neste momento, esclarecer o sentido do termo prescrição intercorrente, que é multívoco, podendo ser utilizado em sentido amplo e em sentido estrito.

Em um sentido amplo, engloba todos os casos em que o prazo prescricional tem início a partir de alguma situação surgida em um processo de conhecimento (incluindo a execução da sentença deste processo) ou em um processo de execução, depois de interrompida a prescrição pelo exercício inicial da pretensão, envolvendo a mesma pretensão inicialmente exercida ou outras pretensões dela derivadas ou decorrentes.

Neste sentido amplo, pode-se falar que é de prescrição intercorrente o prazo para iniciar a fase de execução de um título judicial transitado em julgado. Também em um sentido amplo, há quem denomine prescrição intercorrente o prazo para exercício da pretensão de redirecionamento do processo a eventuais responsáveis ou sucessores processuais; bem como há quem defenda a ocorrência de prescrição intercorrente quando ultrapassado determinado prazo entre o despacho que ordena a citação, marco interruptivo da prescrição, e a citação efetiva.

A prescrição intercorrente, no sentido restrito, extingue, em um mesmo processo, a mesma pretensão exercida no ajuizamento da ação. A mesma pretensão exercida no processo, relacionada ao objeto requerido judicialmente pelo autor, cuja prescrição foi interrompida, poderia, então, ser extinta, no curso deste processo, em razão da prescrição intercorrente. Há prescrição intercorrente quando, no âmbito da mesma lide, do mesmo processo e em relação à mesma pretensão exercida, a prescrição interrompida pelo exercício da pretensão volta a fluir, a partir de determinado evento de fato ou de direito.

Neste sentido, não há que se falar em prescrição intercorrente quando se analisa o prazo prescricional para o ajuizamento do processo de execução de título judicial ou para o início da fase de execução do processo, porque se trata de pretensão distinta daquela inicialmente exercida. A pretensão da execução, que tem origem no título, é distinta da pretensão exercida no processo de conhecimento: não se está mais exigindo do Judiciário o reconhecimento do bem da vida, mas a satisfação, direta ou indireta, de um bem anteriormente reconhecido. A pretensão de execução, ainda que se origine da pretensão exercida no processo de conhecimento, com ela não se confunde. Também não há prescrição intercorrente na extinção da pretensão de redirecionamento do feito contra responsáveis ou sucessores, caso em que seriam aplicáveis as regras da prescrição ordinária, considerando a pretensão autônoma que embasa o pedido de redirecionamento.

Por fim, tecnicamente, dentro do ordenamento jurídico vigente, tem pouca aplicação o instituto da prescrição intercorrente no processo de conhecimento. Em primeiro lugar, pelas especificidades deste tipo de processo, onde, depois de iniciada a demanda pelo autor, tende a prosseguir com ou sem a colaboração do réu, que sofre ônus específicos quando não se defende. Como o objetivo do processo é, em um primeiro momento, apenas a prestação jurisdicional, a atuação ou colaboração do réu tem pouca relevância. Mesmo a participação do autor, depois da demanda inicial, restringe-se a situações pontuais. Deste modo, até a prestação jurisdicional, até a decisão de mérito, o processo segue, por impulso oficial, mesmo que não haja colaboração do réu e, em regra, exigindo participação efetiva do autor apenas em situações tópicas.

No processo de execução, que busca realizar uma situação de fato, o pagamento ou a execução coativa da obrigação, a atuação do réu é de grande relevância. A maior parte dos eventos que paralisam a execução são de responsabilidade do executado, que não possui ou não oferece bens penhoráveis, tendo responsabilidade no primeiro caso e culpa, no segundo. Portanto, é no processo de execução que a prescrição intercorrente tem maior relevância prática.

Além disso, o Código de Processo Civil, no artigo 267, III, institui, no processo de conhecimento, a figura do abandono, que determina a extinção do processo sem julgamento de mérito nos casos de inércia do autor:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

[...]

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Se o autor permanece inerte, mesmo depois de intimado pelo magistrado para cumprir um ato processual determinado, no processo de conhecimento, é caso de extinção do feito por abandono, não havendo que se falar em prescrição intercorrente. A consequência da inércia do autor é a extinção do feito sem resolução de mérito por abandono.

Contudo, como, segundo Súmula 240 do Superior Tribunal de Justiça, a extinção do processo por abandono de causa depende de requerimento do réu, o que evita que o abandono seja utilizado como meio indireto de desistência do processo pelo autor, situação que exigiria a manifestação do réu, é possível, em tese, falar-se em prescrição intercorrente também no processo de conhecimento, desde que o réu não peça a extinção do processo por abandono - e aceitando-se a premissa inicial: a existência da prescrição intercorrente, em sentido estrito, no ordenamento jurídico.

Não basta que o processo seja paralisado pelo prazo legal para a configuração do abandono, sendo indispensável a análise das razões que causaram a suspensão (FABRÍCIO, 2003, p. 372). Como esclarece Fredie Didier Júnior (2009, 542), "O processo somente deve ser extinto se o ato, cujo cumprimento cabe ao autor, for indispensável para o julgamento da causa; se a sua omissão inviabilizar a análise do mérito".

Então, não basta a simples inércia processual do exeqüente, sendo necessário que exista pendente um ato específico, não bastando que o magistrado intime o exequente para "dar prosseguimento à execução", o que envolve uma sucessão de atos indeterminados. É preciso que a execução dependa, para o seu prosseguimento, da realização de um ato específico cujo cumprimento caiba ao autor, desde que tal ato seja "indispensável" para o prosseguimento do processo. Tratando-se de ato que possa ser dispensado, ou não cabendo exclusivamente ao autor, afastada está a hipótese de abandono.

O Código de Processo Civil não prevê a extinção do processo de execução por abandono de causa, restringindo sua aplicação ao processo de conhecimento. Como o processo de execução é movido por impulso oficial, e considerando a ausência de previsão legal específica, é discutível a extensão do abandono de causa ao processo de execução.

Contudo, a tendência jurisprudencial é estender esta figura também ao processo de execução, inclusive ao processo de execução fiscal, mesmo sem autorização das normas específicas: Código Tributário Nacional e Lei nº 6.830/80.

A jurisprudência do STJ consolidou a possibilidade da extinção do processo de execução fiscal por abandono. Nesta linha, em julgamento de recurso repetitivo, Recurso Especial nº 1.120.097/SP (2010), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é possível ao juiz extinguir uma execução fiscal por abandono de causa, dispensando-se, inclusive, a ouvida do executado, desde que este não tenha oposto embargos à execução.

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. INÉRCIA DA EXEQÜENTE. ABANDONO DA CAUSA. EXTINÇÃO DE OFÍCIO. EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA. EXIGÊNCIA DE REQUERIMENTO DO EXECUTADO. DESNECESSIDADE NAS HIPÓTESES DE NÃO FORMAÇÃO DA RELAÇÃO BILATERAL. SÚMULA 240/STJ. INAPLICABILIDADE.

1. A inércia da Fazenda exequente, ante a intimação regular para promover o andamento do feito e a observância dos artigos 40 e 25 da Lei de Execução Fiscal, implica a extinção da execução fiscal não embargada ex officio, afastando-se o Enunciado Sumular 240 do STJ, segundo o qual "A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu'. Matéria impassível de ser alegada pela exequente contumaz.

[...]"

Apesar da decisão do Superior Tribunal de Justiça, no processo de execução fiscal tributária a extensão pretendida encontra óbices difíceis de superar, que ainda não foram enfrentados de forma direta pelo Tribunal.

A Lei nº 6.830/80, que é lei específica, não trata do abandono, não contemplando tal hipótese de extinção do processo. Dizer que o CPC é aplicado subsidiariamente, por si só, não justifica a adoção, nas execuções fiscais, de um instituto típico do processo de conhecimento. Interpretando-se a própria lei específica, sistematicamente, observa-se que o impulso oficial por ela imposto, concedendo amplos poderes ao Juízo no prosseguimento do feito, artigo 7º e seguintes, em conjunto com as normas do artigo 40, soluciona a questão sem necessidade de aplicação do abandono de causa previsto no CPC. A execução fiscal deve ter prosseguimento até o arquivamento pelo artigo 40, se for o caso – certo que, no decorrer deste trabalho, suscitaremos óbices à prescrição intercorrente autorizada pelo artigo 40, o que não prejudica a norma, do mesmo artigo, que prevê o arquivamento do feito, sem a fluência do prazo prescricional.

O processo precisa do impulso inicial da parte, na abertura da relação processual, mas, depois de iniciada, segue pelo impulso oficial, que é imposto pela lei específica e pelo Código de Processo Civil, conforme disposição do artigo 262.

"Este equilíbrio entre disposição das partes, antes soberana, e o ativismo judicial iluminou aspecto do princípio dispositivo que, na idéia tradicional, tinha pouca ou nenhuma importância: a provocação do processo. Ficava indistinta a iniciativa do autor na abertura da relação e o impulso no seu desenvolvimento ulterior, como se fossem incidíveis. [...] No direito brasileiro, hoje, denota o novo estágio a identificação do princípio da demanda. Ele se expressa com ofuscante nitidez no art. 262 do CPC, que reza: "O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial". Disto não escapa o processo executivo."

(ASSIS, 1997, p. 256)

Além disso, seria preciso analisar, sob o enfoque do interesse público, se cabível a extinção da execução fiscal por abandono, uma vez que se trata de bem indisponível, o que poderia, em princípio, afastar a possibilidade de sua aplicação.

Também deve ser considerado que o prazo para manifestação nos autos, para dar andamento ao feito, sob pena de extinção por abandono de causa, segundo normas do CPC, é curtíssimo: apenas 48 (quarenta e oito) horas. Dependendo da organização e complexidade da repartição onde o ato processual deve ser cumprido, dos seus trâmites internos, o prazo de 48 horas não é suficiente nem para que a intimação seja entregue ao Procurador. Portanto, no caso concreto, o abandono de causa, nos moldes do CPC, também pode ser ofensivo ao princípio da isonomia.

Há, ainda, na execução fiscal tributária, um último óbice, mais difícil de superar: a falta de tratamento normativo do abandono de causa nas execuções fiscais tributárias por legislação adequada e específica. O abandono de causa é figura jurídica que, no início, extingue o processo sem resolução de mérito, possibilitando um novo ajuizamento da ação. Contudo, o abandono de causa, pela repetição, conduz à perda da possibilidade de exigir o direito em Juízo. É norma que surge da interpretação do artigo 268, parágrafo único:

Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Neste ponto, aceitando-se a extensão do abandono de causa ao processo de execução fiscal, ter-se-ia que aceitar a possibilidade de alteração do crédito tributário, de perda da sua exigibilidade judicial, em razão de norma prevista em lei ordinária – que estaria invadindo matéria reservada a lei complementar, norma geral em matéria tributária, além de colidir com disposição normativa expressa do CTN (com destaques):

Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.

O abandono de causa do Código de Processo Civil, se estendido à execução fiscal tributária, ao alterar a natureza do crédito tributário, de já exigido para apenas exigível, sujeito a novo prazo de prescrição ordinária, viola o artigo 141 do Código Tributário Nacional, porque autoriza a possibilidade de o crédito tributário ser modificado em casos não previstos no CTN. E trata-se efetivamente de modificação do crédito tributário, que, de exigido em uma execução fiscal em andamento, situação concreta, passa a ter exigibilidade judicial meramente potencial, a depender de um novo ajuizamento da execução fiscal, de uma nova interrupção da prescrição. A exigibilidade judicial do crédito, de concreta, passa a ser apenas potencial.

O abandono de causa, portanto, enquanto não houver autorização em lei complementar, não pode ser estendido às execuções fiscais tributárias.

Por fim, aceitando-se a possibilidade da extinção do processo de execução por abandono, a prescrição intercorrente, salvo no caso da não localização de bens penhoráveis, que independe de omissão, perde aplicabilidade, porque a inércia do réu conduziria, inicialmente, ao abandono, não à prescrição. A prescrição intercorrente, fora da não localização de bens penhoráveis, teria aplicação limitada. Se a Súmula nº 240, que exige requerimento do réu para extinção do processo por abandono, só tem aplicação nas execuções não embargadas, estaria limitado o campo da prescrição intercorrente, dado o efeito suspensivo dos embargos, que, apesar de ser, em teoria, exceção, na prática, é regra. E não há que se falar em prescrição enquanto houver embargos recebidos com efeito suspensivo.

Devem ser delimitadas com cuidado as áreas de atuação do abandono de causa e da prescrição intercorrente, sob pena de se admitir uma situação onde os magistrados, utilizando quaisquer critérios e sem necessidade de expô-los, podem escolher, no caso concreto, entre a aplicação do abandono ou da prescrição intercorrente. O magistrado poderia escolher, depois de fluído o prazo legal de omissão do exequente, entre seguir as normas do abandono de causa ou esperar o prazo de prescrição intercorrente. Esta escolha, totalmente arbitrária, criaria uma situação de efetiva insegurança jurídica.

De lege ferenda, seria importante uma definição precisa do legislador sobre a aplicação, ou não, no processo de execução fiscal, destas duas figuras jurídicas. Trata-se de questão de política legislativa. Enquanto não existir esta lei, a jurisprudência deve analisar com mais cuidado a aplicação simultânea dos dois institutos, considerando a insegurança jurídica gerada pela aplicação dúplice, a dupla pena imposta ao exequente nos casos de omissão processual e os óbices jurídicos exposto.

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As partes do processo, autor e réu, têm que ter saber com segurança as normas que podem ser aplicadas nos casos de omissão do autor, a sanção decorrente desta omissão e o prazo necessário para sua aplicação. A adoção dos dois institutos, que têm a mesma função, controlar a duração do processo, e o mesmo pressuposto, a inércia, é, data venia, uma opção jurisprudencial que dificulta a atuação do exequente, que, em regra, só saberá se o processo será extinto por abandono ou prescrição intercorrente quando o magistrado escolher qual dos dois institutos aplicará ao processo.

Nas execuções fiscais tributárias, há, repita-se, a ausência de regramento em norma legal adequada, o que impede a aplicação do instituto.

Em todo caso, considerando a situação concreta posta, a adoção jurisprudencial da prescrição intercorrente em conjunto com o abandono de causa, nas execuções comuns e fiscais, a importância deste estudo está mantida.

O problema jurídico do abandono nas execuções fiscais tributárias se assemelha àquele existente na prescrição intercorrente, pois ambos os institutos são aplicados com base em normas predominantemente jurisprudenciais, não legais. Contudo, em favor da prescrição intercorrente, há argumentos mais consistentes, pelo menos em tese, que devem ser analisados com mais profundidade, razão pela qual é escrito este estudo.

Por outro lado, não havendo como, sequer em tese, espremer a figura do abandono das normas do Código Tributário Nacional nem nele buscar um instituto que possa ser sua fonte (como se faz com a prescrição intercorrente, que nasce com base jurídica supostamente derivada da ordinária); e não se podendo alegar que o abandono é instituto imposto pelo princípio da segurança jurídica, salvo em evidente excesso retórico, o afastamento desta figura extintiva das execuções fiscais tributárias é conclusão a que se chega de forma mais simples.

Feitos os esclarecimentos pertinentes, pode-se, a partir de agora, construir um esboço da prescrição intercorrente na execução ordinária e na execução fiscal - onde as normas jurisprudenciais passaram a compartilhar a regulação do instituto com recentes normas legais.

2.2.1.Prescrição intercorrente na execução (processo ou fase) ordinária do Código de Processo Civil

O processo, ou fase, de execução regulado no Código de Processo Civil distingue-se do processo de execução fiscal, que tem procedimento próprio disciplinado em lei específica: Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

O Código de Processo Civil não autoriza nem regula a prescrição intercorrente. O Código Civil também não autoriza a decretação da prescrição no curso de um processo judicial onde ela foi interrompida. Apesar de existir corrente doutrinária entendendo que o artigo 202, parágrafo único, do Código Civil autoriza a prescrição intercorrente, a melhor interpretação deste enunciado normativo tem por consequência conclusão oposta.

A norma do artigo 202, parágrafo único, realmente autoriza o recomeço do prazo prescricional interrompido, determinado, como regra, o reinício do prazo prescricional a partir do ato que o interrompeu, mas esclarecendo, em exceção, que, tratando-se de prescrição interrompida em um processo, a prescrição só é reiniciada depois do último ato deste processo: "A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper".

Entendimento contrário tornaria letra morta a parte final do enunciado normativo. Ora, se o enunciado impõe que a prescrição interrompida recomeça a correr "do último ato do processo para a interromper", e sendo este processo, obviamente, o processo onde a prescrição foi interrompida, a conclusão que parece ser mais acertada é a de que o prazo se reinicia apenas quando concluído o processo ("último ato do processo") no âmbito do qual se interrompeu prescrição. Este, aliás, é o entendimento de Maria Helena Diniz (1999, p. 180), destacado na parte final:

"Momento em que recomeça a correr a prescrição interrompida. Pelo artigo ora examinado, duas são as hipóteses em que a prescrição interrompida recomeça a correr: da data do ato que a interrompeu ou do último do processo para a interromper (RT, 459:121). Se a prescrição interromper-se por qualquer das causas arroladas no art. 172, ela recomeçará a fluir da data do ato que a interrompeu. Todavia, o mesmo não se dará com a citação (CC, art. 172, I), porque o prazo prescritivo já decorrido não recomeçará a correr da data da citação, mas somente do último termo da demanda ou quando esta findar."

Portanto, o Código Civil não autoriza expressamente a declaração da prescrição no curso do processo que a interrompeu.

"O Código atual, à semelhança do anterior, elenca a citação como uma das causas interruptivas da prescrição, dispondo que essa voltaria a correr do ato interruptivo ou do último ato do processo que a interrompeu. Não obstante a clareza da norma, doutrina e jurisprudência criaram a figura da prescrição intercorrente, com fundamento na inércia do suposto titular do direito em não praticar os atos processuais que lhe incumbiam, deixando o processo paralisado por lapso de tempo superior ao fixado para o exercício da pretensão."

(RABELLO, 2005, p. 994)

À falta de normas legais específicas, a prescrição intercorrente foi criada e regulada por normas jurisprudenciais, com amplo embasamento doutrinário. Há o registro, no ano de 1963, ainda na vigência da Constituição de 1946, do Código Civil de 1936 e do Código de Processo Civil de 1939, de duas súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema: a Súmula nº 327, "O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente", aprovada em 13 de dezembro de 1963; e a Súmula nº 264, "Verifica-se a prescrição intercorrente pela paralisação da ação rescisória por mais de cinco anos", de 13 de dezembro de 1963.

Mesmo se tratando de instituto de aplicação antiga em um país onde o direito é baseado em normas legais, ainda hoje não existem leis que tratem da prescrição intercorrente no processo civil ordinário.

A Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que acrescentou o § 4° ao artigo 40 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, autorizando de forma expressa a decretação da prescrição intercorrente, é aplicável apenas às execuções fiscais.

No processo ordinário, a prescrição intercorrente continua embasada exclusivamente em normas jurisprudenciais. Para a jurisprudência, mesmo depois de interrompida a prescrição, no âmbito de um processo de execução já iniciado, seria possível o reinício da contagem prescricional.

O prazo de prescrição intercorrente é o mesmo previsto para efetivação da prescrição ordinária, já que, admitida a prescrição intercorrente, tratar-se-ia da mesma prescrição prevista antes do processo, aplicada depois da relação processual, o que implica distintas características, como o marco inicial de contagem, mas, em princípio, não alteraria a duração do prazo.

Como a prescrição intercorrente não está regulada em normas legais, que poderiam dispor, com precisão, sobre os marcos para contagem do prazo, coube à jurisprudência, além de criar a nova espécie de prescrição, estabelecer a partir de quando começaria a ser contada.

Tratava-se de tarefa complexa, dada a vagueza e ambiguidade do termo "inércia no processo", sendo muito difícil dizer, com precisão, o momento preciso no qual estaria caracterizada esta inércia processual, marco inicial na contagem do prazo de prescrição intercorrente.

No Recurso Especial 474771/SP, o Superior Tribunal de Justiça dispôs que "a prescrição intercorrente se consuma na hipótese em que a parte, devendo realizar ato indispensável à continuação do processo, deixa de fazê-lo, deixando transcorrer o lapso prescricional" (STJ, 2003).

A paralisação do processo de execução por culpa exclusiva do exequente, que deixa de praticar ato essencial ao prosseguimento do feito, tem o efeito de reabrir a contagem do prazo prescricional. Apesar desta delimitação, que vem principalmente do STJ, a norma continua vaga e ambígua, não havendo um critério seguro para definir o marco inicial de contagem do prazo, a qualificação do ato, se essencial ou eventual, e a efetiva responsabilidade pelo seu cumprimento.

No final, a fixação do marco inicial, em cada caso concreto, depende da avaliação peculiar do magistrado e da análise desta decisão pelo tribunal de segunda instância, já que o Superior Tribunal de Justiça, provavelmente, não analisará o acertou ou desacerto da avaliação judicial, o que implicaria reapreciação de matéria fática e de provas, situação vedada pela jurisprudência consolidada do STJ, conforme Súmula nº 7: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Ressalte-se que as normas jurisprudenciais realmente inovam no ordenamento jurídico, ao fixar um novo marco inicial de prescrição, não previsto em nenhuma norma legal. Necessário pontuar que não se trata de simples precedentes, mas de normas gerais e abstratas criadas pelo Judiciário, as quais são aplicáveis a todos os casos específicos que a ela de amoldem.

O marco inicial para reabertura do prazo prescricional, determinado na norma jurisprudencial, é distinto daquele fixado no artigo 202, parágrafo único, do Código Civil: "A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper". O reinício do prazo de prescrição previsto no Código Civil, no processo judicial, é o último ato do processo que a interrompeu. Não se trata de prescrição intercorrente em sentido estrito, porque, iniciado ao término do processo, evidentemente não ocorre dentro do mesmo processo. Como não pode haver prescrição intercorrente antes do despacho que ordena a citação, momento em que ainda está fluindo o prazo de prescrição ordinária; também não existe prescrição intercorrente, naquele sentido estrito delimitado, depois de concluído o processo, havendo, se for o caso, o reinício da prescrição ordinária para o ajuizamento de uma nova ação, para o novo exercício da pretensão, ensejando a formação de um novo processo.

Na fixação do marco inicial para contagem da prescrição intercorrente, tentando oferecer alguns parâmetros de atuação, o Judiciário criou algumas normas.

Em primeiro lugar, a inércia processual que fundamenta a prescrição intercorrente fica afastada nos casos de suspensão processual, situação temporária prevista na lei na qual o processo tem o seu curso obstado por razões alheias à vontade do exequente.

Art. 791.  Suspende-se a execução:

I - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução (art. 739-A);

II - nas hipóteses previstas no art. 265, I a III;

III - quando o devedor não possuir bens penhoráveis.

Em todas estas hipóteses, a inércia que autoriza a abertura do prazo de prescrição intercorrente está afastada em razão de a suspensão processual ter fundamento em fato alheio à vontade e à conduta do exequente, estando fora do seu âmbito exclusivo de atuação.

O artigo 791, III, do Código de Processo Civil, ao determinar a suspensão do processo pela não localização de bens penhoráveis do devedor, sem instituir o prazo de suspensão, autoriza, ao menos em uma interpretação literal, a duração indefinida dos processos de execução.

Ainda que exista respeitável corrente jurisprudencial defendendo que a suspensão pela não localização de bens penhoráveis deveria ser considerada mais um marco inicial para contagem da prescrição intercorrente (GRECO FILHO, 1997, p. 145; THEODORO JUNIOR, 2002, p. 480-481; ASSIS, 1997, p. 946-947) [04], a jurisprudência consolidou posição diversa, consagrando a interpretação literal da norma e admitindo a duração do processo de execução por tempo indefinido, conforme recente decisão no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1292608/PR (2011):

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - SUSPENSÃO DO FEITO ANTE A FALTA DE BENS PENHORÁVEIS - PARALISAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES – AGRAVO IMPROVIDO."

Transcreve-se do inteiro teor do acórdão:

"Verifica-se que o acórdão recorrido, de fato, não destoa da jurisprudência desta Corte Superior que possui entendimento de que, suspensa a execução nos termos do artigo 791, III, do CPC, suspende-se, também, a contagem do prazo prescricional."

Sobre a possibilidade de suspensão do processo indefinidamente, Araken de Assis (1997, p. 946), entende que "Em primeiro lugar, a suspensão indefinida se afigura ilegal e gravosa, porque expõe o executado, cuja responsabilidade se cifra ao patrimônio (art. 591), aos efeitos permanentes da litispendência".

Com todo o respeito ao autor citado, ilegal a suspensão indefinida não é, porque imposta justamente por norma legal: artigo 791, III, do Código de Processo Civil. Poder-se-ia dizer que a suspensão indefinida é inconstitucional, mas, neste caso, seria necessário explicitar as normas constitucionais por ela violadas.

Na verdade, a suspensão da execução pela inexistência de bens penhoráveis, é realmente situação processual totalmente alheia ao credor, não havendo que se falar em omissão ou inércia, podendo o processo, deste modo, ficar suspenso por prazo indeterminado.

"Portanto, firme o entendimento de que estando suspensa a execução, a requerimento do credor, pela inexistência de bens penhoráveis, não deve haver curso do prazo prescricional. Isto porque não se pode imputar qualquer desídia ao credor que não pôde agir por não ter encontrado bens do devedor, acrescentando-se, também, que não é a inércia do exeqüente que paralisa o feito, mas sim, disposição processual. Ademais, os institutos da prescrição e decadência têm por escopo a paz social e não o locupletamento de quem quer que seja, ou muito menos a punição do credor em face da ocultação ou desaparecimento do devedor. Concluí-se, então, que quando se operar a suspensão da execução por ausência de bens penhoráveis a requerimento do credor, não ocorre a prescrição intercorrente, posto que não há negligência do credor, nem tampouco providência que deva tomar. Existe sim, disposição expressa que determina a suspensão sine die da execução (art. 791, III)."

(CARDOSO, 2002)

Como a fixação do marco inicial de contagem da prescrição intercorrente decorre apenas de norma jurisprudencial, na construção do instituto, a suspensão do processo por ato não imputável ao exequente não foi selecionada pela jurisprudência como um marco inicial do prazo prescricional; afastando-se a fluência da prescrição intercorrente, nas execuções ordinárias, quando o processo é suspenso pela inexistência de bens penhoráveis. As normas jurisprudenciais que criaram a prescrição intercorrente limitaram sua aplicação aos casos de inércia ou omissão exclusivamente imputáveis ao exequente, afastando sua fluência quando a situação de fato impeditiva do prosseguimento processual é atribuída ao devedor ou a terceiro.

Admitir a prescrição intercorrente pela não localização de bens penhoráveis, ainda que auxilie o controle do número de processo em tramitação, acaba punindo o credor, que não mais poderá exigir o seu crédito, por uma situação que foge completamente à sua responsabilidade. O credor só pode controlar a sua atuação processual, não tendo culpa nem responsabilidade pela inexistência de bens penhoráveis. A prescrição, neste caso, estaria fundamentada na simples passagem do tempo, nada obstante eventual atuação diligente do credor, que teria os seus interesses injustamente frustrados. Não se nega a utilidade da aplicação da prescrição intercorrente nestes casos, principalmente no controle de processos pelo Judiciário, mas a sua admissão, punindo o credor objetivamente, independentemente de qualquer culpa ou responsabilidade, gera uma inevitável situação de injustiça.

A conclusão, dada a limitação da prescrição intercorrente, afastada em algumas situações surgidas no processo, mesmo que tenham o condão de o paralisar, é que a jurisprudência, principalmente a do Superior Tribunal de Justiça, admite que se trata de instituto jurídico eventual. Como a prescrição intercorrente é circunstancial, abre-se a possibilidade de afastá-la ou restringi-la em alguns processos, nada obstante a sua suspensão ou paralisação por tempo indefinido.

É importante, para desenvolvimento posterior do trabalho, pontuar esta conclusão: a prescrição intercorrente não é decorrência óbvia do ordenamento jurídico, admitindo-se a existência de processos sem prazo de conclusão definido ou que podem durar indefinidamente. Como o Superior Tribunal de Justiça entende que não corre a prescrição intercorrente durante a suspensão do processo por inexistência de bens penhoráveis, e considerando que esta suspensão pode durar indefinidamente, o processo também poderá tramitar por prazo indefinido. Como decorrência lógica da jurisprudência do STJ, a segurança jurídica não impõe a proibição da tramitação indefinida dos processos. Os processos podem continuar tramitando indefinidamente, sem qualquer mácula ao princípio da segurança jurídica.

Esta conclusão será aplicada posteriormente, quando analisada a prescrição intercorrente nas execuções fiscais, ocasião em que restará demonstrado que a jurisprudência pressupõe, nas execuções fiscais, uma premissa, a necessidade de limitar a duração do processo, que é, na execução comum, negada de forma expressa.

Pelas mesmas razões do impedimento da fluência do prazo quando o processo é suspenso pela não localização de bens, se o processo, por qualquer outro motivo, de ofício ou em razão de requerimento, é suspenso pelo magistrado, também resta afastada a prescrição intercorrente, porque não estará configurada a inércia do autor. A jurisprudência segue esta linha, conforme se percebe no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1155687/MG (2011), aqui destacado:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DEFERIDA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PELO JULGADOR. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ARTS. 791 E 793 DO CPC. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1- ‘A suspensão da execução a pedido do exeqüente e autorizada judicialmente, constitui fator impeditivo à fluição da prescrição intercorrente, que pressupõe inércia da parte, o que não ocorre se o andamento do feito não está tendo curso sob respaldo judicial’ (Resp 63.474/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, DJ 15.8.2005).

[...]"

Além de afastar as hipóteses se suspensão, legal e judicial, do processo como marcos iniciais da prescrição intercorrente, a jurisprudência construiu outras normas com o objetivo de oferecer maior segurança na fixação do ponto de partida do prazo.

Nada obstante as tentativas jurisprudenciais, o marco inicial da prescrição intercorrente continua, em tese, vago e ambíguo, porque depende da caracterização, em cada concreto, da inércia do exequente. Para diminuir esta insegurança, o STJ tem exigido, nos casos de suposta inércia do exequente, que este seja intimado, pessoalmente, para dar andamento ao processo, entendendo que a inércia no curso do processo não pode ser presumida, conforme se percebe de decisão no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1340932/MG (2011), ora destacado:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE.

-É necessária a intimação pessoal do autor da ação de execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente."

Transcreve-se, do inteiro teor do acórdão:

"Com efeito, esta Corte Superior tem entendimento assente no sentido de que é necessária a intimação pessoal da parte para o reconhecimento da prescrição intercorrente. Nesse sentido: AgRg no Ag 435.646/GO, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 7.10.02 e REsp 327.293/DF, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 19.11.01"

Na mesma linha, decidiu o STJ no Recurso Especial nº 960279/SP (2011):

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ARQUIVAMENTO POR MAIS DE CINCO ANOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXEQUENTE PARA PROMOVER O ANDAMENTO DO FEITO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA.

1. Segundo a orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Precedentes citados: EDcl no Ag 1.135.876/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009; REsp 34.035/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994; REsp 5.910/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990.

2. Recurso especial provido."

Transcreve-se, do inteiro teor do acórdão:

"Ocorre que, segundo a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional.

Confiram-se, a título ilustrativo, os seguintes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA PARTE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "pressupõe a prescrição diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional". No caso, o credor não foi intimado para quaisquer atos do processo.

2. Diante da postura adotada pelo devedor, dificultando o andamento da execução, não se pode atribuir ao credor a responsabilidade pela paralisação do feito. Diligências do exequente, por iniciativa própria, que afastam a alegação de sua negligência e inércia.

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no Ag 1.135.876/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009)

Prescrição em caso de suspensão da execução, quando o credor não possuir bens penhoráveis. Em tal caso, por não haver negligência do credor, o prazo de prescrição não tem curso. Cód. de Pr. Civil, arts. 266, 791-III e 793.

2. Prescrição intercorrente. Pressupõe a realização de diligência, que o credor, devendo cumprir, não a cumpre, se para tanto foi pessoalmente intimado.

3. Precedentes da 3ª Turma do STJ: REsp's 5.910 e 16.558. 4. Recurso especial conhecido e provido. (Resp 34.035/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994)

Execução. Prescrição intercorrente. Pressupõe, a prescrição, diligência que o credor, pessoalmente intimado, deva cumprir, mas não cumpre no curso do prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Art. 267, § 1º, do Cód. de Pr. Civil. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 5.910/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990)"

Portanto, segundo a jurisprudência do STJ, para que fique configurada a prescrição intercorrente, não basta que o exequente deixe de dar andamento ao processo pelo prazo prescricional, não bastando, portanto, o fato objetivo passagem do tempo. É necessário, não havendo nenhuma causa de suspensão do processo, que, intimado pessoalmente para a prática de um ato processual específico, que depende apenas dele, permaneça o exequente inerte.

Como a prescrição tem início com a intimação do exequente para a prática de um ato específico, que dele dependa, se, antes de consumada, o exequente praticar o ato, a prescrição intercorrente é interrompida e não voltará a correr, salvo se houver, no processo, uma nova omissão.

As normas jurisprudenciais que limitam a prescrição intercorrente no processo comum concedem algumas garantias ao exequente, mas, pela instabilidade inerente a este tipo de norma, maior segurança teriam as partes, de lege ferenda, se o instituto fosse tratado em norma legal que estabelecesse de forma clara as hipóteses em que cabível a aplicação desta espécie de prescrição, assim como os marcos temporais para sua contagem, incluindo o marco inicial e eventos interruptivos e suspensivos específicos.

2.2.3.Prescrição intercorrente na execução fiscal

No processo de execução fiscal, as normas jurisprudenciais que criaram a prescrição intercorrente passaram a conviver com as normas legais da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que acrescentou o § 4° ao artigo 40 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, autorizando, de forma expressa, a decretação da prescrição intercorrente, quando não localizados o devedor ou bens penhoráveis.

Existem, no processo de execução fiscal, dois conjuntos de normas disciplinando a prescrição intercorrente: um grupo de normas legais e um plexo de normas jurisprudenciais.

2.2.3.1.Normas jurisprudenciais

A prescrição intercorrente no processo de execução fiscal também foi criada por normas jurisprudenciais, com amplo respaldo doutrinário, sempre declarando uma suposta inspiração no Código Tributário Nacional [05].

A prescrição intercorrente na execução fiscal foi matéria de súmula do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 314): "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".

Da leitura da súmula, percebe-se uma primeira nuança na prescrição intercorrente na execução fiscal: a possibilidade de prescrição quando não localizados bens penhoráveis, o que, conforme estudado, é refutado pela jurisprudência na execução ordinária.

Tecnicamente, esta súmula, editada depois da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que autorizou, de forma expressa, a decretação da prescrição intercorrente nas execuções fiscais quando não localizados o devedor ou bens penhoráveis, apenas repetiu, com outras palavras, a norma legal.

Na prática, a jurisprudência aplicava a prescrição intercorrente nas execuções fiscais muito antes da Lei nº 11.051, de 2004, estendendo-se a estas algumas das normas aplicadas às execuções comuns. Por esta razão, remete-se ao tópico 1.2.2.3: "Prescrição intercorrente na execução (processo ou fase) ordinária do Código de Processo Civil".

As normas jurisprudenciais válidas nas execuções comuns, inclusive aquelas que impõe limites à fixação do marco inicial da prescrição intercorrente, também devem ser aplicadas nas execuções fiscais, onde o instituto também pressupõe a responsabilidade do exequente, não podendo ter caráter objetivo: "Convém ressaltar, no entanto, que a prescrição intercorrente pressupõe inércia imputável à Fazenda Pública exeqüente, pelo que, se o atraso se deve a outros interessados, a extinção da execução fiscal não se dará" (THEODORO JUNIOR, 1995, p. 122).

Apesar da utilidade do instituto, as inseguranças da prescrição intercorrente na execução comum foram estendidas à execução fiscal, inclusive o marco inicial flexível e incerto.

Na verdade, nas execuções fiscais, a situação é ainda mais insegura, pois a jurisprudência vem afastando as diversas normas jurisprudenciais que tentam controlar a atuação judicial na execução comum, como a necessidade de intimação do autor, antes do início do prazo prescricional, o afastamento da prescrição nos casos em que o ato específico não dependa do autor e também quando há suspensão judicial ou legal do processo.

Na prática forense, são amplas e variadas as possibilidades de aplicação da prescrição intercorrente, a partir de uma situação de inércia inicial, que também não é pontuada com precisão, e de um critério ainda mais inseguro para avaliar se determinadas atuações do ente público têm, ou não, o poder de afastar a situação de inércia.

Para exemplificar e demonstrar as questões concretas relacionadas ao estudo, necessário citar alguns precedentes judiciais paradigmáticos. Neste ponto, devem ser apontadas as dificuldades de colacionar precedentes do Superior Tribunal de Justiça analisando especificamente os marcos prescricionais, porque, no STJ, os processos chegam com os marcos já fixados, depois das análises das duas instâncias iniciais, que envolvem provas e fatos, questões não analisadas em sede de recurso especial, conforme se percebe no Recurso Especial nº 1236208/ES (2011):

"Não é possível aferir, em sede de recurso especial, se houve ou não inércia da recorrente para fins de decretação da prescrição, tendo em vista que tal providência demanda o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, cuja análise encontra óbice no teor da Súmula n. 7 desta Corte."

No Recurso Especial nº 1102431/RJ (2010), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou este entendimento:

"A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ."

A jurisprudência do STJ limita ainda mais a possibilidade desta análise, ao exigir que, nas instâncias iniciais, a questão recorrida tenha sido expressamente conhecida, discutida e julgada, conforme decisão no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1225390/PR (2011):

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA.

PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STF.

PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA

DECIDIDA. AUSÊNCIA.

[...]

2. A despeito de opostos embargos de declaração, falta o requisito do prequestionamento no tocante à tese sobre a qual o tribunal deixou de se manifestar (Súmula nº 211/STJ).

3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

4. A simples oposição de embargos de declaração com fins de prequestionamento não é suficiente para preencher o requisito de "causa decidida", exigido pela Constituição Federal. Deve, para tanto, haver discussão efetiva do tribunal de origem a respeito da matéria para que seja considerada prequestionada.

5. Agravo regimental conhecido e não provido."

Esta exigência, na prática, acaba passando pela discricionariedade do magistrado, pois o Superior Tribunal de Justiça também entende que, nada obstante a oposição de embargos de declaração, o recurso especial, no ponto específico, só pode ser conhecido se a questão embargada tiver sido conhecida e julgada pela instância inicial, conforme decidido no Recurso Especial nº 1274551/RS (2011), destacado ao final:

"[...]

1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos artigos invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ.

2. "Para configurar-se a existência do prequestionamento não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o tribunal, sendo necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor dos dispositivos legais, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto. Nesse diapasão, também não é suficiente a simples menção

da norma considerada violada, seja no relatório ou no voto condutor, sem que se atenda aos requisitos adrede mencionados." (AGA 348.942/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16.4.2001, DJ 13.8.2001, p. 139).

3. O simples fato de o Tribunal a quo ter declarado como prequestionados os dispositivos a fim de viabilizar o acesso à instância superior não é suficiente para a admissão do recurso. Isso porque, para que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, não basta que a Corte de origem dê por prequestionado o dispositivo, é indispensável também a emissão de juízo de valor sobre a matéria.

[...]"

É notório, para todos aqueles que conhecem a lide forense, que os embargos de declaração tornaram-se um recurso inócuo, de efetividade mínima, a partir do momento em que a jurisprudência começou a prolatar e aceitar que fossem prolatadas decisões absolutamente padronizadas e uniformes, sem qualquer delimitação concreta ou análise específica. Estas decisões, que são regra, não se pronunciam sobre os pontos específicos suscitados pelo embargante, simplesmente repetindo que os magistrados não são obrigados a decidir todas as questões colocadas, mas apenas aquelas essenciais ao deslinde do feito. Como o magistrado, nos embargos, não precisa expor o que é ou não essencial, já que a decisão que os julga pode ser padronizada ao extremo, a análise efetiva passa pela escolha pessoal de cada julgador [06].

Trazidas para o caso em discussão, mesmo quando "analisam" as questões prequestionadas, as decisões, na maioria dos casos, fazem-no por presunção, declarando "prequestionadas todas as questões suscitadas", o que, para o STJ, não quer dizer absolutamente nada. Eventual recurso especial não será conhecido no ponto específico, e dificilmente o julgamento planicial poderá ser anulado, porque "Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão". Cria-se um paradoxo, porque o conhecimento da adequação da motivação depende da essencialidade da questão específica sobre a qual a instância inicial não se pronunciou, mas esta questão, da qual depende a adequação da motivação da decisão recorrida, não é analisada pelo STJ.

Apesar de paradoxal, trata-se da linha jurisprudencial dominante no Superior Tribunal de Justiça, que restringe o âmbito de conhecimento e revisão das decisões judiciais.

Em conclusão, a análise de determinados pontos concretos que envolvem a prescrição intercorrente tende a ser limitada em sede de recurso especial. Como o STJ, em regra, não analisa provas nem fatos, os precedentes dos tribunais de segunda instância e dos magistrados planiciais, ao analisar as questões peculiares, acabam fixando os parâmetros prescricionais. Não procede, portanto, na prática, conclusão que defende ter o STJ uniformizado "a necessidade de caracterização da negligência da Fazenda Pública no impulsionamento do processo para que se repute ocorrida a prescrição intercorrente" (Peixoto, 2006, p. 11). Na verdade, como a análise efetiva desta negligência exige rediscussão fática, o STJ, em regra, não faz a apreciação deste requisito.

Em ambos os casos, nas execuções comuns e fiscais, a análise da configuração da inércia, concretamente, não é realizada pelo STJ, mas, nas execuções comuns, apesar de não fazer a análise fática, o Tribunal exige, antes do início da prescrição intercorrente, que a intimação do exequente para a prática do ato específico tenha sido realizada. Como consequência, além de exigir a intimação prévia, porque a inércia não pode ser pressuposta, acaba analisando o ato objeto desta intimação. Além disso, nesta análise, possível avaliar se houve suspensão do processo deferida pelo magistrado, o que também afasta a prescrição intercorrente.

Estas exigências do STJ não vêm sendo aplicadas com o mesmo rigor nas execuções fiscais, onde a prescrição intercorrente tem se caracterizado pelo fato objetivo: paralisação do processo por cinco anos.

Em execução de particular contra a Fazenda Pública, quando a prescrição corre contra o particular, apesar da Súmula nº 7, a orientação jurisprudencial dominante é clara e expressa, conforme trecho do Recurso Especial nº 960279/SP (2011), aqui destacado:

"1. Segundo a orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Precedentes citados: EDcl no Ag 1.135.876/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009; REsp 34.035/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994; REsp 5.910/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990."

Realizando-se a mesma pesquisa nas execuções fiscais, quando a prescrição corre contra a Fazenda Pública, verifica-se que, regra geral, a Súmula nº 7 é suscitada como norma impeditiva desta análise. Mesmo excepcionalmente, quando a norma que beneficia o particular exequente é aplicada pelo STJ nas execuções fiscais, a decisão é controversa, decidida por maioria, recebendo críticas do próprio órgão julgador. É o que se percebe no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1394484/RJ (2011), julgado por maioria, ao confrontar-se o voto vencedor e o vencido:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DEMORA NA CITAÇÃO. MECANISMO JUDICIÁRIO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA 106 DO STJ. TEMA SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 25 DA LEI 6.830/80. OBRIGATORIEDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Incide o enunciado 106 da Súmula do STJ, uma vez que não foi o Município intimado pessoalmente para manifestar-se acerca da diligência frustrada, e por isso a demora no andamento do processo ocorreu em parte por causa dos próprios mecanismos da justiça.

2. O representante judicial da Fazenda Pública deve ser intimado pessoalmente na execução fiscal, nos termos do art. 25 da Lei n. 6.830/80.

[...]

Contrariamente ao decidido pelo Tribunal de origem, entendo que a não intimação do Município, após a frustrada citação pelos correios, enseja a aplicação do enunciado 106 da Súmula do STJ, uma vez que, por ineficiência da máquina judiciária, não foi dada ao credor/exequente a oportunidade de impulsionar o feito executivo.

[...]

Não incide a Súmula 7/STJ no presente caso pois, para verificar o descumprimento do art. 25 da Lei n. 6.830/80, não é necessário o reexame de provas, uma vez que o acórdão tratou expressamente a matéria ao afirmar que a Fazenda Pública não foi intimada pessoalmente."

O Ministro César Asfor Rocha, vencido no julgamento, deixou expresso o seu posicionamento:

"Sr. Ministro Relator, data venia, discordo de V. Exa. Entendo que o fato de o processo ter ficado parado doze anos demonstra o absoluto descaso da Fazenda Pública para com o regular andamento do feito. Não se pode lançar uma demora tão grande na coluna da desídia do Poder Judiciário ou da inoperância do Judiciário."

A orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça, entendendo que a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional, não foi suscitada no julgamento.

Necessário pontuar as distinções entre as normas gerais aplicadas pelo STJ no tratamento da prescrição intercorrente na execução comum e aquelas que vêm sendo aplicadas na execução fiscal. A intimação inicial para a prática de um ato específico, condição essencial para o início do prazo prescricional na execução comum, vem sendo ignorada pela jurisprudência ao tratar das execuções fiscais.

A jurisprudência majoritária, nas execuções fiscais, diferentemente do que ocorre nas execuções comuns, não exige, como condição para o início do prazo de prescrição intercorrente, a intimação específica para a prática de um ato, observando, apenas, a fluência do prazo de cinco anos – o STJ, ao final, em regra, fecha a discussão, ao entender que questões concretas não podem ser discutidas em sede de recurso especial.

Considerando esta situação, serão citados, neste primeiro momento, precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, órgão que, afinal, declarou a inconstitucionalidade parcial do marco inicial de prescrição fixado na lei ordinária. Os referenciais a seguir transcritos são aptos a demonstram a largueza e flexibilidade utilizadas na aplicação da prescrição intercorrente nas execuções fiscais.

Necessário analisar como, nestes precedentes, estão sendo afastadas todas as normas gerais sobre prescrição intercorrente criadas pela jurisprudência que visam garantir alguma segurança jurídica ao exequente: a necessidade de intimação prévia do exequente, como condição para o início do prazo prescricional; a não configuração da prescrição intercorrente nos casos em que o processo, por qualquer razão, é suspenso por decisão judicial; e a responsabilidade do exequente pelo ato que forçou a paralisação do processo.

Estas normas tentam impor algum tipo de controle à fixação do marco inicial da prescrição intercorrente, que, não previsto em lei, é imposto pela jurisprudência.

Afastadas estas normas, o marco inicial, conforme se demonstrará, será sempre arbitrário e a posteriori, não havendo como precisar, com exatidão, o ponto de partida do prazo prescricional, salvo depois de consumado, quando o magistrado o fixa, ao extinguir a execução fiscal. Trata-se de evidente afronta ao princípio da previsibilidade – da segurança jurídica, se assim o quiserem.

Na Apelação Cível nº 0013553-92.2010.404.9999/RS (2010) [07], o Tribunal Regional Federal da 4ª Região pontuou o caráter objetivo da prescrição intercorrente, exigindo apenas a paralisação do processo pelo prazo de cinco anos para sua configuração:

"EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, § 4º, DA LEI Nº 6.830/80.

[...]

3. Transcorridos 5 (cinco) anos de paralisação do processo e não havendo causas de suspensão ou interrupção do prazo prescricional, correta a sentença ao decretar a prescrição intercorrente."

Do inteiro teor do acórdão, transcreve-se:

"Dessa feita, paralisado o processo por mais de cinco anos e não havendo qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, correta a sentença ao declarar a prescrição intercorrente e extinguir o feito, porquanto, nos termos do art. 156, V, do CTN, o crédito tributário extingue-se pela prescrição."

Em outro caso do mesmo Tribunal, Apelação Cível nº 0000983-74.2010.404.9999/RS (2010), apesar de afastada a prescrição, restou consignado, de forma clara, que a aferição da ocorrência ou não prescrição intercorrente exige apenas o critério estritamente objetivo: processo paralisado pelo decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos:

"EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. § 4º DO ART. 40 DA L 6.830/1980.

1. O critério para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente é estritamente objetivo, consubstanciado no decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 174 do CTN, nos quais verificada a paralisação do processo.

[...]"

Necessário esclarecer que o Tribunal não leva este critério objetivo ao extremo, exigindo a mera fluência do prazo de cinco anos para decretação da prescrição intercorrente. Na prática, aceita as causas interruptivas do CTN como aptas a afastar a prescrição, mesmo que o processo reste paralisado por cinco anos. Contudo, não existindo causas interruptivas previstas no CTN, o Tribunal efetivamente tem analisado apenas o critério objetivo: paralisação do processo pelo prazo de prescrição ordinária.

O problema é que, dependendo da causa desta paralisação, a prescrição intercorrente, na jurisprudência do STJ, sequer teria sido iniciada. A prescrição intercorrente só tem início quando o abandono ficar evidente nos autos. Se o processo for paralisado por razões alheias ao exequente ou por atos do próprio Juízo, não há que se falar em omissão. Esta a crítica contra o critério objetivo, paralisação do processo, como parâmetro da prescrição intercorrente, que ignora as razões que levaram à suspensão, essenciais para a configuração da inércia processual.

Na Apelação Cível nº 0001943-93.2011.404.9999/RS (TRF-4, 2011), uma diligência pedida pela exequente não foi sequer apreciada pelo Juízo, que, além de omisso, manteve o processo arquivado por anos, até a ocorrência da prescrição intercorrente, mantida pelo Tribunal:

"A partir da análise da situação fática que norteou o andamento da presente execução fiscal é possível concluir que houve inércia da exequente capaz de justificar a prescrição quinquenal intercorrente apontada na sentença. Apesar de seu pedido de nova avaliação dos bens penhorados e de designação de novo leilão, datado de 29/08/2000 (fl. 43), não ter sido apreciado, o processo permaneceu sem movimentação útil da União até a prolação da sentença, em 17/11/2010 (fls. 44/46)."

Enquanto, em tese, o pedido da parte estava pendente de apreciação, a prescrição foi decretada pelo magistrado, sem que restasse caracterizada a inércia autorizadora da prescrição intercorrente.

Além disso, a jurisprudência admite que o magistrado determine a suspensão e o arquivamento dos autos com base no artigo 40, sem que exista pedido da Fazenda Pública neste sentido, e dispensando-se, ainda, a intimação da exequente sobre a suspensão e o arquivamento.

O prazo prescricional inicia-se e é concluído sem a ciência do exequente, maior prejudicado!

Apesar de esta situação ter ligação com as normas legais que tratam da prescrição intercorrente, na prática, a situação é autorizada por normas jurisprudenciais, porque o arquivamento, ainda que supostamente fundamentado no artigo 40, quando não há pedido do exequente, é realizado por imposição judicial. Antes de concluídas as buscas e diligências efetivas, atividade que cabe ao exequente, não se pode dizer, salvo por presunção, que não foram localizados bens penhoráveis. Cabe ao exequente, depois de esgotadas as diligências processuais e administrativas, informar ao Juízo que não foram localizados bens penhoráveis, o que enseja o início do procedimento previsto no artigo 40.

Se o arquivamento é determinado de ofício pelo magistrado, ainda que fundamentado no artigo 40, não se pode dizer que não foram localizados bens penhoráveis, salvo se, intimada a Fazenda da decisão, permanecer inerte, concordando, ainda que tacitamente, com os seus termos.

Na mesma linha, a lição de Luiz Henrique Teixeira da Silva (2010, p. 111):

Dessa suspensão é necessário que o representante judicial da Fazenda Pública envolvida tenha ciência. Trata-se de ato indispensável, uma vez que a suspensão do processo de execução fiscal já é o início do fim do processo, por assim dizer. A comunicação, então, serve para alertar o exequente de que terá um ano para lograr encontrar o devedor ou bens a penhorar. Após, nada tendo ocorrido, iniciar-se-á a prescrição intercorrente, e a Fazenda Pública interessada precisa ter ciência de quando ocorrerá seu termo a quo. Esse é o espírito do § 1º do artigo 40 da Lei n. 6.830/80.

Na Apelação Cível nº 5010618-49.2010.404.7200/SC (2011), o Tribunal declarou a prescrição intercorrente em caso no qual o exequente pediu a suspensão do feito, para diligências, por 90 dias, ocasião em que o magistrado, de ofício e contra a petição do exequente, que tinha teor diverso, fez o feito seguir o rito do artigo 40 da Lei nº 6.830/80:

"No caso, a execução fiscal foi suspensa em 23/02/2005, com base no art. 40 da LEF. O fato de a União não ter sido intimada da decisão não consubstancia nulidade, ante a existência de pedido da própria exequente, no sentido da suspensão da execução fiscal por 90 dias, para localização dos bens penhoráveis."

No mesmo sentido, a Apelação Cível nº 5011270-66.2010.404.7200/SC (TRF-4, 2011):

"No caso, foi determinada a suspensão do feito, em novembro/04 (DECISÃO/43), com ciência da exequente em janeiro/05 (OUT44), a qual, na mesma data, requereu a suspensão do executivo fiscal, a fim de realizar diligências necessárias à responsabilização cabível (PET45), tendo sido determinada a suspensão dos autos, pelo prazo de um ano, nos termos do art.40, §1º, da Lei nº 6830/80, e, transcorrido o prazo sem manifestação, o arquivamento administrativo, em janeiro/05 (ATOORD46). O feito restou, então, paralisado até maio/10 (PET9), momento em que foi ordenada a intimação da Fazenda Nacional para os fins do §4º do art.40 da LEF, a qual se manifestou em agosto/10 (PET47)."

Observe-se que, em nenhum momento, a exequente teve ciência do início da fluência do prazo prescricional, posto que não pediu a suspensão pelo artigo 40 nem desta suspensão, determinada de ofício, foi intimada. A decisão entendeu que o pedido de suspensão da exequente, que não foi aquele previsto no artigo 40, autorizaria a fluência do prazo.

Tal entendimento é insustentável. Discordando o magistrado do pedido, deveria indeferi-lo, intimando o exequente do indeferimento. O magistrado não pode criar, nos autos, uma inércia presumida, construindo uma situação processual que tem por objetivo a paralisação do feito. A inércia autorizadora da prescrição intercorrente não deve ser pressuposta.

"[...] a execução fiscal deve seguir um andamento próprio, uma vez que serve para a consecução de um direito do Fisco, logo, de toda a sociedade, no qual se deve tentar, por todos os meios possíveis, primeiramente a citação do devedor, e depois bens passíveis de penhora. É somente após frustrada uma ou outra, que o processo deverá ser suspenso por um ano nos moldes do caput do artigo 40 da Lei n. 6.830/80."

(SILVA, 2010, p. 110)

O pedido de suspensão por qualquer outra motivação, que não seja aquela do artigo 40, não tem, de ordinário, o efeito de iniciar o prazo prescricional. Não se tratando de mera suspensão do processo, mas de arquivamento ou suspensão pelo artigo 40, que ensejam o início do prazo prescricional, quando inexiste pedido do exequente neste sentido, exige-se que ele seja intimado da decisão judicial, para que possa tomar as medidas processuais que julgar adequadas, inclusive, se for o caso, para expressar, tácita ou expressamente, concordância com a medida.

Na Apelação Cível nº 5010140-41.2010.404.7200/SC (2011), também do TRF-4, a União (Fazenda Nacional) alegava não ter sido intimada acerca do despacho que determinou a suspensão do feito, o que caracterizaria deferimento de coisa diversa, nos termos do art. 792 do CPC, não havendo que se falar em inércia. No caso, a exequente pediu a suspensão do processo por 180 dias. O magistrado determinou o arquivamento do feito. Transcorrido o prazo de prescrição ordinária, a execução fiscal foi extinta pela prescrição intercorrente. O TRF-4, sustentando sua jurisprudência majoritária, no sentido de que a aferição da ocorrência ou não prescrição intercorrente exige apenas o critério estritamente objetivo, manteve a extinção da execução, entendendo que a intimação era desnecessária:

"Não assiste razão à apelante ao alegar falta de intimação do despacho que deferiu a suspensão por um ano do feito, pois a própria exequente requereu em maio de 2005 a suspensão do feito, por 180 dias, portanto tinha plena ciência da paralisação do processo.

Ademais, cabe à parte exequente adotar todas as providências necessárias para que o prazo prescricional não se complete.

No caso concreto, após a citação da parte executada, em abril de 2005, não houve nenhum impulso útil por parte da União Federal, caracterizando sua desídia."

Na Apelação Cível nº 5000517-98.2011.404.7108/RS (TRF-4, 2011), tem-se:

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO.

1. O § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980, acrescentado pelo art. 6º da Lei nº 11.051, de 30-12-2004, autoriza a decretação de ofício da prescrição.

2.Transcorridos mais de cinco anos de paralisação do processo e não havendo causas de suspensão ou interrupção do prazo prescricional, correta a sentença ao decretar a prescrição intercorrente.

3. Apelação desprovida."

Do inteiro teor do acórdão, transcreve-se:

"No caso, noticiada à adesão do executado ao parcelamento - REFIS, em 08/08/2003, foram os autos arquivados. Somente em maio de 2010 a União voltou a se manifestar no feito, apontando a exclusão do executado do parcelamento e requerendo sua citação. Foi, então, determinada a intimação do exequente da existência de causas suspensivas ou interruptivas da prescrição, ocasião em que a Fazenda disse não ter identificado causas de suspensão ou interrupção do prazo prescricional.

Consoante se verifica do feito a parte executada restou excluída do REFIS em 27/08/2004, ocasião em que voltou a correr o lustro prescricional. Resta claro, portanto, o transcurso do prazo prescricional de cinco anos sem qualquer impulso útil no processo. Não há falar em falta de intimação a autorizar a reforma da decisão, porquanto não cabe ao exequente apenas o ajuizamento da demanda, mas a persecução do executivo fiscal."

No mesmo sentido, a Apelação Cível Nº 5001411-87.2010.404.7115 (TRF-4, 2011).

"No caso, o feito restou arquivado em março de 2002. Os autos foram remetidos para a Justiça Federal, sendo, então apensado a execução de nº 2004.71150016291, onde passaram a ser praticados os atos processuais. Ato contínuo foi proferida sentença em agosto de 2010, com a extinção deste e dos executivos de nº 2004.71.15.002170-5 e 2004.71.15.002306-4.

Embora a Fazenda tenha informado que houve parcelamento do crédito no período de 2000 a 2002, na data da rescisão voltou a correr o lustro prescricional. Assim, não havendo qualquer impulso útil a contar desta data, quando formulado o parcelamento da Lei 11.941/09 já restava consumada a prescrição."

Também nos casos acima, aplicada a jurisprudência do STJ, a prescrição só poderia ser iniciada depois que o magistrado intimasse, na execução fiscal, o ente público. O processo estava paralisado em razão do parcelamento, cabendo ao magistrado intimar o ente público para dar prosseguimento à execução, antes de eventual reinício do prazo prescricional.

O artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depois da nova redação concedida pela Lei nº 11.051/2004, ao delimitar o ponto de partida inicial da prescrição intercorrente, nos casos da não localização do devedor ou de bens penhoráveis, torna válida a interpretação de que, pedida a suspensão pela Fazenda Pública, depois de fluído o seu prazo, de um ano, o arquivamento pode ser determinado de ofício, sem nova intimação do exequente. Ora, se o ente público pediu a suspensão, iniciando o trâmite previsto no artigo 40 da Lei nº 6.830/80, o procedimento deve seguir o curso disposto nesta lei, que envolve suspensão por um ano e posterior arquivamento. Neste caso, sim, depois da suspensão pedida pelo ente público, desnecessária a intimação do arquivamento ulterior.

Por outro lado, não tendo o exequente requerido a suspensão com base no artigo 40, em todos os demais casos, o ente público deve ser intimado para realizar o ato que impede o prosseguimento do feito ou, se por qualquer outro motivo o processo for arquivado, deve ser intimado do seu arquivamento.

A norma do artigo 40 da LEF, que permite a dispensa da intimação do arquivamento ulterior quando o exequente pede a suspensão com base no artigo 40, está sendo, equivocadamente, estendida a outras situações processuais, quando o processo é paralisado por qualquer outro motivo.

Por esta razão, por esta extensão equivocada e indevida, a jurisprudência do STJ válida nas execuções comuns, que exige a intimação prévia, não vem encontrando amparo nas execuções fiscais, sem que exista qualquer critério justificador para esta grave discriminação.

Na hipótese do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, quando é o ente público quem pede a suspensão, é dispensável que se exija a sua intimação como condição essencial à fluência do prazo prescricional; mas, nos demais casos, quando o marco inicial do prazo não é definido, quando o ente público não tem ciência prévia do momento em que o prazo começa a fluir, esta intimação é essencial.

Necessário esclarecer que, não sendo a Fazenda Pública a pedir a aplicação do artigo 40, a intimação da decisão que determinar a suspensão ou arquivamento de ofício cientifica o exequente de que o procedimento seguirá o trâmite previsto na lei. Os objetivos desta intimação são distintos e não se confundem com a intimação prevista no §4º, da Lei n. 6.830/80, depois de ultrapassado o prazo prescricional de cinco anos, que possibilita ao exequente, sendo o caso, a arguição de eventuais causas de suspensão ou interrupção da prescrição do crédito tributário.

A intimação da suspensão ou do arquivamento do processo pelo artigo 40, quando não requerida pela exequente, é condição de validade para que o ato processual tenha os efeitos esperados, abrindo a contagem prescricional.

A intimação, neste caso, é essencial para o início do prazo prescricional, pois só depois da intimação da exequente da suspensão ou do arquivamento de ofício da execução, permanecendo ele inerte, é que se pode concluir que houve concordância tácita. Por outro lado, intimada do ato, a Fazenda Pública poderá prosseguir com os atos executórios, afastando a aplicação do artigo 40, e, consequentemente, a prescrição.

Não havendo a intimação, o prejuízo é evidente, porque o prazo peremptório mais grave do Direito Tributário, de prescrição, que extingue o crédito tributário, é iniciado à revelia do maior prejudicado, o detentor do direito.

Outra questão problemática é saber se determinadas atuações do exequente são aptas ou não a interromper o prazo de prescrição intercorrente. Na Apelação Cível nº 1998.72.06.000289-8/SC (TRF-4, 2008), o Tribunal concluiu que "[...] considera-se interrompida a prescrição, após o ajuizamento da ação, a cada impulso útil praticado pela demandante com vistas à efetiva solução do processo".

Então, além do caráter objetivo como definidor da prescrição intercorrente, paralisação do processo por cinco anos, seria possível, em tese, que, neste prazo de cinco anos, o exequente praticasse determinado ato de persecução do crédito, mas que tal ato não fosse considerado "impulso útil praticado pela demandante com vistas à efetiva solução do processo".

Na Apelação nº Cível 2008.70.99.000147-8/PR (TRF-4, 2008), o Tribunal consignou expressamente: "Note-se que meros pedidos de diligência, ineficazes e pedidos de suspensão do curso da execução não são consideradas causas suspensivas ou interruptivas da prescrição".

Na Apelação Cível nº 5001455-09.2010.404.7115/RS (TRF-4, 2011), apesar de esclarecer, na ementa, "É indispensável para a caracterização da prescrição intercorrente que a paralisação do feito resulte da inércia do exequente que deixa de promover a execução", a decisão declarou a prescrição intercorrente, entendendo que "a Fazenda Nacional requereu por sucessivas vezes a suspensão do feito", para concluir: "Dessa forma, tendo decorrido bem mais de cinco anos, sem movimentação útil do processo, sem causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, cabível a decretação da prescrição intercorrente, pelo que deve ser mantida a sentença".

Em sentido semelhante, na Apelação Cível nº 5032120-53.2010.404.7100/RS, a prescrição intercorrente foi decretada, nada obstante diversos pedidos de suspensão processual, todos deferidos pelo magistrado:

"Nas execuções fiscais nºs 1999.71.00.012248-8 (e-proc nº 5032122-23.2010.404.7100) e 2001.71.00.014740-8 (e-proc nº 5032125-75.2010.404.7100) a citação da parte executada ocorreu em 01/09/1999 e 25/03/2002, respectivamente.

Na execução fiscal nº 1999.71.00.012248-8 foi requerida a suspensão do feito em setembro de 2002 para diligências, visto que a exequente requereu a penhora de um determinado bem imóvel, mas não forneceu a matrícula do mesmo (fl. 25).

Na execução fiscal nº 2001.71.00.014740-8 também foi requerida, em 2002, a suspensão do feito para realização de diligências.

Em novembro de 2003 a exequente requereu o apensamento da execução fiscal nº 2001.71.00.014740-8, para processamento em conjunto.

Em 06/05/2004 foi proferido despacho ordenando novamente a suspensão do feito (fls. 34 da execução fiscal nº 1999.71.00.012248-8), conforme requerido pela exequente.

Houve reiterados pedidos de suspensão do feito por parte da exequente, até que em 04/04/2008 (fl. 87 da execução fiscal nº 1999.71.00.012248-8) foi perfectibilizada a penhora de um bem imóvel."

Conforme doutrina e jurisprudência citadas neste trabalho, quando o processo é suspenso por decisão judicial, mesmo que seja a requerimento da parte, não há que se falar em prescrição intercorrente. Também este entendimento, válido nas execuções comuns, vem sendo afastado nas execuções fiscais, dentro do ambíguo conceito de "ato útil". No último precedente citado, os atos, aliás, foram úteis, já que a penhora acabou sendo perfectibilizada, o que não evitou a decretação da prescrição intercorrente.

Neste ponto, a flexibilidade da prescrição intercorrente nas execuções fiscais é extremada, havendo precedentes judiciais determinando a extinção da execução fiscal ajuizada há mais de cinco anos, independentemente de qualquer consideração sobre a inércia concreta da Fazenda Pública, o que seria impensável em uma execução entre particulares.

Diversamente da prescrição ordinária, regulada pelo CTN, que fixa de forma precisa o seu marco inicial, a constituição definitiva do crédito tributário, a norma jurisprudencial que cria a prescrição intercorrente acaba autorizando interpretações que concluem pela fixação de um prazo de cinco anos, a partir do despacho ou da citação, para que a Fazenda conclua a execução fiscal, sob pena de extinção da execução fiscal e do crédito tributário pela prescrição intercorrente.

Pode parecer absurdo, mas existem precedentes neste sentido, conforme se percebe na Execução Fiscal nº 10500015257 (Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, 2011) [08]:

"Compulsando os autos, verifico que a executada foi citada ainda em 18/11/2005 (fl. 38), razão pela qual entendo que restou configurada a prescrição intercorrente, pois decorreu bem mais de 5 anos (prazo prescricional posterior à citação) sem a efetiva satisfação do crédito tributário. A prescrição intercorrente não se opera somente pela inércia do credor, mas também pelo decurso do prazo prescricional respectivo, sendo que o fato de o credor estar realizando diligências na localização de bens ou do devedor não tem o condão de tornar imprescritível o crédito tributário, uma vez que este não pode ser cobrado indefinidamente, restando inaplicável no caso concreto a Súmula n° 106 do STJ."

Cite-se, ainda, a decisão que extinguiu a Execução Fiscal nº 10500024008 (Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, 2011):

"O processo foi ajuizado em 2005, ou seja, há quase seis anos e até então não foram localizados bens para penhora. O crédito fiscal, assim, resulta extinto pela prescrição intercorrente, pois não pode eternizar-se no tempo. Isso posto, nos termos do art. 174, IV e V, e 156, V, ambos do CTN; 269, IV, do CPC e Súmula 314 do STJ, julgo extinta a presente execução. Intimem-se. Sem custas nos termos da Lei 13.472/10. Arquive-se com baixa. Diligências legais."

Com fundamentação semelhante, foi extinta a Execução Fiscal nº 10100003861 (Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, 2009):

"O executado foi citado (fl. 40-verso) e sobrevieram inúmeras diligências com o fim de o credor receber o crédito. Decido.  É sabido que a partir da constituição do crédito tributário é que inicia, contra a Fazenda Pública, o prazo prescricional, de 05 anos.  No entanto, várias são as causas de interrupção desse prazo, ocasionando, com isso, o reinício de sua contagem pela integralidade. Uma dessas causas é a citação válida (ou, atualmente, com nova redação do art. 174 do CTN, é o despacho que ordenar a citação do devedor).  Nessa feita,   a partir desses termos o prazo prescricional de 05 anos recomeça a fluir, de modo que, decorridos novamente mais de 05 anos sem a efetiva satisfação do crédito tributário, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente."

Transcrevem-se, ainda, excertos do inteiro teor do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação Cível nº 70031929086 (Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, 2009):

"DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS APÓS A CITAÇÃO SEM EFETIVA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO FISCAL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.

A prescrição para a cobrança do crédito tributário somente se interrompe com a citação válida do devedor na execução fiscal.

A partir de então, recomeça a fluir o prazo prescricional, de modo que, decorridos mais de cinco anos desde a citação sem a efetiva satisfação do crédito tributário, impõe-se o reconhecimento da prescrição intercorrente, uma vez que o crédito tributário não pode ser cobrado indefinidamente.

Inteligência do art. 174 do CTN, na redação anterior a LC nº 118/05, tratando-se de execução ajuizada anteriormente à sua vigência.

Não-incidência do § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/80 e inaplicabilidade da Súmula 106 do STJ no caso concreto.

Precedentes do TJRGS e STJ.

[...]

Com efeito, constituído o crédito tributário, dispõe o ente público do prazo de 5 anos para a respectiva cobrança, sob pena de, não o fazendo, não ser mais possível a cobrança, porque operada a prescrição, conforme os termos do disposto no art. 174 do CTN, na redação anterior à LC nº 118/05, tratando-se de execução ajuizada anteriormente à sua vigência.

[...]

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. O crédito tributário não é eterno. Transcorridos mais de cinco anos da citação do devedor sem a localização de bens passíveis de penhora, merece ser decretada a prescrição da ação executiva. Inteligência do art. 174 do CTN. A prescrição extingue o crédito tributário, nos termos do art. 156, V, do CTN. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70029533171, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Marco Aurélio Heinz, Julgado em 03/06/2009)

[...]

De outra parte, conveniente ressaltar que a prescrição intercorrente não se opera somente pela inércia do credor, mas também pelo decurso do prazo prescricional respectivo, sendo que o fato de o credor estar realizando diligências na localização de bens ou do devedor não tem o condão de tornar imprescritível o crédito tributário, o qual não pode ser cobrado indefinidamente, restando inaplicável, outrossim, a Súmula 106 do STJ.

Neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. IPTU. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO QUANDO ALGUNS DOS CRÉDITOS JÁ SE ENCONTRAVAM PRESCRITOS. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS APÓS A CITAÇÃO SEM EFETIVA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO FISCAL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. Tratando-se de IPTU, o prazo prescricional começa a fluir a partir da constituição do crédito tributário. Não citado o devedor depois de cinco anos da constituição do crédito tributário, incide a prescrição. A prescrição para a cobrança do crédito tributário somente se interrompe com a citação válida do devedor na execução fiscal. A partir de então, recomeça a fluir o prazo prescricional, de modo que, decorridos mais de cinco anos desde a citação sem a efetiva satisfação do crédito tributário, impõe-se o reconhecimento da prescrição intercorrente, uma vez que o crédito tributário não pode ser cobrado indefinidamente. Inteligência do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, na redação anterior a LC nº 118/05, tratando-se de crédito anterior à sua vigência. Precedentes do TJRGS e STJ. DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 219, § 5º, DO CPC. ARTIGO 462 DO CPC. POSSIBILIDADE. Em sede de execução fiscal a prescrição pode ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte, com amparo no disposto no artigo 219, § 5º, do CPC, observada a redação da Lei 11.280/06, tratando-se de norma de ordem pública, aplicável aos processos em curso. Aplicação do artigo 462 do CPC. Apelação a que se nega seguimento. (Apelação Cível Nº 70016922221, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 26/09/2006)."

Por fim, esta interpretação extremada está sendo analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, estando pendente de julgamento o Recurso Especial nº 1220319/MG (2011), submetido à sistemática dos recursos repetitivos:

"Em razão da multiplicidade de recursos que cuidam do tema – isto é, ocorrência da prescrição intercorrente quando, no prazo de cinco anos, não se verificam as hipóteses listadas nos arts. 151 ou 174 do CTN – , submeto os autos ao julgamento da 1ª Seção na forma do art. 543-C do CPC e do art. 2º, § 2º, da Resolução-STJ 8/2008."

Certo que estas decisões ainda são precedentes, não havendo uma jurisprudência consolidada neste sentido, mas se trata de decisões fundamentados na flexibilidade, vagueza e ambiguidade das normas jurisprudencias, que acabam atribuindo aos juízes a competência para fixar o marco inicial da prescrição intercorrente, quando, pelo princípio da legalidade, só por lei este marco poderia ser fixado.

A flexibilidade da prescrição intercorrente é mais larga nas execuções fiscais, porque junta a necessidade de depuração do crédito público, sendo significativo o percentual de créditos de difícil satisfação em cobrança judicial, com a busca por celeridade e diminuição do número de processos em tramitação, sendo mais fácil extinguir o processo de um ente público que de um particular, pois, além do imenso número de processos da Fazenda Pública, o crédito público, sendo de todos, efetivamente, parece não ser de ninguém.

Alguns excessos judiciais acabam sendo praticados sem uma resistência mais efetiva da Fazenda Pública, que acaba, na prática, outorgando ao Judiciário uma atribuição, a depuração do crédito público, que dela, e não dele, deveria ser.

2.2.1.3.Normas legais

A Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, acrescentou o § 4º ao artigo 40 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, autorizando, de forma expressa, a decretação da prescrição intercorrente nas execuções fiscais, exclusivamente na hipótese da não localização do devedor ou de bens penhoráveis.

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

§ 5º  A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.

As normas legais preencheram um vazio normativo no ordenamento jurídico, já que a prescrição intercorrente era aplicada, antes da lei, com base em normas exclusivamente jurisprudenciais.

"Praticamente por 25 anos, os estudiosos do Direito Tributário têm debatido sobre a existência ou não, no sistema jurídico nacional, da prescrição intercorrente nos executivos fiscais. A discussão perdurou – assim entendemos – desde a Lei n. 6.830/80 até a Lei n. 11.051/2004."

(BECHO, 2006, p.50)

As normas legais, aliás, seguiram corrente jurisprudencial com adeptos no próprio Superior Tribunal de Justiça, que, interpretando a redação originária do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, que determinava a suspensão da execução sem a fluência do prazo prescricional, concluía, por interpretação analógica, que esta suspensão só poderia durar por um ano, findo o qual, iniciar-se-ia a contagem da prescrição intercorrente. Esta a tese vencedora no Recurso Especial 6783/RS (1991):

"RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – ARQUIVAMENTO – PRESCRIÇÃO

O art. 40, da Lei nº 6.830/80 é silente quanto ao prazo máximo da suspensão do curso da execução. Todavia, cumpre afastar interpretação que a identifique á imprescritibilidade. Analogicamente, considerar-se-á o prazo de um ano."

A prescrição intercorrente autorizada pela norma legal dispensa um requisito tradicional da prescrição, que costuma fazer parte da sua própria definição: a inércia imputável ao credor. A prescrição intercorrente legal dispensa a inércia do exequente, exigindo dois critérios objetivos e alheios ao credor: não localização do devedor ou de bens penhoráveis e fluência do prazo prescricional.

Nestes casos, não se pode falar em inércia ou desídia do credor, pois o feito deixa de ser impulsionado por absoluta imposição fática e jurídica, não sendo possível imputar ao exequente qualquer responsabilidade pela paralisação do processo, decorrente de uma situação imputável exclusivamente ao executado. O prosseguimento da execução, ao menos temporariamente, torna-se impossível.

Necessário esclarecer que a norma legal não determina, em nenhum momento, a interrupção do prazo de prescrição. Não é que a prescrição seja interrompida durante a suspensão do processo por um ano, pela não localização do devedor ou de bens penhoráveis: não se interrompe nem se suspende um prazo que nem começou a correr.

A norma fixa claramente o marco inicial para o início da contagem do prazo prescricional: o término da suspensão do processo pelo prazo de um ano. Antes disso, não há que se falar em prazo impedido, suspenso ou interrompido, e, não iniciada a fluência do prazo prescricional, obviamente não existe prescrição. O ponto de partida para contagem da prescrição intercorrente surge nos autos depois da ocorrência do evento processual autorizador: o final da suspensão do processo por um ano.

Importante este esclarecimento porque o enquadramento constitucional da prescrição intercorrente começa, ao menos jurisprudencialmente, a partir da análise do seu marco inicial legal, ignorando, por outro lado, a análise das demais normas que tratam do instituto, da mesma espécie ou jurisprudenciais.

O procedimento fixado na lei, que autoriza a prescrição intercorrente e delimita o seu marco inicial, é formalidade essencial, não podendo ser flexibilizado. Necessário ressaltar que se trata de procedimento que visa impor ao titular do direito a sanção mais severa do Direito Tributário: a extinção do crédito. O procedimento é substancial, ao conceder parâmetros de controle da prescrição intercorrente, assegurando a concretização do princípio da segurança jurídica, pela previsibilidade do caminho traçado na lei.

Pontue-se que a jurisprudência vem encontrando dificuldades na conciliação das clássicas normas pretorianas que regulam a prescrição intercorrente com as recentes normas legais que tratam da matéria.

Na prática, juntando o prazo de suspensão de um ano com o prazo de arquivamento por cinco anos, a norma legal exige que o processo fique parado por, pelo menos, seis anos, para decretação da prescrição intercorrente. As normas jurisprudenciais, conforme estudado, entendem que basta a paralisação do processo por cinco anos para que reste configurada a prescrição.

Cria-se uma situação onde, para efeitos práticos, em caso de inércia efetiva da Fazenda Pública, o processo deve ficar parado por cinco anos para ser extinto, mas, tratando-se da não localização de bens ou do devedor, o processo terá que ficar paralisado por seis anos, juntando-se o prazo de suspensão, um ano, com o arquivamento pelo prazo de prescrição ordinária, cinco anos.

Como as normas legais exigem a paralisação do processo por seis anos para decretação da prescrição intercorrente, questiona-se a aplicabilidade das normas jurisprudenciais, que exigem a fluência de apenas cinco anos. O Superior Tribunal de Justiça, ao aplicar as normas legais, tendo, inclusive, sumulado os seus termos, sem negar aplicação às normas jurisprudenciais, gera dúvidas sobre o prazo mínimo de paralisação do processo para que possa ser declarada a prescrição intercorrente.

Poder-se-ia questionar acerca da necessidade de suspensão do processo por um ano, antes do início da fluência do prazo prescricional, também nas execuções fiscais onde fosse verificada a inércia do ente público, aplicando-se, analogicamente, o marco inicial fixado na lei ordinária.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, na maioria dos precedentes, tende a aceitar marcos iniciais distintos, dependendo da razão que paralisou o andamento do processo: o prazo de cinco anos a partir do ato omissivo definido pelo magistrado no caso concreto, havendo inércia, e o prazo de cinco anos a partir da fluência do prazo de suspensão do processo por um ano, quando não localizados o devedor ou bens penhoráveis. Os dois conjuntos de normas, legais e jurisprudenciais, são aplicados pelo Judiciário, dependendo apenas das circunstâncias concretas da execução fiscal, das razões que motivaram sua paralisação.