CONCLUSÃO

O estudo proposto demonstra que a solução do caso concreto passa não só pelo exame da matéria na legislação civil, mas também pela análise dos princípios constitucionais, procedendo-se a interpretação sistemática do Direito, mais precisamente através do princípio da hierarquização axiológica, e da análise integrada dos dispositivos que tratam da posse e da propriedade sem ignorar que no Direito brasileiro a propriedade não é mais um direito absoluto.

Mesmo havendo a repetição de alguns artigos ligados à posse, a sua interpretação não será a mesma, porque o sistema do Direito das Coisas é outro. Os artigos podem ser os mesmos, mas estão incluídos em outro ordenamento, agora funcionalizado, e por isso recebem outra interpretação.

Assim, aqueles dispositivos que eram usados pelos proprietários com a finalidade de lhe conferir proteção absoluta, agora vêm à legislação com outra roupagem, determinam que se o proprietário não for diligente poderá perder a sua propriedade (através da usucapião), mesmo nos casos de posse com origem no vício da precariedade ou decorrente de exercício inicial de detenção, para aquele possuidor que cumpre com a função social do bem.

Essa interpretação somente pode ser alcançada numa perspectiva sistemática do Direito, tendo em vista uma análise integrada e harmônica entre o Código Civil e a Constituição Federal, pois a legislação deve ser contextualizada no momento histórico, e o Código Civil como é aberto composto de cláusulas gerais exige do intérprete um esforço hermenêutico, como já se disse neste estudo, sob pena de que a legislação do CC 2002, que veio para conformar o Direito das Coisas Constitucionalizado se transforme em letra morta, ou o que é pior em mecanismo de defesa de uma propriedade estática.

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Notas

1. Artigo originalmente publicado na Revista da Ajuris n. 120, dezembro de 2010.
2. A matéria foi objeto da elaboração do Enunciado 237 publicado na Terceira Jornada de Estudos do CNJ (“237 – Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini.”)
3. A esse respeito interessante incluir a noção de propriedade trazida por Silvio Rodrigues em seu Manual de Direito das Coisas. O autor trata da propriedade na edição de 2002, já com as alterações do CC de 2002, como se a propriedade fosse um direito absoluto, exclusivo e perpétuo (p. 79), referindo que as limitações ao direito de propriedade ocorreriam por sua liberalidade (constituição de direitos reais para terceiros) e excepcionalmente por imposição legal (direito de vizinhança). O autor ainda defende que o art. 1228 do CC de 2002 teria tratado nos parágrafos 1º e 2º do abuso o direito (p. 85). Ao comentar o art. 1228, § 1º o autor não faz referência à função social da propriedade, e no final do capítulo que trata da propriedade (p. 89) faz uma referência tímida à função social, dizendo que é uma nova tendência (sem fazer a referência à relevância que isso exerce no Direito das Coisas). Além de trazer uma visão superficial do que é a função social, finaliza as suas ponderações com a inclusão de uma nota de rodapé, na qual estabelece uma vinculação da função social direcionada a imóveis rurais. Essa visão é trazida para este estudo com a finalidade denunciar a mentalidade de alguns juristas que tratam da matéria. Serve como uma provocação no sentido de se questionar os livros que são lidos por grande número de acadêmicos de Direito e que acabam formando as suas posições. (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. Vol. V, São Paulo: Saraiva, 2002.)
4. Neste estudo irá se usar a expressão a usucapião para acompanhar a legislação brasileira que preferiu tratar o instituto como palavra feminina. Porém, não se fará a análise a respeito de qual vocábulo é o mais adequado.
5. MADAIME, Marcio Manoel. A possibilidade de Mudança do Caráter da Posse Precária e sua utilidade para fins de usucapião. Revista de Direito Privado, n. 11, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p.188-213.
6. A esse respeito podem ser citadas duas decisões que tratam de situações idênticas e têm solução distinta, a se ver: USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. MUTAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DA POSSE ORIGINÁRIA. POSSIBILIDADE. O usucapião extraordinário - art. 55, CC - reclama, tão-somente: a) posse mansa e pacífica, ininterrupta, exercida com animus domini; b) o decurso do prazo de vinte anos; c) presunção juris et de jure de boa-fé e justo título, "que não só dispensa a exibição desse documento como também proíbe que se demonstre sua inexistência". E, segundo o ensinamento da melhor doutrina, "nada impede que o caráter originário da posse se modifique", motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. Precedentes. Ação de usucapião procedente. Recurso especial conhecido, com base na letra "c" do permissivo constitucional, e provido. REsp 154733 / DF, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, julgamento em 05.12.2000 USUCAPIÃO - Posse da autora que se originou de contrato de locação - Cessação de pagamento de locativos, em determinado momento, por mera tolerância da proprietária do imóvel - Inteligência do art. 497, do Código Civil de 1916 (a que corresponde o art. 1.208, do Código Civil de 2002) - "Animus domini" não caracterizado - Recurso desprovido. Apelação 994060372867 (4521114300) Rel. Luiz Antonio de Godoy, 1ª Câmara de Direito Privado julgamento em 04/05/2010.
7. “Art. 485. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade.”
8. BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 5ª Ed, Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 30.
9. É bem verdade que o CC de 1916 cometeu o deslize de confundir no art. 505 os juízos possessórios e petitórios, e essa confusão conduziu à proteção exagerada do proprietário porque até a edição da súmula 487 do STF havia a interpretação de que a parte final do artigo poderia sempre ser invocada pelo proprietário. O proprietário sempre teria defesa contra o possuidor (qualquer que fosse) porque a lei determinava que a posse seria deferida a quem provasse o domínio, essa orientação terminaria com a defesa da posse do possuidor não proprietário contra o proprietário da coisa.
10. “Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.” O art. 527 do CC de 196 referia que a propriedade era direito ilimitado e essa característica não foi repetida no CC de 2002 tendo em vista as limitações constantes do art. 1228 do CC atual.
11. “Art. 505. Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.”
12. “Art. 492. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Art. 497. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade.”
13. BEVILÁQUA. Op. cit., p. 51.
14. A permissão e a tolerância não podem ser confundidas com abandono por parte do proprietário ou do legítimo possuidor. Permissão ocorre quando se autoriza de forma expressa que outra pessoa retire um proveito da coisa, sem transferir a posse direta do bem. Na tolerância se sabe que outra pessoa está retirando um proveito do bem e isso consentido de forma tácita, sem transferir a posse do bem. Nos dois casos não há posse daquele que retira o proveito da coisa e não há perda da posse por abandono, porque o proprietário ou legítimo possuidor permanecem exercendo posse sobre o bem. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 42)
15. RODRIGUES, Op. cit., p. 31, e RIZZARDO, Op. cit., p. 42.
16. “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem § 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”
17. No Código Civil de 1916 a propriedade era tratada como um conjunto de direitos sem nenhuma referência ao aspecto funcional do instituto. A esse respeito consultar TEPEDINO, Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In Temas de Direito Civil, 3ª Ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 305.
18. RIZZARDO, Op. cit., p. 42.
19. Como será visto neste estudo, a alteração do caráter da posse ocorre nos casos de desdobramento quando o possuidor não reconhece mais domínio alheio.
20. Informação disponível no site http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=487.NUME. NAO S.FLSV.&base=baseSumulas, acesso em 07 de junho de 2010.
21. Enunciado 79 – “Art. 1.210: A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório.”
22. AMARAL, Francisco. A interpretação jurídica segundo o Código Civil. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Brasília, p. 34-44, v. 18, n. 4, abr. 2006, p. 38.
23. COSTA, Judith. O Novo Código Civil brasileiro: “ em busca da ética da situação”in Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil brasileiro, p. 144.
24. BRANCO, Gerson Luiz Carlos e Costa, Judith Martins. O Culturalismo de Miguel Reale e a Sua expressão no Novo Código Civil in Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro, p. 67.
25. MARTINS-COSTA, Op. cit., p. 147.
26. Idem. Ibidem. p. 151.
27. Idem. Ibidem. p. 152.
28. MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-fé. In: NICOLAU JÚNIOR, Mauro (org.) e Outros. Novos Direitos. Curitiba: Juruá, 2007, p. 211.
29. Art. 5º, XXIII
30. Art. 6º.
31. A esse respeito sugere-se consultar a obra conjunta de MARTINS COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
32. BRANCO, Op. cit., p. 72.
33. A esse respeito sugere-se a consulta da obra MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
34. KRAEMER, Eduardo. Algumas Anotações sobre os direitos reais no novo Código Civil. In O Novo Código Civil e a Constituição, org Ingo Wolfgan Sarlet, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2003, p. 200.
35. Idem. Ibidem. p. 201.
36. FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do Direito. 5ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2010, p. 63
37. Idem. Ibidem. p.132.
38. Idem. Ibidem. p. 76
39. Na interpretação da legislação deve se atender à hierarquia do sistema, devendo se interpretar o Código à luz da Constituição e não o contrário. TEPEDINO, Op. cit., p. 313.
40. Pode-se afirmar que a sociedade é fundada sobre o Direito Privado, mas ela não pode ser separada do Estado, ela deve estar integrada ao Estado, num sistema que Ludwig Raiser considerava vinculado à Lei Fundamental dos alemães. RAISER, Ludwig. Il Compito Del Diritto Privato. Milão: Editora Giufrè, 1990, p.183.
41. Art. 5º, XXIII
42. Art. 6º.
43. FREITAS, Op. cit., p. 82.
44. TEPEDINO, Op. cit., p. 313.
45. POSSESSÓRIA. ÁREA RURAL. MST. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. INVESTIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. Função social da propriedade como Direito Fundamental. Construção de nova exegese da norma material e procedimental. Investigação da produtividade e aproveitamento da área em ação possessória. Necessidade. Art. 5°, XXII e XXIII, CF. Lei n°8.629/93. Negaram provimento. Voto vencido. Agravo de Instrumento n. 70003434388, Décima Nona Câmara Cível, Relator Carlos Rafael Carlos Rafael dos Santos Junior, julg. em 06 de novembro de 2001.
46. TEPEDINO, Op. cit., p. 320.
47. O texto integral das Constituições está disponível no site http://www.planalto.gov.br
48. Tepedino refere que não se pode interpretar o art. 185, II da Constituição Federal sem considerar o conjunto de cumprimento da Função Social, assim mesmo sendo produtiva, se não atingisse a função social poderia a área ser desapropriada, TEPEDINO, Op. cit., p. 311.
49. GOMES, Orlando — A Função Social da Propriedade — In: BFDC, n° especial, (Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Ferrer-Correia), 1989, 423 e ss.
50. A função social altera a estrutura do domínio, inserindo-se no seu perfil interno. Também é tratada como critério do exercício do direito, que deve ser direcionado para o bem comum. TEPEDINO, Op. cit., p. 319.
51. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Civil, São Paulo, n. 65, julho-setembro de 1993. FACHIN, Luiz Edson. Questões do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro:Renovar, 2008.
52. O CC de 2002 traz “maiores possibilidades hermenêuticas (...) sendo forçoso transportar o dispositivo do § 1º do art. 1228 do papel para a vida”, sob pena de que a lei se transforme em letra morta.TEPEDINO, Op. cit., p.328.
53. Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
54. BEVILAQUA, Op. cit., p. 148.
55. Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.
56. Para BEVILÁQUA, Op. cit., p. 140, o solo era considerado coisa principal sobre o qual se aderiam às construções e plantações como coisas acessórias, que seriam consideradas unidas ao solo, mesmo que fossem mais valiosas que ele.
57. ANDRADE, Fabio S. A atualidade do Direito de Superfície. Revista Ajuris. Porto Alegre, n. 65, p. 157-174, nov. 1996. p. 160.
58. A esse respeito, sugere-se consultar ALVES, José Carlos Moreira. A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986.
59. SOUSA, Luis Alberto Garcia de. A Lei de Diretrizes Urbanas e o Direito de Superfície. Disponível em http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2002/arti_luizgarcia.pdf, acesso em maio de 2009, p. 6.
60. Idem. Ibidem. p.6.
61. Idem. Ibidem. p. 6.
62. ANDRADE, Op. cit., p. 164.
63. Idem. Ibidem. p. 164.
64. BEVILÁQUA, Op. cit., p. 147.
65. Dentre os doutrinadores pode ser citado Silvio Rodrigues.
66. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao Novo Código Civil – Direitos Reais. Forense: Rio de Janeiro, 2003, p.87.
67. “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. Exercício da posse há mais de 50 anos. mansa, pacífica e sem oposição. Atendimento dos requisitos legais. MAJORAÇÃO DA verba honorária.NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO DAS RR. PROVIDA À DOS AA. UNÂNIME.” Apelação Cível 70034731439, Décima Oitava Câmara Cível, Rel. Desa. Nara Leonor Castro Garcia, julgamento em 08 de abril de 2010.
68. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. POSSE PRECÁRIA. TRANSFORMAÇÃO. POSSE 'AD USUCAPIONEM'. ÂNIMO DE DONO. 1. Atos de mera permissão não induzem posse 'ad interdicta' e, muito menos, 'ad usucapionem' - inteligência do artigo 497 do Código Civil de 1916 e 1.208 do Código vigente. 2. Admite-se a transformação do caráter da posse ao longo do tempo, qualquer seja a sua natureza anterior, desde que elidida a presunção contida no artigo 492 do CC/16 (1.203 do Código vigente) pelo possuidor - 'interversio possessionis'. 3. O ânimo de dono advém da independência, da desvinculação da possuidora no exercício de atos de domínio, da demonstração do caráter absoluto de seu poder sobre a coisa. Não se exige a convicção do possuidor de que é, formalmente, o dono da coisa, sendo irrelevante a ciência da titularidade do bem. 4. Transmudando-se a causa do poder de fato sobre a coisa, antes uma permissão ou um comodato, em exercício aparente de domínio próprio (posse 'ad usucapionem'), reconhece-se a presença de 'animus domini'. Apelação Cível n. 1.0687.01.003522-2/001(1), Décima Sexta Câmara Cível, Rel. Wagner Wilson, julg. em 22/07/2009.
69. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. PROMESSA DE VENDA E COMPRA. TRANSMUTAÇÃO DA POSSE, DE NÃO PRÓPRIA PARA PRÓPRIA. ADMISSIBILIDADE. "O fato de ser possuidor direto na condição de promitente-comprador de imóvel, em princípio, não impede que este adquira a propriedade do bem por usucapião, uma vez que é possível a transformação do caráter originário daquela posse, de não própria, para própria” (REsp nº 220.200-SP). Recurso especial não conhecido. RECURSO ESPECIAL Nº 143.976 - GO (1997?0056962-4), Rel. Min. Barros Monteiro, julg. em 6 de abril de 2004.
70. CIVIL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. MUTAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DA POSSE ORIGINÁRIA. POSSIBILIDADE. O usucapião extraordinário - art. 55, CC - reclama, tão-somente: a) posse mansa e pacífica, ininterrupta, exercida com animus domini; b) o decurso do prazo de vinte anos; c) presunção juris et de jure de boa-fé e justo título, "que não só dispensa a exibição desse documento como também proíbe que se demonstre sua inexistência". E, segundo o ensinamento da melhor doutrina, "nada impede que o caráter originário da posse se modifique", motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. Precedentes. Ação de usucapião procedente. Recurso Especial conhecido, com base na letra "c" do permissivo constitucional, e provido. Recurso Especial n. 154733 / DF , Rel. Min Cesar Asfor Rocha, quarta Turma, julg. em 05/12/2000.
71. Disponível no site http://www.confap.pt/docs/codcivil.PDF, acesso em 13 de junho de 2010. “(ARTIGO 1263º (Aquisição da posse) A posse adquire-se: d) Por inversão do título da posse. E ARTIGO 1290º(Usucapião em caso de detenção) Os detentores ou possuidores precários não podem adquirir para si, por usucapião, o direito possuído, excepto achando-se invertido o título da posse; mas, neste caso, o tempo necessário para a usucapião só começa a correr desde a inversão do título”.
72. KRAEMER, Op. cit., p. 206.