Sobre a propriedade, mesmo havendo a repetição de alguns artigos ligados à posse, a sua interpretação não será a mesma, porque o sistema do Direito das Coisas é outro. Os artigos podem ser os mesmos, mas estão incluídos em outro ordenamento.

Sumário: INTRODUÇÃO; I - O DIREITO DAS COISAS NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 6; II - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA APLICADA AO DIREITO DAS COISAS 10; b.1) A função social da posse e da propriedade 14 ; b.2) A interpretação dos artigos 1208 e 1203 do Código Civil de 2002 19; CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA

Resumo: Este artigo trata da possibilidade da modificação do caráter de um poder exercido sobre a coisa para a condição de “posse com animus domini”, através da análise comparativa do Direito vigente com o sistema adotado no Código Civil de 1916. O estudo expõe a evolução da funcionalização da propriedade no Direito brasileiro e a problemática em torno da manutenção no CC de 2002 de dispositivos que tinham por finalidade a consagração do direito de propriedade como um direito absoluto. O texto propõe a interpretação sistemática do Direito, através do exame integrado da legislação com a Constituição Federal, como mecanismo adequado a manter a integridade da funcionalização da propriedade.

Palavras-chave: Posse. Propriedade. Função social da posse. Função social da propriedade. Socialidade. Constitucionalização do Direito Civil.


INTRODUÇÃO

A inversão do título da posse ou interversio possessionis[2], consiste na transformação da posse exercida em nome de outrem (originada na detenção ou posse direta) para a posse em nome próprio, inclusive com o caráter de posse ad usucapionem. É uma das matérias mais polêmicas e importantes do Direito das Coisas na atualidade, tendo em vista a repercussão de efeitos por ela gerados em relação ao proprietário inerte.

Essa matéria ganha maior relevância tendo em vista as transformações pelas quais passou o Direito das Coisas no Direito Brasileiro.

No âmbito do Direito das Coisas, o Código Civil de 1916 foi redigido com a finalidade de atender aos interesses da sociedade da época, que era agrarista e individualista. A propriedade era considerada como um direito absoluto, sem limitações, podendo se perceber na doutrina da época a conceituação da propriedade como um direito absoluto, exclusivo e perpétuo[3].

Esse panorama foi alterado no CC de 2002 através da funcionalização incluída no Direito das Coisas (função social da posse e da propriedade), com o objetivo de tornar lei o tratamento que já existia na vigência do Código anterior. Embora tenha sido procedida uma mudança significativa na legislação, o Direito brasileiro ainda sofre com a influência herdada do sistema anterior no que se refere à interpretação individualista do direito de propriedade, e essa interpretação, calcada nos princípios da legislação revogada, não permite de forma efetiva a ruptura com o modelo anterior.

O questionamento sobre a possibilidade de modificação do caráter de um poder exercido sobre a coisa (posse direta ou detenção), para a condição de posse com animus domini, é matéria que leva a discussão a respeito do conteúdo e limites do direito de propriedade em razão dos princípios da função social da posse e da propriedade, para análise das conseqüências dogmáticas na resolução de problemas concretos no âmbito do Direito das Coisas.

A funcionalização do direito de propriedade pretendida no CC de 2002 esbarra na interpretação que poderá ser dada a alguns dispositivos da legislação revogada, usados com a finalidade de consagrar a propriedade como um direito absoluto, e que foram repetidos no CC de 2002. Segundo esses dispositivos, e a interpretação que lhes era dada, o proprietário jamais sofreria com o reconhecimento de usucapião[4] nos casos em que a posse tivesse origem precária ou então na detenção.

Se a interpretação dos dispositivos importados da legislação revogada for feita com o mesmo olhar lançado ao CC de 1916, ocorrerá um grande equívoco, pois havendo a manutenção da propriedade, independentemente de se vislumbrar a inércia do proprietário, fica afastada a efetividade da funcionalização do direito de propriedade[5].

A interpretação sistemática do Direito através do exame integrado da legislação com a Constituição Federal é o mecanismo a ser usado com a finalidade de manter a integridade da funcionalização da propriedade.

Diante disso, instaura-se o problema a ser enfrentado neste estudo, através de dois questionamentos: 1) como interpretar uma legislação, que prevê a propriedade vinculada à sua função social, e não como um direito absoluto, e ao mesmo tempo repetiu alguns dispositivos que protegiam de forma absoluta o proprietário? 2) em virtude da ruptura com o modelo de propriedade apresentada no CC de 2002, pode se defender a mudança do caráter de um poder exercido sobre a coisa, posse direta ou detenção, para considerar a viabilidade de posse com animus domini e por conseqüência o reconhecimento de usucapião?

Na resolução do problema tem se adotado posições completamente antagônicas, tomando por base situações idênticas gerando insegurança jurídica[ 6], e isso faz com que a matéria objeto do estudo seja de grande relevância, em virtude da necessidade de fornecer alternativas à discrepância de soluções apresentadas pelos Tribunais.


I - O DIREITO DAS COISAS NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

O Código Civil de 1916 em seu art. 485[7] adotou a teoria objetiva da posse de Jhering, para quem a posse depende somente do elemento objetivo, o corpus[8]. A redação dada ao artigo conceituava possuidor, como aquele que tivesse o exercício de fato de alguns dos poderes inerentes ao domínio, fazendo uma separação entre posse e propriedade: ser proprietário não significava ser possuidor, e vice e versa[9].

Mesmo com essa distinção, percebia-se que a legislação estabelecia mecanismos de proteção ao direito de propriedade, que era considerado como um direito absoluto em seu artigo 524[10].

Curioso perceber, que na mesma legislação que fazia a distinção entre posse e propriedade, havia a proteção do proprietário através dos dispositivos que tratavam da posse (art. 505[11]). Ou seja, usava-se a posse para proteger a propriedade, e a propriedade como justificativa para a proteção possessória, tornando assim o direito de propriedade ainda mais intocável.

Não só a legislação, mas também a interpretação dada aos artigos que tratavam da posse, em especial dos art. 492 e 497, 505[12], possibilitava conclusões no sentido de proteger esse caráter absoluto da propriedade.

No que se refere ao art. 492 do CC de 1916 (que tem idêntica redação do Art. 1203 do CC de 2002) a interpretação dada pela doutrina conduzia à conclusão de que o caráter da posse não poderia ser mudado arbitrariamente pelo possuidor[13]. Essa lição passou a criar uma visão nos Tribunais de que a alteração do caráter da posse adquirida por determinada causa, dependeria de ação do proprietário, e essa orientação ainda perdura em alguns tribunais nos dias de hoje.

Assim, o proprietário ficaria protegido pela interpretação dada ao artigo, que o tornava imune em relação ao possuidor, já que a alteração do caráter da posse dependia única e exclusivamente de um ato de vontade do próprio proprietário. A formulação dessa interpretação ignorava o fato de que alteração do caráter da posse não depende somente da ação do proprietário, mas também de sua omissão, que pode levar à perda da posse e da propriedade.

Outro artigo que autorizava a proteção do proprietário e a preservação do caráter absoluto de propriedade era o art. 497 do CC de 1916 (que foi repetido em sua integralidade na redação do art. 1208 do CC de 2002). O artigo trazia, e ainda trará se não houver cautela do intérprete, dois problemas.

Em primeiro lugar referia a permissão e tolerância[14] como atos que não induzem posse. Quem tem a coisa por ato de permissão ou tolerância jamais poderia ser caracterizado como possuidor e por conseqüência não teria condições de buscar os efeitos da posse. A permissão e tolerância serviram como um mecanismo de proteção do proprietário, que era usado com o objetivo de minar a caracterização de posse do não proprietário, pois representava uma solução à caracterização da perda da posse do proprietário pelo abandono.

Assim, toda vez que um indivíduo, não sendo proprietário da coisa, exercesse um poder de fato sobre determinado bem, corria o risco de não ter o reconhecimento desse exercício como posse, pois era muito provável (e conveniente) que o proprietário do bem quisesse disfarçar o abandono da posse, e para isso alegaria conhecimento do exercício desse poder de fato sobre a coisa por outro indivíduo, usando o argumento da permissão e tolerância. Permissão e tolerância, assim como comodato verbal, são “defesas prontas” do proprietário nas ações de usucapião.

Em segundo lugar, a parte final do artigo 497 trouxe outro problema com a afirmação de que somente haverá posse quando cessados os atos de violência e de clandestinidade. Como o artigo não contemplava a precariedade, passou a ser consolidada a interpretação de que somente os vícios da clandestinidade e violência poderiam cessar. A precariedade passou a ser considerada como um vício tão nefasto que jamais convalesceria[15]. Embora o artigo não dissesse isso de forma literal (e isso será demonstrado do decorrer deste estudo), a interpretação de que a precariedade jamais convalesceria foi adequada ao sistema da legislação da época, que se destinava a proteger a propriedade como direito absoluto que era (lembre-se que o art. 524 do CC de 1916 somente se assemelha com o caput do art. 1228 do atual CC[16], a propriedade era um feixe de direitos sem limitação interna ou externa[17], e por isso a legislação não é mesma).

A verdade é que o artigo trata da aquisição da posse e não de precariedade. E a aquisição pode ter origem viciada no caso de violência ou clandestinidade. Sendo um artigo destinado a tratar de aquisição da posse, não poderia tratar de precariedade que é vício de transformação, ou seja, a posse inicia justa com o desdobramento e transforma-se em posse injusta quando há o vício da precariedade que é a negativa de restituição da coisa[1819].

O fato da precariedade não estar incluída no o art. 497 do CC jamais pode ser argumento para afastar o vício da precariedade como ato de posse, porque o artigo estabelecia isso.

Por fim, não se pode esquecer que o CC de 1916 também trazia uma proteção ao proprietário através do art. 505, o qual estabelecia em sua redação que a proteção possessória deveria ser deferida a quem fosse proprietário.

Tal redação trouxe inúmeros problemas de interpretação, tendo em vista que não se coadunava com a teoria objetiva da posse adotada no CC brasileiro, porque abria a viabilidade de o proprietário usar de seu direito de propriedade para disputar a posse em ações possessórias. Isso seria inviável, já que a proteção possessória era tratada como um dos efeitos da posse e a contradição que se apresentava no artigo (primeira parte: a alegação de domínio não obsta a proteção possessória, e segunda parte: a posse será deferida a quem provar o domínio).

Somente depois da edição da Súmula 487 do STF, em 03 de dezembro de 1969, é que foi pacificada a distinção entre juízo possessório e petitório, através da orientação de que a posse seria deferida a quem tivesse o domínio, se com base nele fosse disputada[20]. Importante referir que o equívoco que constava no CC de 1916 foi corrigido no CC de 2002 que não repete a parte final do art. 505 do CC anterior, matéria que foi objeto do Enunciado 79 do CJF, publicado na primeira Jornada[21].


II - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA APLICADA AO DIREITO DAS COISAS

O Código Civil de 2002 teve a sua redação norteada pelos princípios da eticidade, operabilidade e socialidade. Para o desenvolvimento deste estudo interessa a socialidade.

O princípio da socialidade estabelece os valores coletivos como prevalecentes em relação aos valores individuais[22]. Favorece uma relação entre a “dimensão individual e comunitária do ser humano, sendo uma reação ao individualismo característico da era codificatória oitocentista”[23].

Através da socialidade, a propriedade deixou de ser um “direito exclusivo e ilimitado, ligado a uma visão liberal-individualista, para assumir uma concepção social humanista”, conforme se pode perceber dos parágrafos do art. 1228 do CC[24].

A socialidade trouxe outra perspectiva no cenário do Direito, pois a função social da posse e a função social da propriedade deixaram de ser tratadas no Direito Civil como matéria de segunda relevância, para se transformar no centro das questões relacionadas à posse e à propriedade[25], reforçando assim a idéia de que a função social passa a integrar o conceito de propriedade[26], impondo limites e ações ao proprietário[27].

Os artigos 492 e 497 do CC de 1916 tiveram a sua redação repetida no CC de 2002. Mas, ainda que a redação seja a mesma, a sua interpretação não pode ser repetida, tendo em vista os princípios norteadores do CC, em especial o da Socialidade, e o princípio constitucional da função social da propriedade. Segundo Judith Martins-Costa a nova legislação, ainda que repita dispositivos do CC de 1916, deve ser lida com novas lentes[28], com as lentes fornecidas ao Direito Civil pela Constituição Federal. Ou seja, não é admissível o exame da legislação com os olhos fincados numa realidade que não nos pertence mais.

Nessa ótica, os artigos. 1203 e 1208 do Código Civil devem sem interpretados em consonância com a Constituição Federal que traz a função social da propriedade[29] e o direito à moradia[30] como direitos fundamentais.


a. A interpretação sistemática do Direito – uma forma de romper como o modelo de Direito das Coisas preconizado no CC de 1916

Como visto acima, ainda que a legislação do CC de 2002 estivesse vinculada ao princípio da socialidade[31], alguns dispositivos que foram usados para prestigiar a proteção do proprietário na legislação revogada, foram repetidos no Código em vigor. Diante disso, ao se interpretar a legislação é necessário que se faça uma interpretação sistemática do Direito, para não comprometer a evolução do ordenamento, com o erro de interpretar os dispositivos legislativos com a mesma forma de interpretação que vigorava no CC de 1916. Não se pode interpretar o CC de 2002 com a mentalidade do CC de 1916 que era marcado pela “exegese legal”[32].

Dentro dessa ótica, é necessário fazer uma análise da legislação de forma integrada, o que pode fazer com que o Direito Civil ressurja, seja reconstruído[33], do contrário, caso não haja empenho em ter outra postura na interpretação da legislação, o CC de 2002 se tornará uma legislação ultrapassada. Nesse sentido é necessário que haja “esforço hermenêutico”[34].

Esse esforço hermenêutico passa pela verificação de que a propriedade aparece funcionalizada, e isso coloca um novo modelo de Direito das Coisas, que atribui poderes ao magistrado para fazer a desapropriação, podendo proceder a reforma agrária e urbana, com previsto no art. 1228,§ 4º e 5º, o que Kraemer chama de poder de conversão de ações petitórias em indenizatórias[35].

Para realizar uma interpretação sistemática do Direito, calcada na idéia de que o sistema jurídico deve ser considerado na sua “totalidade axiológica”, pode ser usada a noção trazida pelo professor Juarez Freitas, que pretende a aplicação do Direito em sua totalidade, “como rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais”[36], e nesse sentido nos apresenta o princípio da hierarquização axiológica como um “metaprincípio, unificador e sistematizante”. É um princípio que ordena a “prevalência do princípio axiologicamente superior”[37]. Assim, a lei passa a ser a primeira etapa da interpretação, mas deve estar vinculada com os princípios e os valores, ou seja: “interpretar uma norma é interpretar um sistema inteiro, pois qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação a totalidade do Direito, para além de sua dimensão textual[38]”.

Na matéria em questão, o princípio prevalecente é a função social (da posse e da propriedade), trazida na CF de 88[39], e o aparecimento desse princípio no CC de 2002 se deu através do seu princípio norteador que é a socialidade, assim, o Direito das Coisas rompeu com a característica individualista.

Nessa ótica, os artigos. 1203 e 1208 do Código Civil devem sem interpretados em consonância com a Constituição Federal[40] que traz a função social da propriedade[41] e o direito à moradia[42]como direitos fundamentais, sempre lembrando que “a interpretação conforme a Constituição nada mais é do que uma das facetas da interpretação sistemática”[43] e que a “relação entre a Constituição e a legislação infraconstitucional é uma relação em que a primeira se apresenta como fundamento interpretativo da segunda”[44].

Tal interpretação foi utilizada em importante e polêmica decisão proferida mesmo antes da vigência do CC de 2002, em Passo Fundo, pelo Juiz Luís Christiano Enger Aires, que rejeitou pedido liminar de reintegração na posse da Fazenda Rio Bonito, em Pontão. A decisão, ao julgar matéria relativa à posse, apresentou interpretação inovadora ao vincular a concessão da medida liminar nas ações possessórias ao cumprimento da função social da propriedade. Ou seja, passou a entender que os incisos XXII e XXIII, do art. 5ª da CF, deveriam ser considerados no exame do cumprimento dos requisitos para a concessão da medida liminar. A decisão foi posteriormente confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[45].

O raciocínio utilizado nas decisões (de Primeiro e Segundo Graus) está em consonância com a orientação já consagrada pela doutrina do Direito das Coisas Constitucionalizado de que “aquela propriedade que não cumpre com a sua função social, não pode ser tutelada pelo ordenamento jurídico”[46].


b. Mecanismos para atingir a interpretação sistemática do Direito

O modelo do Direito das Coisas que vigorava no CC de 1916 está atualmente superado, não só pela revogação da legislação, mas também por se viver hoje em uma sociedade completamente distinta. O rompimento deste modelo superado depende da interpretação dos artigos 1203 e 1208 de forma integrada com a funcionalização da propriedade, o que se propõe nos títulos a seguir.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

WESENDONCK, Tula. A possibilidade de transformação do caráter da posse e da detenção. Interpretação constitucional dos efeitos da posse. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3066, 23 nov. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20477>. Acesso em: 22 nov. 2018.

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