4. PROCESSO HOMOLOGATÓRIO
4.1 NOÇÕES GERAIS
Frequentemente a efetividade da tutela jurisdicional prestada através de uma arbitragem depende da extensão da eficácia deste julgado para além dos limites territoriais do Estado onde proferido. Sucede que, para que uma sentença alienígena seja eficaz no Estado brasileiro, faz-se imperativo seu prévio reconhecimento pela autoridade competente, o que é feito através do processo homologatório ou exequatur.
Nas palavras de Roque J. Caivano:
El exequatur es el trámite procesal a través del cual la justicia estatal ejerce um control sobre algunos de los elementos y de los aspectos del laudo arbitral, y cuyo objeto es obtener uma declaración judicial em el sentido que la sentencia extranjera posee las condiciones exigidas por la ley interna o el tratado que resulte aplicable, para ser ejecutable. [17]
Efetivamente, conforme se depreende da leitura do caput do artigo 483 do Código de Processo Civil, ipsis litteris, "a sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal," vê-se logo que, a função do processo homologatório é possibilitar a irradiação dos efeitos da sentença estrangeira em território nacional.
No Brasil, a homologação se dá por meio de juízo delibatório. Delibar, do latim delibare, significa provar, avaliar. [18] Deste modo, o processo homologatório se presta a avaliar se a sentença arbitral peregrina está apta para ingressar no ordenamento jurídico nacional.
Assim que, a fim de decidir sobre esta aptidão, o órgão competente verificará se foram atendidos certos requisitos impostos por lei. Em derredor do atendimento ou não desses requisitos que se erigem as questões de mérito do processo homologatório.
Descerrando a questão cognitiva no juízo delibatório André Albuquerque Abbud leciona:
No juízo delibatório a cognitio desempenhada pelo magistrado é limitada em sua extensão, isto é, horizontalmente, pois tem sua área de incidência permitida restrita às questões jurídicas ou fáticas relativas aos exclusivos requisitos legais a que subordinada à homologação. Em perspectiva vertical, no entanto, a cognição sobre essas específicas questões não é superficial, ou sumaria, mas profunda, ou exauriente, na medida em que o juiz não está sujeito a condicionamentos no trabalho intelectual voltado ao deslinde das questões cognoscíveis. [19]
4.2. FUNÇÃO E NATUREZA DO PROCESSO HOMOLOGATÓRIO
O Exm. Ministro Celso de Mello descerrou a natureza do processo de homologação no Brasil em voto proferido por ocasião da SEC 7.473, de 07 de abril de 1995, que a seguir se transcreve:
O processo de homologação de sentença estrangeira reveste-se de caráter constitutivo e faz instaurar uma situação de contenciosidade limitada. A ação de homologação destina-se, a partir da verificação de determinados requisitos fixados pelo ordenamento positivo nacional, a propiciar o reconhecimento de decisões estrangeiras pelo Estado brasileiro, com o objetivo de viabilizar a produção dos efeitos jurídicos que são inerentes a esses atos de conteúdo sentencial.
- O sistema de controle limitado que foi instituído pelo direito brasileiro em tema de homologação de sentença estrangeira não permite que o Supremo Tribunal Federal, atuando como Tribunal do foro, proceda, no que se refere ao ato sentencial formado no exterior, ao exame da matéria de fundo ou a apreciação de questões pertinentes ao meritum causae, ressalvada, tão-somente, para efeito do juízo de delibação que lhe compete, a análise dos aspectos concernentes à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes. Não se discute, no processo de homologação, a relação de direito material subjacente à sentença estrangeira homologanda.
Por sua vez, André de Albuquerque Cavalcanti Abbud explica a função do juízo delibatório através da teoria da condicio iuris. Segundo esta, a delibação nada mais é do que uma condição legal para que a sentença forasteira irradie seus efeitos em território nacional. Note-se bem que, a decisão homologatória não concede novos efeitos ao decisum estrangeiro, mas apenas autoriza sua eficácia no país ad quem. Nesse passo, fundamental a explanação de André de Albuquerque Cavalcanti Abbud:
A solução do conflito de direito material é dada pelo julgado estrangeiro; somente a irradiação dos efeitos desse ato no território nacional é condicionada pela lei à satisfação e determinados requisitos A doutrina apreende, assim, a homologação como evento futuro e incerto a cuja ocorrência se subordina à importação da eficácia do decisum peregrino, isto é, como uma condicio iuris. [20]
Dessa forma, conclui-se que o mérito da decisão homologanda não se identifica com o mérito da decisão homologada, porquanto esta se reporta à pretensão de direito material, enquanto a segunda refere-se à irradiação dos efeitos do julgado estrangeiro.
Por oportuno, cabe transcrever trecho da ementa, relativo ao julgamento da SEC 507, em 18 de outubro de 2006, que corrobora com o entendimento aqui explicitado:
"O ato homologatório da sentença estrangeira limita-se à análise dos seus requisitos formais. Isto significa dizer que o objeto da delibação na ação de homologação de sentença estrangeira não se confunde com aquele do processo que deu origem à decisão alienígena, não possuindo conteúdo econômico. É no processo de execução, a ser instaurado após a extração da carta de sentença, que poderá haver pretensão de cunho econômico."
Por tudo quanto exposto, pode-se afirmar a natureza contenciosa do processo homologatório, não obstante a existência de vozes de menor expressão, que o apreendem como hipótese de jurisdição voluntária. Argumentam que, o órgão competente para conceder o exequatur apenas fiscaliza a regularidade da sentença estrangeira sem que haja lide a ser apreciada. Isto é, ao juiz cabe tão somente verificar a presença de certos requisitos a que a lei subordina a homologação.
Em que pese a situação de contenciosidade limitada do processo homologatório, decorrente da limitação horizontal de questões passíveis de serem conhecidas pelo juiz, não se pode negar sua natureza litigiosa, na medida em que todo o processo é qualificado pelo contraditório.
Com efeito, o entendimento segundo o qual a homologação é meramente atividade administrativa peca por olvidar que no processo homologatório é plenamente possível, e até ordinário, que o réu se oponha a demanda, instaurando-se neste momento litígio acerca da liberação dos efeitos da decisão forasteira. Ademais, conforme demonstrado, o mérito da decisão homologanda não se identifica com o mérito do processo homologatório.
Nesse sentido, como bem aponta Flávia Pereira Hill "é por esta razão que a decisão proferida pelo E. STJ que homologa sentença estrangeira é sempre constitutiva, independentemente da natureza da sentença homologanda [...]. Isso porque a sentença homologatória irá sempre criar uma situação jurídica nova, notadamente possibilitar que a sentença estrangeira produza seus regulares efeitos no Brasil". [21]
Neste diapasão, muito se discutiu a fim de saber se a sentença homologatória é necessária para a liberação de todos os efeitos da sentença estrangeira, ou se ao contrário haveriam efeitos independentes da homologação.
Consoante José Carlos Barbosa Moreira apenas para manifestar sua exeqüibilidade a sentença precisa ser homologada, por sua vez, o reconhecimento pode se verificar mediante delibação incidental, caso em que o pronunciamento estrangeiro serve como fundamento da decisão do órgão judicial competente para a causa. [22]
Entretanto, parte da doutrina nega a possibilidade do juízo delibatório se manifestar em caráter incidental. Este posicionamento parece se coadunar melhor com o quanto estabelecido no artigo 483 do código de Processo civil brasileiro. Ademais, toda questão examinada incidenter tantum jamais se reveste da autoridade da coisa julgada (art.469, CPC), sendo, portanto, incoerente se falar em reconhecimento em tais hipóteses.
A par disso, não se nega que a sentença estrangeira, por se corporificar num documento, pode constituir elemento de prova, a depender do valor que lhe atribua o juioz brasileiro, de acordo com seu livre convencimento (art. 131, CPC). Fala-se, então, em eficácia probatória do provimento estrangeiro, que nada tem haver com eficácia decisória, restando esta, inexoravelmente, ligada à homologação.
Finalmente, cumpre esclarecer a distinção entre reconhecimento e execução, uma vez que os textos normativos trazem sempre ambas expressões juntas, como se refletissem uma mesma realidade.
Ensina Pedro A. Batista Martins que:
Enquanto com o requerimento de reconhecimento de sentença estrangeira o sujeito atua na retaguarda, defendendo o direito de que é titular e que pretende ter assegurada a sua defesa em outra jurisdição, no pedido de execução o interessado age de forma pró-ativa, no front, visando o exercício de um direito concreto e válido ainda pendente de cumprimento pelo obrigado. [23]
De outro modo, pode-se dizer que "execução" restringe-se à atividade jurisdicional consistente na prática de atos materiais destinados a dar eficácia concreta a sentença. Em contrapartida, para qualquer outro efeito da sentença dá-se o nomen juris de "reconhecimento". Em todo caso, perceba-se que entre reconhecimento e execução há uma relação de gênero e espécie, de modo que, o reconhecimento é condição da execução, mas a recíproca não é verdadeira.
4.3 OUTROS SISTEMAS DE HOMOLOGAÇÃO
O sistema delibatório foi adotado pela Convenção de Nova Iorque e, consequentemente, pela grande maioria dos Estados. Entretanto, como bem denota André de Albuquerque Cavalcanti Abbud, a par do sistema de delibação existem outros modelos de relacionamento com julgados provindos do exterior.
Nesse ínterim, autor elenca três grupos. O primeiro representa o sistema de completo isolamento, constituído pelos países absolutamente refratários ao reconhecimento de sentenças estrangeiras. Diante de tal sistema, não há outra saída senão propor nova demanda perante as autoridades internas. É o caso, atualmente, da Noruega, da Finlândia e da Suécia. Em segundo lugar, tem-se o sistema de isolamento atenuado. Conforme este modelo, o interessado deverá propor nova demanda perante o judiciário local, porém o decisum estrangeiro não é destituído de valia porquanto acarretará ônus probatório para o réu do processo. É o sistema vigente nos Estados Unidos.
Por fim, o autor intitula o terceiro modelo de sistema de reconhecimento condicionado em que a liberação dos efeitos do julgado peregrino depende de um ato formal de controle exercido pelo judiciário. Este modelo pode ser subdividido segundo a extensão dos poderes conferidos ao órgão judicial. Assim, de um lado ficam os países que permitem a revisão do mérito do decisum (sistema de revisão absoluta). De outro aqueles que se atêm a verificar a presença de certos requisitos formais, é o sistema de delibação.
5 .COMPETÊNCIA PARA HOMOLOGAR
5.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 E SUAS REPERCUSSÕES
Com o advento da Emenda Constitucional 45 de 31.12.2004 retirou-se da Suprema Corte a competência para homologação de sentenças estrangeiras que passa a integrar as atribuições do STJ. Esta transferência foi felicitada por parte considerável da doutrina, que há muito reclamava a retirada de matérias não constitucionais da competência do STF.
Em que pese a boa aceitação da aludida mudança, não parece que esta se preste a resolver a questão do sobrecarga de processos sentida pelos Tribunais Superiores de modo geral. Nesse diapasão, Alexandre Feitas Câmara pontua que:
A meu juízo o direito brasileiro teria evoluído muito mais se mudássemos do sistema de concentração do reconhecimento das sentenças estrangeiras e passado a um sistema difuso de reconhecimento de tais sentenças. Com essa mudança seria do mesmo modo alcançado o desiderato de se diminuir as competências do STF e não se tera ampliado o rol das competências do Superior Tribunal de Justiça, tão afogado em processos quanto a Suprema Corte do país. [24]
Com efeito, parece que a emenda em nada contribui para a almejada celeridade do processo homologatório. Mormente, tendo em vista que compete ao Presidente do Egrégio Tribunal, que já concentra inúmeras outras funções, homologar todas as sentenças estrangeiras, arbitrais ou judiciais. Esta sobrecarga poderia ser evitada com a nova regulamentação dispensada à matéria.
Ademais, note-se que o deslocamento da competência cria a possibilidade de recurso extraordinário perante o STF. Todavia, a dificuldade de demonstrar a repercussão geral da questão limita substancialmente a utilização deste recurso.
5.2 A RESOLUÇÃO Nº 9 DE 4 DE MAIO DE 2005
Diante da competência que lhe foi atribuida, o Superior Tribunal de Justiça editou a resolução 09/05 que passa a disciplinar a matéria provisoriamente, enquanto não sobrevenha regulamentaçào permanente.
Imperativo ressaltar que a resolução, posto se refira às sentenças judicias, também é aplicável às sentenças arbitrais por força do artigo 36 da lei 9.307/96. O dispositivo estabelece sejam aplicadas, no que couber, as disposições do Código de Processo Civil referentes ao reconhecimento de sentenças estrangeiras.
De forma geral, a resolução não alterou o tratamento dispensado a matéria pelo RISTF. Por outro lado, como bem denota Lauro Gama Junior, embora a Reforma do Judiciário não tenha alterado as pressupostos positivos e negativos de homologação das sentenças arbitrais estrangeiras, houve modificações tanto no procedimento quanto no entendimento de questões já consolidadas na jurisprudência do STF. [25]
Dentre os avanços da resolução, cumpre citar a possibilidade de homologação parcial da sentença arbitral estrangeira expressamente prevista no artigo 4º, §2º. Este dispositivo chancela o artigo V, e, da convenção de Nova Iorque, segundo o qual, a parte da sentença arbitral que extrapolar os limites da convenção de arbitragem deve ser desconsiderada, homologando-se o remanescente.
5.3 PROCEDIMENTO
Conforme preceitua a artigo 36 da Lei de Arbitragem, ao processo de homologação, aplicam-se, no que couber, os artigos 483 e 484 do Código de Processo Civil, reforçando à equiparação das sentenças arbitrais às judiciais, operada pela mencionada lei.
Os pressupostos formais do pedido de homologação estão insculpidos no artigo 37 do aludido diploma, que determina os requisitos da petição inicial, ipsis litteris:
Art. 37 - A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicaçòes da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo civil, e ser instruída, necessariamente, com:
I – o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial.
II – o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.
O fato de o supracitado artigo exigir que, a petição inicial do pleito homologatório observe aos mesmos requisitos da exordial relativa a um processo de conhecimento reforça a tese da natureza contenciosa da homologação.
Efetivamente, como bem destaca Micaela Barros Fernandes, a petição inicial do processo de homologação "inaugura verdadeira demanda judicial, ou seja, uma ação autônoma, que existe independentemente da pretensão de direito material oriunda da ação exercida fora da jurisdição local." [26]
Ajuizado o pedido homologatório, o vice-presidente do superior Tribunal de Justiça procede, então, a verificação dos requisitos formais supramencionados. Na falta de algum documento essecial ou havendo defeito sanável, ao autor é conferido o prazo decendiário para emenda da inicial.
Muito embora a resolução não tenha reproduzido o artigo 219 do Regimento interno do STF, que concedia tal prazo, este continua aplicável por força da incidência subsidiária do Código Processual Civil.
Uma vez regular a petição inicial o feito é autuado e parte contrária citada. A citação se realiza por meio de oficial de justiça se parte for domiciliada no Brasil, caso contrário caso contrário a citação é feita através de carta rogatória.
A parte ré terá 15 dias para oferecer contestação, a qual não poderá levantar questões jurídicas diversas dos requisitos negativos de homologação. A contestação resta, portanto, limitada às matérias reveladas pelos artigos 38 e 39 da Lei de arbitragem:
Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:
I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;
II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;
III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;
IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;
V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória;
VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.
Art. 39 . Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:
I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;
II - a decisão ofende a ordem pública nacional.
Esta limitação decorre da autonomia do mérito do processo homologatório em relação ao mérito da sentença que se pretende homologar, conforme já salientado.
Uma vez oferecida a impugnação, o processo é redistribuído para um dos Ministros integrantes da Corte Especial do STJ, que será designado Relator, passando a presidir o processo. Esta solução tem sido igualmente alvo de críticas, por não contribuir para a celeridade processual desejada pela EC 45.
Nesse sentido, Flávia Pereira Hill defende que "melhor seria que a Resolução tivesse previsto a distribuição dos processos de homologação para uma das turmas do E. STJ. Com isso, o número de Ministros competentes para o julgamento seria maior, contribuindo para o seu pronto desfecho." [27]
