A depressão pós-parto masculina é doença que distancia o genitor do lar conjugal, dificulta a criança de um vínculo do pai com o bebê, expõe a criança a maiores agressões físicas pelo pai e pode gerar distúrbios comportamentais, neurológicos e até motores.

Quando olho uma criança ela me inspira dois sentimentos, ternura pelo que é, e respeito pelo que pode ser.

Jean Piaget

RESUMO

"Ação Coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos dos filhos de pai depressivo pós-parto" vem ressaltar a importância e a obrigação que o Estado tem no dever de tutelar os genitos, nesse período em que o genitor é acometido por uma patologia que influencia consideravelmente o desenvolvimento do infante. O que se pretende com esse trabalho, em sentido amplo, é demonstrar a necessidade, de o Poder Judiciário resguardar essa relação familiar, que, pela sua importância, atualmente, é pertinente ao direito público. Em sentido estrito, demonstrar o cabimento da ação civil coletiva como instrumento processual apto para a defesa dos direitos individuais homogêneos. Destarte, repensar o cabimento do presente meio processual, quando do diagnóstico dessa enfermidade, e a efetivação da proteção estatal diante de novos casos que a sociedade apresenta à ciência jurídica.

Palavras-chave: Ação Coletiva. Direitos individuais homogêneos. Suspensão do Poder Familiar. Ministério Público.

ABSTRACT

"Collective Action for the protection of individual rights homogeneous father of the children of postpartum depression" have demonstrated the importance and the requirement that the state has the duty to protect the genitals, the period in which the parent is stricken by a disease which strongly affect the development of the infant. The intention with this work in the broad sense, is to demonstrate the need for the judiciary to safeguard the family relationship, which, by their importance is currently relevant to public law. Strictly speaking, demonstrate the appropriateness of class action as a procedural tool suitable for homogeneous individual rights. Thus, to rethink the appropriateness of this remedy, when the diagnosis of this disease, and the effective state protection before new cases that the society has the legal science.

Key-words: Collective Action. Homogeneous individual rights. Suspension of the Power family. Prosecutors.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 O INSTITUTO JURÍDICO CHAMADO PODER FAMILIAR. 2.1 Origem e evolução do poder familiar. 2.2 Exercício constitucional isonômico do poder familiar pelos genitores. 2.3 A suspensão do poder familiar como tutela do menor e da entidade familiar. 3 DEPRESSÃO PÓS-PARTO MASCULINA. 3.1 Definição, conceito e sintomatologia. 3.2 Repercussão da depressão pós-parto masculina nos filhos menores e na entidade familiar. 3.3 Incapacidade relativa no tocante ao exercício do poder familiar advinda pela depressão pós-parto masculina. 4 BASE JURÍDICA PARA PROTEÇÃO DO GENITO. 4.1 A Constituição Federal de 1988 como instrumento de tutela da entidade familiar e de resguardo dos genitor. 4.2 Código civil como legislação pertinente à suspensão do poder familiar em caráter suplementar.4.3 Estatuto da Criança e do Adolescente protegendo, reafirmando e estabelecendo diretrizes para a tutela do menor, em caso de incapacidade do genitor masculino e/ ou inconveniência para o genitor.5 AÇÃO CIVIL COLETIVA. 5.1 Os direitos Individuais homogêneos particularmente considerados. 5.2 A legitimidade do Ministério Público na Ação Coletiva.5.3 A adequação entre a prestação da tutela jurisdicional e a tutela de direito material. 5.4 Aplicação da Ação Coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos.... 6 CONCLUSÃO. Referências


1 INTRODUÇÃO

A relação entre os componentes de uma mesma família tem ganhado uma atenção especial em face da maior proteção das crianças pelo Estado e a igualdade de direitos e deveres de seus genitores que sofrem acompanhamento estatal bem próximo.

Durante muitos anos, o poder familiar, outrora chamado pátrio poder, era conferido ao genitor que tinha sob o genito a incumbência de decisão sobre a educação, proteção, tutela, guarda e administração de seus bens, dentre outros. À genitora restavam as atividades de cuidados domésticos, sem, contudo, ter legitimado o seu poder de interferência no direcionamento do menor.

Entretanto, diante das mudanças ocorridas no meio social, como o ingresso significativo das mulheres no mercado de trabalho, a dimensão que ganhou os divórcios e as separações e o elevado número de famílias uniparentais, constituídas pela mãe e sua prole, por exemplo, o Legislativo não poderia desprezar esse quadro no momento elaborativo de suas leis.

Destarte, como não o fez, inclusive no próprio poder constituinte de 1988, que, em seu Capítulo VII, ao apreciar o mérito da família e da criança, atribuiu aos pais e às mães o mesmo munus público, no tocante à criação e proteção de seus filhos, delegando a estes os mesmo direitos e deveres sobre o menor com a tomada de decisão igualitária.

Conforme o positivado em nossa Constituição Federal de 1988 (CF/88), em seu artigo 226, caput, a família é a base da sociedade e, por isso, toda a atenção voltada para essa entidade e o reconhecimento legal da sua importância não só para a sociedade mas para o próprio poder estatal. Assim, ainda no referido diploma legal, em seu art. 226, § 8º, ele cria mecanismos para tentar coibir a violência, inclusive contra as crianças, neste aspecto há de se fazer uma ressalva, afinal, tem-se que entender a violência física e psicológica. Desse modo, ante a relevância do tema, ficou resguardado o genito, em casos de violência, abusos do poder familiar e maus-tratos. A importância do tema é de tal monta que encontra legislação vigente no Código Civil (CC), na nossa Carta Magna, no Código Penal (CP) (que elenca crimes próprios, como o infanticídio), no Estatuto da Criança e do Adolescente, Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH)e previsão, inclusive, no Anteprojeto do Novo Código de Processo Coletivo Brasileiro (CPCB)ao mencionar os direitos individuais homogêneos, em todos sem distinção entre os pais – com exceção do Código Penal.

Assim, conforme o previsto em Lei, esse poder não seria absoluto e indiscriminado. A nossa Constituição Federal de 1988 foi bem clara ao afirmar que essas atribuições seriam exercidas sob a supervisão do Estado, que criaria mecanismos para coibir a violência, no âmbito de suas relações interpessoais, por se tratar de matéria tão importante ao meio social que transcendeu os limites do direito privado e atingiu o ramo público, motivo que justifica e autoriza a intervenção estatal e a obrigação não só da família, mas da sociedade como um todo pelo zelo com as crianças.

Com o advento do exercício do poder familiar também pela genitora, o estado mental da mulher passou a ter muito mais relevância jurídica devido à sua relação com o filho. Como fato expositivo, pode-se citar a depressão pós-parto feminina, que acarreta índices alarmantes em torno de 14% das mães, em graus moderado ou intenso, podendo causar danos de difícil tratamento para o infante (tais como distúrbios neurológicos e motores), atacando-os sem distinção de gênero. Importante esclarecer que a doutrina médica configura como estado puerperal aquele compreendido nos doze primeiros meses subseqüentes ao nascimento do bebê.

Em nosso Código Civil Adjetivo, são enunciadas algumas situações em que se pode suspender o poder familiar, dentre elas, encontra-se a ausência dos deveres paternos e/ou maternos com o fulcro de proteger o menor, garantindo-lhe a vida e a saúde, bem como a incapacidade absoluta para o exercício de suas funções civis, nos casos em que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos.

Recentemente, a doutrina médica, por meio de pesquisas, reconheceu uma nova patologia que ataca de modo expressivo os genitos: a depressão pós-parto masculina. Doença esta que pode ausentar o pai do lar conjugal, gerar momentos de agressões e desenvolver problemas de atenção e cuidado com o genito. Estima-se que atinja 11,5% dos genitores homens. Entretanto, a ciência jurídica continua apática em relação a este tema, omitindo-se no tocante à saúde mental do menor, mesmo contando com meios disponíveis para reprimir maiores danos.

Diante desses breves esclarecimentos, busca-se desenvolver uma pesquisa monográfica que responda aos seguintes questionamentos: O que são os direitos individuais homogêneos? O Ministério tem legitimidade para proteger esses direitos das crianças? A ação civil coletiva apresenta-se como instrumento processual apto a salvaguardar os referidos direitos? A justificativa para este trabalho consiste na aptidão da Ação Coletiva como instrumento processual para salvaguardar os direitos individuais homogêneos. O correto e completo entendimento do tema possibilitarão visualizar os aspectos que envolvem essa complexa situação que requer intervenção não só médica, mas, sim, judicial.

A situação em voga tem causas múltiplas, entretanto, o que importa frisar são as conseqüências que podem ser geradas tanto para o genitor quanto para o genito. Este último, por ser parte mais vulnerável nessa relação jurídica e, devido à sua tenra idade, é absolutamente incapaz, nos termos da Lei, de tomar decisões e agir de modo a se proteger.

Afinal, é direito fundamental de todo e qualquer cidadão o direito à vida, à saúde, à integridade física e à dignidade da pessoa humana. Mitigar esses direitos seria atrapalhar o próprio desenvolvimento da criança pela omissão e desprezar os dispositivos legais da Constituição Federal, do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Cumpre salientar que a patologia em epígrafe afeta, principalmente, os impúberes do sexo masculino e pode desenvolver problemas, até mesmo, motores e neurológicos. Por isso o caso necessita atenção especial, por tratar de um assunto que abala a estrutura do Estado, conforme mencionado anteriormente, em sua menor unidade constitutiva – a família.

Deve-se ressaltar o fato de se ter em uma relação composta de três pessoas (genito, genitor e genitora): a incapacidade absoluta de um e a relativa de outra, no mínimo. Disto deriva a atenção deferida ao tema. O objetivo não é afastar o genitor desta relação, mas prestar-lhe a devida assistência de modo a salvaguardar a própria entidade familiar. In casu, a decretação da suspensão do poder familiar paterno, enquanto perdurar essa patologia, a devida assistência psiquiátrica e financeira, a proteção do menor e, indiretamente, da própria genitora, não passam de medidas necessárias para a proteção efetiva dessa entidade e não para o seu desfazimento.

Tem-se, então, como objetivo geral, analisar o poder familiar, em conformidade com as modificações ocorridas com o advento da Constituição Federal de 1988, para o caso da suspensão deste poder quando existir a incapacidade para a realização deste ato civil pelo aparecimento da depressão pós-parto masculina, os objetivos específicos são: identificar as conseqüências do exercício inadequado do poder familiar para o menor, a legitimidade do Ministério para a defesa dos direitos individuais homogêneos e a adequação da ação civil coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos dos filhos de pai depressivo pós-parto.

Em relação aos aspectos metodológicos, as hipóteses são investigadas mediante pesquisa bibliográfica. No que tange à tipologia da pesquisa, esta é, segundo a utilização dos resultados, pura, visto ser realizada apenas com o intuito de aumentar o conhecimento. Segundo a abordagem, é qualitativa, buscando apreciar a realidade do tema em nosso ordenamento jurídico. Quanto aos objetivos, é exploratória, procurando maiores informações sobre o tema em questão, e descritiva, pois pretende descrever, explicar e esclarecer o problema em voga.

No primeiro capítulo, apresentam-se o conceito de poder familiar, além de sua origem e evolução. Vislumbram-se o conceito de poder familiar, o seu exercício isonômico por ambos os genitores e as causas de suspensão.

No segundo capítulo, analisa-se a depressão pós-parto masculina, mostrando seus sintomas, os impactos nos genitos e como essa patologia pode findar por inviabilizar os atos da paternidade.

No terceiro capítulo, aborda-se a questão da fundamentação legal para a devida intervenção estatal para a proteção física.

No quarto capítulo, aprofundamentos as considerações acerca da ação civil coletiva e o seu cabimento no caso de depressão pós-parto masculina, a adequação da tutela de direito material à tutela jurisdicional, legitimidade para o caso em voga do Ministério Público e o cabimento da ação coletiva para o caso em epígrafe.

O ponto principal desse trabalho é, pois, demonstrar o cabimento da ação civil coletiva na defesa dos direitos individuais homogêneos dos filhos de pai depressivo pós-parto masculina dada a importância e o dever do Estado de intervir nessa relação jurídica para salvaguardar os direitos fundamentais dos genitos. Por ser de fundamental relevância para a formação não do ambiente familiar, mas também por ser de grande relevância para a formação do Estado, que deve receber um adulto sadio para ele próprio, para a família e para a sociedade em geral.


2 O INSTITUTO JURÍDICO CHAMADO PODER FAMILIAR

Com o intuito de compilar a principal doutrina pertinente, para servir de fundamento jurídico da questão em voga, este capítulo destaca alguns dispositivos legais atinentes, bem como o pensamento da doutrina dominante, objetivando atentar para a devida aplicação dos nossos preceitos legais e a formação de mais esse campo de proteção estatal, que lhe foi delegada constitucionalmente.

2.1 Origem e evolução do poder familiar

O poder familiar é caracterizado pelo dever de ambos os pais zelarem pela integridade física e mental de seus filhos, assim como pela administração devida de seus bens, até que atinjam a maioridade ou que sejam emancipados na forma da Lei. Esse poder não é absoluto e sofre controle pelo Estado, pois este reconhece constitucionalmente que a célula familiar é a sua menor unidade constitutiva, onde está configurado o interesse público dessa relação advinda entre particulares, que suplantou os limites do direito privado, para se enraizar no campo do direito público, como bem ilustra Rodrigues (2006, p. 397-98):

E é nesse sentido que se caracteriza o pátrio poder no direito moderno; ou seja, como um instituto de caráter eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos direitos, se encontram sérios e pesados deveres a cargo de seu titular. Para bem compreender a sua natureza é mister ter em vista tratar-se de matéria que transcende a órbita do direito privado, para ingressar no direito público. É de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem matéria-prima da sociedade futura. E o pátrio poder nada mais é do que esse munus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de nossos filhos.

A evolução desse instituto confunde-se com a da própria unidade familiar. A doutrina remonta a sua origem a Roma, onde era chamada de patria potestas, cumpre lembrar a citação de Magalhães (2000, p. 298): "A patria potestas surgiu como norma escrita no Direito Romano, na Lei da XII Tábuas, onde, na Tábua IV, estavam descritos os poderes enfeixados nas mãos do pater familias". O instituto tinha características, tais como: era soberano, independia da relação consangüínea, sua rigorosidade era fundamentada na religiosidade do pater, sui generis, que conduzia toda a unidade doméstica, como também os escravos e agregados. O seu poder de decisão alcançava, inclusive, educação, administração da justiça e direção, podendo este decidir sobre a venda, exposição e até sobre a morte de qualquer de um de seus integrantes. Vale ressaltar que embora o pater tivesse tantos poderes ele não chegou ao ponto de sacrificar seus filhos, como ensina Venosa (2006, p. 318): "O pater, sui generis, tinha o direito de punir, vender e matar os filhos, embora a história não noticie que chegasse a esse extremo". Nesse momento, o Estado compreende a importância e resguarda essa formação, que era tão importante para a época, como salienta Rodrigues (2006, p. 396): "Através de sua autoridade se estabelece a disciplina e assim se consolida a vida dentro do lar e, por conseguinte, dentro da sociedade. Daí ser importante assegurar essa ampla autoridade paternal".

Os filhos, enquanto alieni juris, não tinham patrimônio, o que só foi permitido com o passar dos anos, a partir de Augusto, quando os genitos homens começaram a servir militarmente e adquirir seus bens, o chamado pecúlio castrense, e administrá-los independentemente, pois até então o que adquirisse era de seu pai, conforme citado por Monteiro (1997, p. 282): "No terreno patrimonial, o filho, como o escravo, nada possuía de próprio. Tudo quanto adquiria, adquiria para o pai, princípio que só não era verdadeiro em relação às dívidas". Destarte, somente com Justiniano, tem-se a proibição mais importante: do direito de vida e de morte (ius vitae et necis). Nesta fase, já se apresenta o poder familiar como um dever de afeição. Sendo, no Império, iniciada a possibilidade de apreciação do abuso de poder do pater, pelo magistrado, e a genitora alcança a primeira grande vitória no âmbito desse instituto, como explana Wald (1991, p. 24):

A mãe, em virtude das disposições de direito pretoriano, é autorizada a substituir o pai, ficando com a guarda dos filhos. Com o Senatus-consulto Tertuliano, passa ela a ter direitos sucessórios na herança do filho, tornando-se herdeira legal na ausência de descendente e de irmão consangüíneos do falecido. (grifo nosso).

Ainda durante o período imperial, com as leis demográficas de Augusto, as mulheres, mães de mais de três filhos, não necessitavam mais de tutela, pois elas gozavam de completa autonomia, na vida social e política, com suas atividades exorbitando a esfera familiar.

Os estrangeiros colaboraram, na Idade Média, com o abrandamento da autoridade paterna, pois houve conflito entre os direitos germânico e romano. O primeiro decorria do direito costumeiro, era mais brando e visava mais ao interesse do filho. Entretanto, ainda no século XIX e início do século XX, percebe-se a outrora chamada de pátrio poder, ainda caracterizada como o direito dos pais com relação aos filhos de forma quase incontrastável. Guardava, desse modo, a influência predominante da patria potestas, que era mantida pela estrutura rural de nosso país.

Nos anos seguintes, tem-se uma sociedade que evoluiu com os efeitos da urbanização, da industrialização, com o avanço da tecnologia e a posição que a mulher ocidental assumiu. Essa nova conjuntura da sociedade fez com que fosse revista a natureza de suas relações e findou por reconhecer que esse instituto é, antes de um direito dos genitores, uma medida protetiva pelos bens de vida do menor.

Com o advento da Lei nº 4.121, de 1962, ocorreram a emancipação da mulher casada, respaldada legalmente, a igualdade de condições entre marido e mulher, em situação jurídica análoga, modificação dos princípios que norteiam o regime de bens e a guarda dos menores, trazendo em seu bojo o seguinte artigo:

Art. 380. Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falto ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução da divergência. (BRASIL, 2008c).

Atualmente, o cristianismo auxiliou a compreender o poder familiar como um conjunto de deveres de caráter protetivo. Não se pode negar a influência, ainda que mitigada, da patria potestas, nem o patriarcalismo herdado do direito português.

Com a chegada da Constituição Federal de 1988, o poder familiar reafirmou importantes características, tais como: o reconhecimento do interesse, precipuamente, do genito, e elevou ao nível constitucional o direito de igualdade do exercício dessa prerrogativa por ambos os genitores. Trata-se de grande evolução, pois na falta ou impedimento de um o outro pode exercê-lo com exclusividade.

Assim, o poder familiar é exercido atualmente em igualdade de condições por ambos os pais e mais do que um direito destes, apresenta-se como um dever de zelo pela integridade física, moral e educacional de seus filhos. Afinal, presume-se que os genitores são os maiores interessados em resguardar sob todos os aspectos a sua prole, devendo intervir, inclusive judicialmente, quando qualquer pessoa ameaçar o genitor em qualquer aspecto, como bem explana Diniz (2002, p. 447):

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. Ambos têm, em igualdade de condições, poder decisório sobre a pessoa e bens do filho de filho menor não emancipado.

Assim, como o exercício, atualmente, é simultâneo e o legislador não tem como regular todas as situações para a sua prática, é importante frisar o objetivo do poder familiar, qual seja, a preparação para a vida em conformidade com a sua condição social, assim aduz Pereira (1999, p. 242):

Na falta de um critério preordenado, entende-se que aos pais cumpre preparar o filho para a vida, proporcionando-lhe obrigatoriamente a instrução primária, e ministrando-lhe ainda a educação compatível com sua posição social e seus recursos. Numa equiparação com as prerrogativas constitucionais, já se disse que o pátrio poder assemelha-se ao poder disciplinar do Estado.

Deste modo, resta esclarecido que o Poder Familiar, na atualidade, pode ser vislumbrado como, antes de qualquer aspecto, de cuidados dos pais na administração da criação de seus filhos para quando estes atingirem a maioridade sejam saudáveis para a sua própria vida, bem como para a vida em sociedade.

2.2 Exercício constitucional isonômico do poder familiar pelos genitores

Inicialmente, para entender melhor a natureza do poder familiar, cumpre relembrar que esse instituto trata-se de matéria de âmbito privado, que é regulado pelo Poder Público devido à importância que envolve o assunto, como leciona Rodrigues (2006, p. 398):

Para bem compreender a sua natureza é mister ter em vista tratar-se de matéria que transcende a órbita do direito privado, para ingressar no âmbito do direito público. É de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem matéria-prima da sociedade futura. E o pátrio poder nada mais é do que esse munus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de nossos filhos.

Desse modo, o Poder Público procurou, ao deferir o exercício das suas atribuições a ambos os pais, a melhor tutela dos bens de vida do menor. Afinal, inicialmente, entende-se que quem melhor tende a zelar pelos interesses dos genitores são os seus pais, até que eles atinjam a maioridade ou sejam emancipados na forma da Lei, buscando o que lhe seria melhor na educação, guarda e criação, dentre outros. Doutrinando, nesse sentido, Diniz (2002, p. 447-448):

Esse poder conferido simultânea e igualmente a ambos os genitores, e, excepcionalmente, a um deles, na falta do outro (CC, art. 1.690, 1ª parte), exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advém de uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo suas pessoas e seus bens.

É claro que essa obrigação, imposta aos pais decorre da própria Lei, envolve vários aspectos, tanto pessoal quanto patrimonial, segundo Pereira (1999, p. 241): "Instituto de proteção e defesa da pessoa e dos bens do filho-família, as relações do pátrio poder sistematicamente se desdobram em duas ordens de princípios: os relativos à pessoa do filho; e os outros de cunha patrimonial".

Como mencionado anteriormente, o poder familiar é um dever de ambos os pais com relação aos seus filhos e seus bens, enquanto em sua menoridade ou ainda não emancipados, ou seja, nas palavras de Rodrigues (2006, p. 398): "O pátrio poder é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes". Isto porque, pela tenra idade, são incapazes de se defender, bem como realizar qualquer forma de manifestação de vontade no universo jurídico.

Esse poder é derivado da norma jurídica e dirigido a ambos os pais, com mesmo poder decisório, envolve tanto direitos quanto obrigações e visa à tutela dos infantes que ainda não possuem capacidade de discernimento e de expressar as próprias vontades. Assim compreende Diniz (2002, p. 447):

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção o filho. Ambos têm, em igualdade de condições, poder decisório sobre a pessoa e bens do filho menor não emancipado.

Desse modo, tem-se uma relação entre os genitores e seu filho em que não há predominância de vontades, de acordo com a Constituição Federal de 1988, competindo-lhes, isonomicamente o devido exercício do poder familiar. Isto porque o Estado reconhece a importância do seu bom relacionamento, bem como compreende, inicialmente, que os pais são os que mais querem zelar pela integridade física e mental de seus filhos, nesse diapasão de igualdade, vale citar Monteiro (1997, p. 285): "Nenhuma distinção ou preferência existe entre os genitores no exercício do pátrio poder, a eles cabendo, em igualdade de condições, os respectivos direitos e deveres".

Desse modo, existe corrente doutrinária que entende que esse munus público, imposto pelo Estado aos pais, objetivando sempre a proteção e os interesses do menor, restou com uma característica tão forte de direito do menor e dever de seus genitores que sugerem, inclusive, uma nomenclatura diferente para este instituto jurídico, assim Pereira (1999, p. 239) esclarece:

O direito tem, contudo, passado por enorme transformação a esse propósito. A idéia predominante é que a potestas deixou de ser uma prerrogativa do pai, para se afirmar como a fixação jurídica dos interesses do filho. Não se visa a beneficiar quem o exerce, mas proteger o menor. E tal preponderância do interesse do filho sobre os direitos do pai aconselha a mudar a designação de pátrio poder para pátrio dever.

Dessa forma, é importante nunca esquecer qual o verdadeiro objetivo do poder familiar, ou seja, os interesses dos filhos, assim ressalta Venosa (2003, p. 208): "Em matéria de exercício do poder familiar, deve-se ter presente seu conceito de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse da criança e do adolescente". Assim, o fim último do poder familiar é a proteção aos direitos do menor.

2.3 A suspensão do poder familiar como tutela do menor e da entidade familiar

Como restou configurado o interesse do Estado pela relação familiar, o Poder Público não a legitimou aos seus responsáveis de forma arbitrária, mas dentro de limites assegurados, conforme nossa Carta Magna de 1988, exemplificando, o seu art. 226, § 8º, que diz: "O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um".

Desse modo, o Estado intervém fiscalizando e controlando o exercício do poder familiar, buscando sempre prestar a devida proteção aos menores, procurando evitar o descaso nas suas relações internas, pois reconhece a importância da saúde dessa célula social. Consoante este raciocínio Diniz (2002, p. 448): "Com o escopo de evitar o jugo paterno-materno o Estado tem intervindo, submetendo o exercício do poder familiar à sua fiscalização e controle ao limitar, no tempo, esse poder; ao restringir o seu uso e os direitos dos pais". Ademais, vale apreender a lição de Monteiro (1997, p. 283):

Além dessa profunda transformação, cumpre ressaltar ainda a fiscalização complementar exercida pelo poder público. Sem perder de vista que a missão confiada ao pai se reveste de importância social, o poder público vigia, corrige, completa e algumas vezes supre a atuação daquele que exercita o pátrio poder.

Assim, restaria inócua a regulamentação do exercício do poder familiar se não fossem respeitados os seus mandamentos e o Estado não o regulamentasse como deveria, afinal, está-se diante da Constituição estatal, por isso, explica Gonçalves (2006, p. 359): "O aludido instituto constitui, como foi dito, um múnus público, pois ao Estado, que fixa normas para o seu exercício, interessa o seu bom desempenho".

Todavia, em algumas circunstâncias, pode o magistrado suspender o exercício desse direito pela sua prática não proteger o menor como deveria ou não atender o fim a que foi destinado. Cumpre destacar que essa suspensão deve decorrer da Lei, exercer algum tipo de influência negativa sobre o menor e será mantida a suspensão enquanto persistir a causa que a deu origem, assim entendendo Diniz (2002, p. 457):

Sendo o poder familiar um munus público, que deve ser exercido no interesse dos filhos menores não emancipados, o Estado controla-o, prescrevendo normas que arrolam casos que autorizam o magistrado a privar o genitor de seu exercício temporariamente, por prejudicar o filho com seu comportamento, hipótese em que se tem a suspensão o poder familiar, sendo nomeado curador especial ao menor no curso da ação. Na suspensão, o exercício do poder familiar é privado, por tempo determinado, de todos os seus atributos ou somente de parte deles, referindo-se a um dos filhos ou a alguns. [...] Deveras, desaparecendo a causa que deu origem à suspensão, o pai poderá retornar ao exercício do poder familiar.

A restrição realizada pelo magistrado, no que tange ao exercício do poder familiar, não será obrigatoriamente a todos os filhos nem a todos os seus atos com relação a eles, mas dentro, por isso, a ampla margem dada pelo diploma legal de parâmetros que o juiz entenda necessários para a devida proteção do impúbere, nesse sentido Venosa (2004, p. 350):

A suspensão é medida menos grave do que a destituição ou perda porque, cessados os motivos, extinta a causa que a gerou, pode ser restabelecido o poder paternal. Por outro lado, como apontamos, a suspensão pode referir a apenas parte dos atributos do poder familiar.

Mais uma vez, cumpre ressaltar que a suspensão é sempre feita tendo em vista os interesses do menor, não como meio punitivo do Estado para com os genitores, assim explica Gonçalves (2006, p. 376), ao comentar o art. 1.637 do Código Civil:

A suspensão do poder familiar constitui sanção aplicada ao pais pelo juiz, não com intuito punitivo, mas para proteger o menor. É imposta nas infrações menos graves, mencionadas no artigo retro transcrito, e que representam, no geral, infração genérica aos deveres paternos. Na interpretação do aludido dispositivo deve o juiz ter sempre presente, como já se disse, que a intervenção judicial é feita no interesse do menor.

Sendo os casos previstos na legislação civil, referida acima, pertinente à suspensão do poder familiar:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. (grifo nosso)

Nesse tipo de processo, o juiz tem uma relativa liberdade, pois ele pode adotar as medidas que julgar necessárias para a defesa do menor, como bem explicam Jônatas Milhomens e Alves (2007, p. 177): "Ao prudente arbítrio do juiz fica adotar a medida conveniente, quer seja a suspensão, quer medidas de cautela, que modifiquem, restrinjam, delimitem, ou paralisem, no interesse do menor, os poderes do pai".

Diante de tudo o que foi explanado, a indiferença paternal, o abandono moral e o comportamento patológico paterno dão fundamento jurídico para que esta suspensão ocorra, pois coloca em risco a saúde e o convívio familiar assegurado tanto constitucionalmente como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme já demonstrado em pesquisas, as conseqüências que podem acarretar – inclusive neurológicas e motores. Afinal, o exercício do poder familiar não se resume à administração de bens do menor nem só de sua educação formal, mas, sim, de sua criação para que se torne apto para viver dentro da normalidade em sua maioridade ou quando se emancipar, dessa forma, Monteiro (1997, p. 286-7):

Assiste, pois, aos genitores o encargo de velar pela formação dos filhos, a fim de torná-los úteis à si, à família e à sociedade. Dentre essas obrigações está a de matricular o filho na rede regular de ensino.

A infração desse dever legal e moral acarreta sanções civis e criminais para o cônjuge infrator. Do ponto de vista civil, o abandono do filho induz inibição do pátrio poder (Cód. Civil, art. 395, nº III). Do ponto de vista criminal, as sanções acham-se cominadas nos arts. 244 a 246 do Código Penal, que reprimem os delitos de abandono material e intelectual dos menores.

A suspensão do poder familiar só pode ser decretada pelo juiz após a verificação da ocorrência de conduta grave, segundo entendimento de Venosa (2004, p. 353):

Por outro lado, a suspensão do poder familiar é decretada pela autoridade judiciária, após a apuração de conduta grave. Nesse sentido, o art. 1.637 (antigo, art. 394) refere que podem os pais ser suspensos do poder familiar quando agirem com abuso, faltarem com os deveres inerentes ou arruinarem os bens dos filhos.

Continuando em seu ensinamento, Venosa (2004, p. 350) arremata: "Se houver motivos graves, a autoridade judiciária poderá decretar liminarmente a suspensão do poder familiar, dentro do poder geral de cautela. Trata-se de uma medida que se aproxima a uma antecipação de tutela".

Destarte, observa-se que, em alguns casos, o Poder Público pode deferir a tutela antecipada, caso seja verificado que pode acarretar danos ao menor, entretanto, esta medida não deve ser adotada arbitrariamente, mas respeitando os princípios inerentes ao processo civil, tais como: o contraditório e a ampla defesa, previstos, inclusive, no art. 24, do Estatuto da Criança e do Adolescente, referente às disposições do Direito à Convivência Familiar e Comunitária: "A perda e a suspensão do poder do pátrio poder serão decretados em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22". (BRASIL, 2008d).

As referidas hipóteses, supracitadas no art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, são: "Aos pais incumbe o dever de guarda, sustento e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse desses, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais".

Como visto, pela própria evolução desse instituto, constata-se, atualmente, que o poder familiar é antes um direito do menor e um dever dos seus pais, então, para que seja devidamente aplicado, os seus genitores têm que vislumbrar os devidos interesses do seu filho. A sua inobservância, em casos mais graves, podem acarretar medidas mais graves, elencadas, a título de exemplos, na Lei, como bem ensina Pereira (1999, p. 247):

Em princípio, a lei institui o pátrio poder como sistema de proteção e defesa do filho-família. Por esse motivo, deve ele durar por todo o tempo da menoridade deste, ininterruptamente. Mas o legislador prevê situações em que se antecipa o seu termo, cabendo ao propósito distinguir a sua cessação em virtude de causa ou acontecimento natural, e a suspensão ou a perda do pátrio poder, que provém de ato jurisdicional.

Destarte, essas hipóteses são meramente exemplificativas e não exaustivas, como menciona Venosa (2004, p. 349): "As causas de suspensão do poder familiar descritas no Código são apresentadas de forma genérica, dando margem ampla de decisão ao magistrado".

Deve-se esclarecer quanto à curadoria do menor no curso da ação. Como observado, a priori, a primazia cabe àquele que tiver o grau de parentesco mais afim, assim, se a suspensão for paterna, o exercício competirá à mãe. Como orienta Diniz (2002, p. 459): "Se a suspensão for imposta ao pai, a mãe assumirá o exercício do poder familiar; se já tiver falecido ou for incapaz, o magistrado nomeará um tutor ao menor".

Devido à proteção do menor, sob todos os aspectos possíveis, protegendo-os de toda a forma de agressão, é que Rodrigues (2006, p. 398): afirma "O pátrio poder é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes". (grifo nosso). Por isso é que qualquer parente do menor ou o Ministério Público, mediante representação, pode requer a suspensão do poder familiar, assim como o próprio magistrado. Medida que condiz com a devida proteção do infante e o dever da própria sociedade de zelar pelos menores, como essa medida, a suspensão, é temporária, durará enquanto perdurar o motivo que a gerou, assim explana Pereira (1999, p. 247-248):

O juiz, ex officio, ou a requerimento de algum parente, ou mediante representação do Ministério Público, suspende o exercício do pátrio poder. A lei não estatui o limite de tempo. Mas este será dado pelo que, ao ver do julgador, seja conveniente aos interesses do menor. Terminado o prazo, restaura-se aquele exercício, tal como antes.

Assim, em caso de suspensão do poder familiar, de qualquer dos genitores, é preferível que se mantenha a criança no seio familiar, destacando-se o fato de que, de acordo com a nossa Constituição Federal de 1988, a mulher poderá exercer o poder familiar com exclusividade se for deferida judicialmente a suspensão do poder familiar paterno, afinal, ambos os pais têm isonomia constitucional em relação aos seus direitos. Assim esclarece Gonçalves (2006, p. 378): "Suspendendo-se o poder familiar em relação a um dos pais, concentra-se o exercício no outro". Se este outro, todavia, não puder exercê-lo, ou tiver falecido, nomeia-se tutor ao menor". Dessa forma, só se não for possível manter o poder familiar com os pais é que ele será confiado àquele que tenha o grau de parentesco mais afim com a finalidade de evitar, na medida do possível, maiores transtornos para a criança.

Sendo o processo de suspensão familiar um processo cível, não se pode afastar os princípios da ampla defesa e do contraditório, entretanto, diante do caso, pode o magistrado deferir a suspensão do exercício familiar quando a sua manutenção colocar em risco a saúde da família. Por isso a causa do pedido de suspensão nem sequer precisa ser permanente, pode ter acontecido uma única vez e dar ensejo a essa ação, como ensina Venosa (2003, p. 220): "Não é preciso que a causa seja permanente. Basta um só acontecimento, que justifique o receio de vir a repetir-se no futuro com risco para a segurança do menor e de seus haveres, para ensejar a suspensão".

Desse modo, é pacífica a compreensão que o poder familiar é um direito dos filhos diante de uma série de deveres legais delegados aos seus pais, para que estes cheguem à vida adulta sadios e aptos para exercer os seus atos da vida civil. Para tanto, o Estado delega esse poder, mas não se exime da competência de coibir qualquer ato de violência dentro da relação familiar, pois é ciente da sua importância para a formação não só da criança, mas da sociedade como um todo. Assim, legítima qualquer parente da criança, bem como o representante do Ministério, para requererem a suspensão do exercício do poder familiar, mediante processo civil, respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BARROS, Kathleen Persivo Fontenelle. Ação coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos dos filhos de pai depressivo pós-parto . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3091, 18 dez. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20622>. Acesso em: 21 nov. 2018.

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