ÍNDICE: INTRODUÇÃO. 1- BREVE DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO. 2- CONCEITO DE JUSTIÇA RESTAURATIVA . 3- PRINCIPAIS ELEMENTOS. 3.1- Social. 3.2- Participativo.3.3- Reparador. 3.4- Empoderamento. 3.5- Reconhecimento. 4- PRINCÍPIOS. 4.1- Voluntariedade. 4.2- Consensualidade. 4.3- Complementariedade. 4.4- Confidencialidade. 4.5- Celeridade. 4.6- Economia. 4.7- Disciplina. 5- PRINCIPAIS CRÍTICAS E CONTRA-CRÍTICAS A JUSTIÇA RESTAURATIVA .6- CONCLUSÃO.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo apresentar os principais fundamentos e algumas críticas, juntamente com as respectivas contra-críticas, levantadas sobre a Justiça Restaurativa. Abordaremos também, de forma sucinta, um pouco do desenvolvimento da Criminologia nas últimas décadas. Apresentaremos seus principais elementos, princípios e algumas sutilezas existentes entre a Justiça Penal tradicional e a Justiça Restaurativa. E por fim nossa conclusão.
INTRODUÇÃO
Desde há algumas décadas que os penalistas se vêm interrogando no sentido de saber se será ao Estado, e apenas este, a quem competirá a tutela de cada um dos bens jurídicos e por que forma, civil, penal, administrativa.
Na resposta a essas questões, surgiram diversas propostas e movimentos de descriminalização militando uma atitude abstencionista por parte do Estado em relação a todos ou alguns comportamentos socialmente mais nocivos.
O discurso de descriminalização enfatiza a ideia de que tanto a vítima como o delinquente interiorizam negativamente o funcionamento do sistema repressivo e punitivo de controle da criminalidade, pois, numa perspectiva sociológica, a prisão parece gerar e fomentar a própria delinquência. Como também o fato de a vítima se ver obrigada a circular num ambiente estranho e hostil (tal como ela percepciona o tribunal). Mesmo quando o processo penal lhe confere uma participação ativa ela poderá não se revelar sequer benéfica, desde que submetida as questões que lhe são colocadas e a exposição de sua privacidade, além de se sujeitar à falta de informações, à demora, à burocracia que lhe é imposta e a proximidade forçada com os agressores. Tudo isso para vir, muitas vezes, receber "muito pouco e muito tarde" [01] ou reduzir-se a uma mera testemunha no processo penal ou uma parte no cível. Não satisfazendo nem suas expectativas de proteção conferidas pela norma, nem a confirmação das suas reinvindicações legítimas como parte prejudicada com a violação da mesma.
Sendo assim, ao pretender reforçar a legitimidade do individuo nas sociedades modernas, complexas e plurais em detrimento da missão de sociabilização do Estado, o movimento de expansão dos direitos do Homem enfatizaria a necessidade de eficácia, racionalização e optimização da justiça penal como fatores de motivação para o ressurgimento de uma tendência consensualista alternativa ou complementar ao sistema penal.
1- BREVE DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO
Para uma melhor compreensão do debate acerca da Justiça Penal tradicional e a Justiça Restaurativa na atualidade e visualização da ideia da aplicação deste Instituto, faz-se necessário rever os passos dados pela Criminologia nas últimas décadas.
Sem nos aprofundarmos ou retrocedermos demasiadamente, falaremos um pouco sobre este desenvolvimento a partir dos anos 50, onde até então predominava a Criminologia Positivista, coma suas Teorias Endógenas do Duplo Y e Antropometria, defendidas por Cesare Lombroso, Rafael Garófalo e Enrico Ferri, e Teorias Exógenas, defendidas por Muller e Merton, onde na primeira os crimes eram cometidos por pessoas com determinadas características biológicas e fisiologias, enquanto que na segunda as circunstâncias sociais que cercam o agente são determinante para o cometimento de delitos. No entanto estas teorias entraram em ruptura, principalmente com o trabalho de Edwin Sutherland sobre os crimes de colarinho branco, deitando por terra a ideia de que apenas um certo tipo de pessoa comete crimes. Com isso adentramos nos anos 60 com o surgimento da Criminologia Crítica.
A Criminologia Crítica tem como fundamento a intrínseca nocividade da intervenção penal (pois a pena não cumpre o seu papel de ressocialização), maior complexo de mecanismo dissuasório e a possibilidade de ampliar o âmbito da intervenção, antes circunscrita ao infrator potencial, incidindo em outros elementos do cenário criminal. Esse fundamento tem como principal meta esclarecer o real impacto da pena em quem a cumpre e fazer a sociedade perceber que o crime não é um problema exclusivo do sistema legal, e sim de todos. [02]
A crítica traz consigo a Teoria do Etiquetamento ou Labeling Approach, Teoria Estigmatizante da Justiça Penal, de Harold Garfinkel e as ideias dos efeitos estigmatizantes causados pela sujeição ao julgamento, defendidas por Howard Becker e Edwin Lemert.
Neste passo, já nos anos 70, surgem a Criminologia Marxista (defendendo que com o fim do sistema capitalista os crimes desaparecerão) e o Abolicionismo Penal.
Os criminólogos defensores destes pensamentos estavam a refletir sobre a criminalidade dos anos 60, ou seja, nos pequenos crimes. Ocorre que nos anos 80 há um aumento significativo no cometimento de crimes, principalmente no crime organizado envolvidos no contrabando de álcool (época da lei seca nos EUA), drogas, no tráfico de pessoas e órgãos, terrorismo e como também a queda do muro de Berlim, fazendo com que a Criminologia Crítica entrasse em crise nos anos 80.
Somente no final dos anos 90, após um grande intervalo de reflexão e sem uma criminologia, surge a Criminologia de Integração, que estuda o crime como acontecimento global: comportamento delituoso do agente, a justiça penal e a vítima. Esta Criminologia tem uma perspectiva diferente dos pensamentos anteriores, que apenas olhavam para o "agente" do crime. Com esse novo pensamento surge a ideia de Justiça Restaurativa, que a cada dia vem ganhando terreno em vários países.
2- CONCEITO DE JUSTIÇA RESTAURATIVA
Encontramos na literatura sobre a matéria diversas definições de Justiça Restaurativa, ocorre que nem sempre coincidentes. A definição dada por Tony Marshall [03]é uma das mais recorrentemente mencionadas:
"É um processo onde todas as partes ligadas de alguma forma a uma particular ofensa vem discutir e resolver coletivamente as consequências práticas da mesma e a suas implicações no futuro."
Já o Projeto de Declaração da ONU relativa aos Princípios Fundamentais da Utilização de Programas de Justiça Restaurativa em Matéria Criminal define:
"É um processo no qual a vítima, o infractor e/ou outros indivíduos ou membros da comunidade afectados por um crime participam activamente e em conjunto na resolução das questões resultantes daquele, com a ajuda de um terceiro imparcial."
Podemos, desta forma, dizer que a Justiça Restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construção de soluções para a cura das feridas, dos traumas e perdas causados pelo crime.
Trata-se de um processo estritamente voluntário e relativamente informal, podendo ser utilizadas diversas técnicas, de mediação, conciliação e transação (em Portugal somente utiliza-se a mediação), para se alcançar o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegração social da vítima e do infrator.
O ideario restaurativo enfatiza a necessidade de uma resposta mais global ao crime, que incluisse o impacto deste no agressor, na vítima e na comunidade.
Segundo Howard Zehr, em uma das mais consagradas referências bibliográficas sobre o Justiça Restaurativa [04] o crime é uma violação nas relações entre o infrator, a vítima e a comunidade, cumprindo, por isso, à Justiça identificar as necessidades e obrigações oriundas dessa violação e do trauma causado e que deve ser restaurado. Incumbe, assim, à Justiça oportunizar e encorajar as pessoas envolvidas a dialogarem e a chegarem a um acordo, como sujeitos centrais do processo, sendo ela, a Justiça, avaliada segundo sua capacidade de fazer com que as responsabilidades pelo cometimento do delito sejam assumidas, as necessidades oriundas da ofensa sejam satisfatoriamente atendidas e a cura, ou seja, um resultado individual e socialmente terapêutico seja alcançado.
Howard Zehr enfatiza que, apesar de vários estudos recentes constatarem mudanças comportamentais e redução nas taxas de reincidência dos ofensores, sua importância está centrada na satisfação de necessidades da vítima e do ofensor que não são satisfeitas dentro das práticas comuns da justiça penal.
A justiça penal tradicional se preocupa principalmente com o passado em detrimento do futuro. O conceito legal de culpa que orienta o processo judicial é altamente técnico, abstraído da experiência, e isto faz com que seja mais fácil para o ofensor negar a responsabilidade pelo seu próprio comportamento. Também frustra as vítimas, que têm dificuldades para combinar a descrição jurídica dos atos com sua própria experiência. Mas tanto a vítima como o ofensor é obrigado a falar a linguagem do ‘sistema’, definindo sua realidade em termos que não lhes são própria. As pessoas devem sofrer por causa do sofrimento que provocaram. Somente pela dor terão sido acertadas as contas.
De acordo com Leonardo Sica [05] o objeto da Justiça Restaurativa não é o crime em si, nem a reação social, nem a pessoa do delinqüente, focos tradicionais da intervenção penal estatal, mas as conseqüências do crime e as relações afetadas pela conduta.
Segundo Howard Zehr [06]:
"O que a Justiça Restaurativa oferece não só uma nova prática de justiça, mais um olhar diferente de crime e um novo objetivo para justiça: o crime é visto como uma fonte de prejuízo que deve ser reparado. Além disso, o dano essencial do crime é a perda de confiança, tanto ao nível interpessoal e social. O que as vítimas e as comunidades precisam é ter sua confiança restaurada. A obrigação fundamental do delinquente é mostrar que eles são confiáveis . O objetivo da justiça deve ser para incentivar este processo. O objetivo primordial da justiça, então, deveria ser o restabelecimento da confiança. A tentativa de conseguir isso em ambos os níveis pessoal e social pode fornecer um guarda-chuva unificador para a nossa resposta ao crime. Ao invés de substituir outros, os objectivos mais tradicionais, que se tornaria a principal consideração na sentença, oferecendo razões e limites para a aplicação de metas, como a incapacitação e punição."
Já Paul Maccold e Ted Wachtel [07], do Instituto Internacional por Práticas Restaurativas, propõem uma teoria conceitual de Justiça que parte de três questões-chave: "Quem foi prejudicado? Quais as suas necessidades? Como atender a essas necessidades?"
Sustentam eles que:
"Crimes causam danos a pessoas e relacionamentos, e que a justiça restaurativa não é feita porque é merecida e sim porque é necessária, através de um processo cooperativo que envolve todas as partes interessadas principais na determinação da melhor solução para reparar o dano causado pela transgressão - a justiça restaurativa é um processo colaborativo que envolve aqueles afetados mais diretamente por um crime, chamados de "partes interessadas principais", para determinar qual a melhor forma de reparar o dano causado pela transgressão"
Como pudemos observar, apesar de relativamente nova já existe hoje diversas experiências relacionadas a Justiça Restaurativa e diversos estudiosos tem se debruçado sobre o tema, indicando elementos e princípios norteadores deste instituto.
3- ELEMENTOS
A Justiça Restaurativa norteia-se através dos seguintes elementos que podemos nominar como: social, participativo ou democrátivo e reparador. E além deste destacamos o empoderamento e o reconhecimento.
3.1- SOCIAL
Por este elemento podemos dizer que na Justiça Restaurativa o crime não deve ser encarado como uma violação da lei, mas sim como uma perturbação das relações humanas entre pessoas que vivem em conjunto numa sociedade. Isto implica uma mudança de paradigma: A redefinição do conceito de crime, que deve ser visto como um ato de uma pessoa contra outra, violador de uma relação no seio de uma comunidade, e não como um ato contra o Estado. O foco é o comportamento anti-social e o efeito nas relações comunitárias.
3.2- PARTICIPATIVO
Já sobre o elemento participativo ou também chamado elemento democrático dizemos que este é o ponto de todo o conceito apresentado, pois só se pode falar em Justiça Restaurativa se houver um envolvimento ativo das vítimas, infratores e da comunidade.
3.3- REPARADOR
Sobre o elemento reparador, o processo restaurativo é orientado para a reparação da vítima: Pretene-se que o infrator repare o dano causado, e o fato de este e a vítima estarem envolvidos no procedimento permite ir ao encontro das reais necessidades desta.
3.4- EMPODERAMENTO
Ou EMPOWERMENT, relaciona-se à participação, ou seja, parte do princípio de que a efetiva participação no processo de mediação requer que tanto a vítima como o agressor tenham a capacidade de se defenderem (a si e aos seus interesses), de falarem e de serem capazes de concordar e discordar. Estarem em pé de igualdade na defesa de seus interesses. Empoderados do processo. Significa que para participar do processo de mediação as pessoas envolvidas precisam ter o poder de decisão, a liberdade e a informação que lhes permitem tomar decisões e participar ativamente.
3.5- RECONHECIMENTO
O reconhecimento decorre da interação e do fato de reconhecer a outra pessoa, de perceber e entender as suas palavras e ações. Porém, para a intervenção do processo restaurativo, deve-se observar alguns fatores, como por exemplo: a natureza e a danosidade social da agressão verificada, a disponibilidade do processamento do tipo de ilícito cometido, o relacionamento entre a vitima e o agressor e o grau de agressão apresentado.
Como dito, que apesar de ser um paradigma novo, e corroborando com os citados elementos, também existe um crescente consenso internacional a respeito de seus princípios, inclusive oficial, em documentos da ONU e da União Europeia, validando e recomendando a Justiça Restaurativapara todos os países.
Estes são os conceitos enunciados nos Princípios Básicos sobre Justiça Restaurativa, enunciados na Resolução do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, de 13 de Agosto de 2002:
1. Programa Restaurativo - se entende qualquer programa que utilize processos restaurativos voltados para resultados restaurativos.
2. Processo Restaurativo - significa que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, participam coletiva e ativamente na resolução dos problemas causados pelo crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. O processo restaurativo abrange mediação, conciliação, audiências e círculos de sentença.
3. Resultado Restaurativo - significa um acordo alcançado devido a um processo restaurativo, incluindo responsabilidades e programas, tais como reparação, restituição, prestação de serviços comunitários, objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e logrando a reintegração da vítima e do infrator.
Conforme esta Resolução, o processo restaurativo só terá lugar quando o acusado houver assumido a autoria e ela estiver comprovada, sendo vital o livre consentimento tanto da vítima como do infrator, que podem desistir do procedimento a qualquer momento - e só vale o acordo restaurativo se consensualmente assentado e que as obrigações assumidas sejam razoáveis e proporcionais.
A participação no encontro restaurativo e o que for ali admitido não pode ser usado como prova ou indício em processo judicial.
No conteúdo desta resolução podemos verificar que na Justiça Restaurativa observam-se princípios, que se não verificados afetariam diretamente o conceito de Justiça Restaurativa. São eles:
4- PRINCÍPIOS
4.1- VOLUNTARISMO
O processo restaurativo não deve ser um processo impositivo e unilateral (como é no sistema judicial), deve ser um processo em que as partes sejam cooperantes, tenham uma vontade livre e esclarecida acerca dos seus direitos.
Esse caráter voluntario faz com que o agressor compreenda e se responsabilize pelas consequências que a sua conduta produziu, como também o impedir de praticar mais crimes no futuro.
No meu ponto de vista, esse é o principio mais importante, apesar de haver quem entenda que os mecanismos restaurativos devam se tornar obrigatórios, como parte integrante do processo criminal. Se assim fosse, não estaríamos buscando uma alternativa, mas sim uma alteração processual! Nem sempre o resultado restaurativo será alcançado, ou seja, realizado um acordo entre as partes. Não se pode coagir o agressor a assumir a autoria dos fatos, como também celebrar o acordo. Também não faria sentido impor a vítima o contato direto, que ela não quer, com seu agressor, levando a uma vitimização secundaria e/ou terciaria.
Sendo este principio de grande relevância na Justiça Restaurativa, igualmente traz uma limitação, qual seja, que se não possuindo as partes predisposição para discutirem, não alcançarão um acordo.
4.2- CONSENSUALISMO
Este elemento envolve a celebração de um acordo, onde fixam-se as regras de conduta a serem respeitadas. Esse acordo deve ser equilibrado. Como assim? Deve atribuir benefícios proporcionais para ambas as partes. Os acordos também devem ser razoáveis. Pormenorizado: deve-se definir claramente os detalhes de quem fará o que, como, quando e durante quanto tempo. Reduzido a termo e assinado: apesar disto não ser absolutamente imprescindível, isso revela-se útil em termos de certeza, garantia jurídica e de segurança interpretativa. Renunciante do recurso a outros meios, desde que se prefigurem direitos disponíveis e o acordo firmado entre as partes se mostre cumprido.
Neste sentido, a Justiça Restaurativa apostando num entendimento com o agressor, permite à vitima a reparação, a reabilitação e uma satisfação moral que lhe permita apaziguar os efeitos psicológicos do crime e recuperação da sua autoestima.
4.3- COMPLEMENTARIEDADE
Não será sempre que os mecanismos da Justiça Restaurativa evitarão um processo criminal (quando a pratica de um crime publico chegue ao conhecimento da Policia ou das autoridades judiciarias..), mas mesmo assim um processo restaurativo poderá ser vantajoso, pois o agressor poderá reparar extrajudicialmente a vítima, sendo-lhe aplicado, por conseguinte, uma pena de prisão de menor duração.
Mesmo na criminalidade mais grave os mecanismos da Justiça Restaurativa mostram ser viáveis, em complemento com as praticas penais convencionais, como, por exemplo: em vez de uma pena efetiva de 25 anos de prisão, o arguido pode receber uma pena de 15 anos, desde que tenha se esforçado por reparar a vitima.
4.4- CONFIDENCIALIDADE
Este principio confere às partes a necessária confiança para, de forma franca e aberta, lidarem com os seus interesses sem constrangimentos, pois caso o processo de mediação fracassar, as declarações não devem poder ser comunicáveis em juízo, por isso, nos debates, as declarações não devem ser reduzidas a escrito, prevalecendo o principio da oralidade, que favorece a expressão dos sentimentos dos envolvidos.
4.5- CELERIDADE
Inversamente da morosidade que tem qualificado os mecanismos judiciários, a Justiça Restaurativa dá ao problema jurídico uma resposta rápida, célere e eficaz, tal como impõe o próprio sentido de justiça.
Isso leva ao principio da simplicidade dos atos e das formas, evitando procedimentos não necessários ou inúteis, sem que com isso signifique que deixem de existir regras, mas tão só aquelas essenciais para o seu andamento.
Neste sistema são as partes que tendem a controlar a duração do processo, consoante a natureza, o tipo e a complexidade de cada caso, o que nos leva a crer que, mesmo que as partes necessitem de um tempo maior para se entenderem ou chegarem a um acordo, este período de tempo não será maior do que o que levaria na justiça tradicional.
4.6- ECONOMIA
Em alguns casos este princípio não se verificará, pois face a complexidade do caso, o fato do Estado financiar ou não o referido centro, os honorários do pessoal administrativo e executivo, que podem variar muito, este modelo pode não verificar-se tão econômico... Mas, ainda assim, mais em conta do que na forma tradicional, consoante o tempo, tramites, advogados, custas e até mesmo o ambiente a frequentar...
Sendo assim, a Justiça Restaurativa traduz-se numa redução de custos tanto para a máquina judiciária (liberando recursos que poderão ser direcionados aos problemas mais graves) como para as partes envolvidas.
4.7- DISCIPLINA
A necessidade de se respeitar a disciplina atinge o agressor e a vítima, também no que se refere a própria execução dos acordos. A ideia de disciplina liga-se a uma estratégia de responsabilização dos sujeitos implicados no processo em causa e favorece a acreditação social desta atividade.
