4. Jurisprudência
A jurisprudência nacional trabalhista vem se firmando no sentido de romper com o clássico conceito de hierarquia funcional, reinterpretando, assim, as normas trabalhistas conforme a realidade social atual.
Nesse sentido, colacionamos as decisões a seguir transcritas.
Ementa: ‘SUBORDINAÇÃO RETICULAR’ – TERCEIRIZAÇÃO – EXTERNALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES ESSENCIAIS - EMPRESA-REDE – VÍNCULO DE EMPREGO COM BANCO – 1. A nova organização produtiva concebeu a empresa-rede que se irradia por meio de um processo aparentemente paradoxal, de expansão e fragmentação, que, por seu turno, tem necessidade de desenvolver uma nova forma correlata de subordinação: a ‘reticular’. 2. O poder de organização dos fatores da produção é, sobretudo, poder, e inclusive poder empregatício de ordenação do fator-trabalho. E a todo poder corresponde uma antítese necessária de subordinação, já que não existe poder, enquanto tal, sem uma contrapartida de sujeição. Daí que é decorrência lógica concluir que o poder empregatício do empreendimento financeiro subsiste, ainda que aparentemente obstado pela interposição de empresa prestadora de serviço. O primado da realidade produtiva contemporânea impõe reconhecer a latência e o diferimento da subordinação direta. (TRT-MG RO 01251-2007-110-03-00-5, Primeira Turma, Relator: Juiz Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior, DJMG 11/04/2008).
Ementa: RECURSO DE REVISTA. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. 1.1. "Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações", por intermédio de "transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza" (art. 60, "caput" e § 1º, da Lei nº 9.472/97). 1.2. O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os atendentes aos usuários de telefonia fixa, eis que aproveitados em atividade essencial para o funcionamento das empresas. 1.3. Rememore-se que o conceito de subordinação deve ser examinado à luz da inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, configurando a denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta como solução para os casos em que o conceito clássico de subordinação se apresenta inócuo. Recurso de revista não conhecido. 2. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMAS COLETIVAS APLICADAS. DIFERENÇAS SALARIAIS. Não evidenciando o Regional que a reclamante se enquadra em categoria diferenciada, não há como se vislumbrar as ofensas legais manejadas. Recurso de revista não conhecido. (TST RR - 44100-13.2009.5.03.0003 Data de Julgamento: 23/06/2010, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/08/2010).
Ementa: TERCEIRIZAÇÃO. A terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato entrega a outra empresa certa tarefa não incluída nos seus fins sociais para que esta a realize habitualmente com empregados desta. Transporte, limpeza e restaurante são exemplos típicos. Quando não fraudulenta é manifestação de modernas técnicas competitivas. A terceirização não é uma prática ilegal por si só; é hoje uma necessidade de sobrevivência no mercado, com a qual a Justiça precisa estar atenta para conviver. Contudo, a sua utilização de forma a impedir a formação correta do vínculo empregatício não pode ser prestigiada. No estudo da terceirização, importa lembrar que o Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o conceito de subordinação estrutural como caracterizador do elemento previsto no art. 3º da CLT, que caracteriza o contrato de trabalho. A subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica da atividade econômica do tomador de seus serviços, pouco importando se receba ou não ordens diretas deste, mas, sim se a empresa o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento, caso em que se terá por configurada a relação de emprego. (TRT-MG RO 0121900-02.2009.5.03.0106, Décima Turma, Relator: Márcio Flávio Salem Vidigal, Data de Publicação: 26-03-2010)
Ementa: DIRETO DO TRABALHO - SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - O Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o conceito de subordinação estrutural como caracterizador do elemento previsto no art. 3º da CLT, que caracteriza o contrato de trabalho. A subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica da atividade econômica do tomador de seus serviços, pouco importando se receba ou não ordens diretas deste, mas, sim se a empresa o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento, caso em que se terá por configurada a relação de emprego, exatamente como na hipótese vertente. Nesse contexto, sendo ilícita a contratação de empregado para laborar em atividade-fim da tomadora de serviços, o vínculo se estabelece diretamente com ela, nos exatos termos da Súmula 331, I, do TST. (TRT-MG- RO 0148200-07.2009.5.03.0007, Oitava Turma, Relator: Paulo Roberto Sifuentes Costa, Data de Publicação: 06-07-2010)
Ementa: SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL, INTEGRATIVA OU RETICULAR - OU SIMPLESMENTE SUBORDINAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. A subordinação como um dos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia é, simultaneamente, um estado e uma relação. Subordinação é a sujeição, é a dependência que alguém se encontra frente a outrem. Estar subordinado é dizer que uma pessoa física se encontra sob ordens, que podem ser explícitas ou implícitas, rígidas ou maleáveis, constantes ou esporádicas, em ato ou em potência. Na sociedade pós-moderna, vale dizer, na sociedade info-info (expressão do grande Chiarelli), baseada na informação e na informática, a subordinação não é mais a mesma de tempos atrás. Do plano subjetivo - corpo a corpo ou boca/ouvido- típica do taylorismo/fordismo, ela passou para a esfera objetiva, projetada e derramada sobre o núcleo empresarial. A empresa moderna livrou-se da sua represa; nem tanto das suas presas. Mudaram-se os métodos, não a sujeição, que trespassa o próprio trabalho, nem tanto no seu modo de fazer, mas no seu resultado. O controle deixou de ser realizado diretamente por ela ou por prepostos. Passou a ser exercido pelas suas sombras; pelas suas sobras - em células de produção. A subordinação objetiva aproxima-se muito da não eventualidade: não importa a expressão temporal nem a exteriorização dos comandos. No fundo e em essência, o que vale mesmo é a inserção objetiva do trabalhador no núcleo, no foco, na essência da atividade empresarial. Nesse aspecto, diria até que para a identificação da subordinação se agregou uma novidade: núcleo produtivo, isto é, atividade matricial da empresa, que Godinho denominou de subordinação estrutural. A empresa moderna, por assim dizer, se subdivide em atividades centrais e periféricas. Nisso ela copia a própria sociedade pós-moderna, de quem é, simultaneamente, mãe e filha. Nesta virada de século, tudo tem um núcleo e uma periferia: cidadãos que estão no núcleo e que estão na periferia. Cidadãos incluídos e excluídos. Trabalhadores contratados diretamente e terceirizados. Sob essa ótica de inserção objetiva, que se me afigura alargante (não alarmante), eis que amplia o conceito clássico da subordinação, o alimpamento dos pressupostos do contrato de emprego torna fácil a identificação do tipo justrabalhista. Com ou sem as marcas, as marchas e as manchas do comando tradicional, os trabalhadores inseridos na estrutura nuclear de produção são empregados. Na zona grise, em meio ao fogo jurídico, que cerca os casos limítrofes, esse critério permite uma interpretação teleológica desaguadora na configuração do vínculo empregatício. Entendimento contrário, data venia, permite que a empresa deixe de atender a sua função social, passando, em algumas situações, a ser uma empresa fantasma - atinge seus objetivos sem empregados. Da mesma forma que o tempo não apaga as características da não eventualidade; a ausência de comandos não esconde a dependência, ou, se se quiser, a subordinação, que, modernamente, face à empresa flexível, adquire, paralelamente, cada dia mais, os contornos mistos da clássica dependência econômica. (TRT-MG RO 00366-2007-025-03-00-3, Quarta Turma, Relator: Luiz Otávio Linhares Renault, Data de Publicação: 26-04-2008)
Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADORA DOS SERVIÇOS.SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. Uma vez demonstrado que a tomadora dos serviços coordena todo o ciclo de sua produção ou cadeia produtiva, desde a etapa inicial, fase em que o obreiro prestava seus misteres, e sendo a destinatária principal destes, deve ser reconhecido o vínculo de emprego junto de si, na melhor forma da subordinação estrutural, pouco importando não estivesse o empregado a receber suas ordens. (TRT-MG RO0000081-17.2010.5.03.0057, Sexta Turma, Relator: Anemar Pereira Amaral, Data de Publicação: 25/10/10)
Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ATIVIDADE ESSENCIAL DO TOMADOR. A terceirização de serviços, desde que atendidos os limites e exigências legais da espécie, tem sido admitida. Todavia, quando se constata que a intermediação de mão-de-obra tem o objetivo de baratear custos para o tomador, já que a atividade desempenhada é essencial para o empreendimento, torna-se imperioso reconhecer o vínculo de emprego diretamente com este. Em tais hipóteses deve-se investigar até que ponto a prestação de serviços se desenvolve, efetivamente, em benefício de representante comercial, ou se trata apenas de uma forma de mascarar verdadeira relação de emprego. Quando a terceirização é de atividade fim, essencial ao objeto social do tomador ou, em melhor técnica, de atividades ligadas diretamente à dinâmica ordinária do empreendimento, é correto o reconhecimento direto de vínculo em face da não eventualidade, pessoalidade e onerosidade, além da presença de subordinação estrutural. Recurso da ré a que se nega provimento neste aspecto. (TRT-PR 29705-2007-014-09-00-7-ACO-02191-2011 - 2A. TURMA, Relator: MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU, Publicado no DEJT em 25-01-2011).
CONCLUSÃO
Não há negar a crescente presença dessas novas formas de flexibilização e desregulamentação, em especial a terceirização, que crescem em sentido contrário ao desenvolvimento do direito do trabalho, privilegiando interesses econômicos em detrimento dos interesses dos trabalhadores e do fim a que se destina o ramo laboral, qual seja a proteção ao trabalhador.
Estamos vivenciando hoje uma quebra de paradigmas com uma rapidez incutida em função da influência da tecnologia digital nas relações socioeconômicas. Assim, quebram-se os paradigmas, surgem outros, e é justamente isto que vem ocorrendo em relação ao reconhecimento da subordinação estrutural. O modelo vestuto, tradicional, já não se amolda mais a esta nova realidade, por isso a brilhante renovação, impressa pela doutrina e jurisprudência, demonstrando a capacidade do direito do trabalho de acompanhar a realidade fática das novas relações de trabalho.
O reconhecimento e a aplicação da subordinação estrutural prestigiam o princípio da primazia da realidade e também o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da CRFB (art. 1º, III), na medida em que todas as relações havidas transitam num meio impregnado pelo Estado Democrático de Direito no qual vivemos. Tal estado prima pela proteção dos interesses sociais e individuais indisponíveis em detrimento da precarização dos direitos sociais, valorizando a ordem jurídica e a função social da propriedade.
Na verdade esta nova interpretação acerca da subordinação pode ser caracterizada como uma resposta jurídica eficiente ao fenômeno da desestruturação das relações laborais por conta da desenfreada terceirização, ocasionada por problemas econômicos e sociais, resultando no prestígio da essência do direito do trabalho que é a proteção do trabalhador.
Constata-se, ainda, pelas decisões judiciais que vem sendo proferidas na esfera laboral, uma desnecessidade de intervenção legislativa para reinterpretar o conceito de subordinação, pois a jurisprudência já vem atualizando as normas aos fatos novos.
Por fim, não se afigura demasiado sublinhar que o reconhecimento desta nova forma de subordinação possibilita o acesso de uma gama de trabalhadores às garantias e direitos sociais assegurados na CRFB, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e efetivação dos direitos fundamentais, realizando, assim, o fim a que se destina o direito do trabalho: a proteção do trabalhador.
REFERÊNCIAS
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Notas
- FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário da Língua Portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999 – p. 1894.
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- RAPASSI, Rinaldo Guedes. Subordinação estrutural, terceirização e responsabilidade no direito do trabalho. Revista Ciência Jurídica do Trabalho. Belo Horizonte, Ano XI, n. 70, p. 215-221, jul.-ago./2008.
- Consoante referido por Iracema Mazetto Cadidé, na acumulação flexível, há como característica, o surgimento de novos setores de produção, novos serviços financeiros e de mercado, inovações tecnológicas, decrescendo as vagas para trabalho, onde só uma minoria intelectualizada e qualificada é que tem acesso a essas vagas, e a grande maioria desqualificada, subproletariada, vive de trabalho precarizado, na informalidade, acentuando novas modalidades inferiores de trabalho, subempregos, trabalhos terceirizados, temporários, por prazo determinado, e uma gama de desempregados, que não se enquadram nas exigências da estrutura da nova demanda do mercado de trabalho globalizado e flexível. A Subordinação Estrutural no Contexto da Terceirização. Revista LTr. , São Paulo, LTr, ano 74, n.5, p. 566-575, mai. 2010.
- DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. Revista LTr, São Paulo:, v. 70, n.06. junho de 2006.
- SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 124
- BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.83.
- MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito dotrabalho como instrumento de justiça social. São Paulo: LTr, 2000, p. 102.
- ABRANTES, José João. Contrato de trabalho e direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 19.
