RESUMO: Apesar de se tratar de assunto várias vezes abordado em concursos e em alguns livros, entendemos que o mesmo ainda se encontra debatido de forma tímida por nossa doutrina pátria. Portanto, tentaremos colocar o tema de forma didática, sem perder, entretanto, o foco na ciência do Direito.

INTRODUÇÃO

O tema da tentativa em crime preterdoloso cria para alguns estudiosos um certo acanhamento ao ser abordado. Pensamos que a razão seria a falta de interesse na doutrina sobre o tema, mas com o passar do tempo verificamos que talvez o motivo fosse outro. Constatamos, ao longo dos anos, que muitas vezes existia dificuldade em explicar de forma clara a possibilidade ou não de tentativa em crime preterdoloso. Deduzimos então que possivelmente estaria faltando abordar o tema com uma melhor didática, o que tentaremos a seguir.

Pois bem, é possível tentativa em crime preterdoloso? A resposta que surge de imediato na grande maioria é que não, e muitos chegam a responder com desdém, afirmando tratar-se de questão banal e sem nenhuma relevância. Para esses, a resposta é singela, porquanto, se o crime preterdoloso é composto por uma primeira ação (conduta) dolosa e o seu resultado agravador é sempre a título de culpa, e como não é possível tentativa em crime culposo, logo não será também possível tentativa em crime preterintencional.

Esse posicionamento é encontrado na maioria dos doutrinadores, como Damásio de Jesus em seu livro Direito Penal – Parte Geral – volume 1:

"Não admitem a figura da tentativa os crimes preterdolosos ou preterintencionais, pois o evento de maior gravidade objetiva, não querido pelo agente, é punido a título de culpa." ^[01]

O professor Rogério Greco, assim se posiciona em seu livro Curso de Direito Penal – Parte Geral:

A resposta estaria perfeita, se fôssemos tratar apenas da regra geral, mas como já é sabido, para toda regra há uma exceção, e não é diferente nesse caso. Ou seja, a questão é de alta indagação e não singela como alguns podem pensar.

POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS

Na doutrina temos dois posicionamentos sobre o tema: o primeiro, defendido pela maioria dos autores e capitaneado por Damásio de Jesus, afirmando que realmente não é possível tentativa de crime preterdoloso; e um segundo, de Nélson Hungria, afirmando ser possível. Como em todos os nossos escritos, vamos explorar os posicionamentos, para uma melhor compreensão do tema. Para isso vamos valer-nos de exemplos, pois entendemos ser a melhor forma de estudar a questão.

Pois bem, vamos trabalhar com os exemplos dos artigos 127, ^[03] 258 ^[04] e 213, § 2º, todos do Código Penal. O primeiro trata da forma circunstanciada, ou melhor, uma causa especial de aumento da pena do crime de aborto. Lembramos aqui que o legislador cometeu um erro nas rubricas do art. 127 e 258 do Código Penal quando faz menção à forma qualificada, pois a forma qualificada constitui um novo tipo penal derivado, estabelecendo novos limites, máximos e mínimos verbi gratia, "art. 121, § 2º, a pena é de reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos". Já na forma circunstanciada ou causa de aumento de pena, o legislador apenas faz menção à porcentagem do aumento, por exemplo, "art. 157, § 2º. A pena aumenta-se de um terço até metade". Esse erro foi percebido também pelo professor Rogério Greco que assim o apresentou em seu livro Curso de Direito Penal, Parte Especial:

"Por uma impropriedade técnica, a rubrica constante do art. 127 do Código Penal anuncia: forma qualificada. Na verdade, percebe-se que no mencionado artigo não existem formas qualificadoras, mas sim causas especiais de aumento de pena, ou majorantes, conforme se verifica na sua redação." ^[05]

O segundo exemplo com que vamos trabalhar é o da causa de aumento de pena dos crimes de perigo comum do art. 258 do Código Penal, e por último trabalharemos com a forma qualificada do art. 213, § 2º, do Código Penal.

Esses exemplos são na verdade as exceções possíveis de que temos conhecimento, em nosso Código Penal, de tentativa de crime preterdoloso. Sendo assim, a resposta à pergunta acima com respeito à possibilidade de latrocínio preterdoloso tentado, só poderá ser negativa. Entretanto, permanece a dúvida a respeito dos outros exemplos.

É o que passaremos a debater. Nos 2 (dois) primeiros exemplos pode-se perceber que são 2 (dois) objetos materiais distintos, e no último estaremos tratando com apenas um objeto material. Sendo assim, vamos aos exemplos práticos e suas possíveis interpretações doutrinárias.

PRIMEIRO EXEMPLO PRÁTICO

Maria encaminha-se para uma clínica de aborto. Chegando lá, coloca-se em posição para que o médico pratique nela o aborto. É desnecessário dizer que é com o seu consentimento, ou seja, estamos tratando do art. 126 do Código Penal (o art. 127 do Código Penal não se aplica ao artigo 124 do Código Penal já que a nossa legislação não pune a auto-lesão). No momento em que o médico está introduzindo instrumentos para a prática do aborto, ele causa lesões na gestante, e ato continuo a isso, a polícia adentra no recinto impedindo o médico que continue com o aborto; deste modo, o médico cessa os atos abortivos, não se consumando o aborto por circunstâncias alheias à vontade dele. Vindo, porém o feto a sobreviver. Ocorre, que, horas depois, Maria vem a falecer em função de infecção generalizada, decorrente das lesões provocadas pelo médico.

Para o exemplo descrito acima temos dois posicionamentos, como já comentado. Para a maioria dos autores e Damásio de Jesus, o médico deverá responder por tentativa de aborto e homicídio culposo em concurso formal, dois crimes autônomos portanto (art. 125 c/c art. 14, II, c/c 121, § 3º, tudo combinado com o art. 70 todos do Código Penal); entende essa corrente não ser possível tentativa de crime preterdoloso. No entanto, Nélson Hungria entende que o médico responderá por tentativa de aborto na forma qualificada. Verificamos aqui apenas um crime (art. 125 c/c art. 127, parte final, c/c art. 14, II, todos do Código Penal). Nélson Hungria em seu livro Comentários ao Código Penal, Volume – V, tece o seguinte comentário:

"Trata-se de uma hipótese de crime preterintencional ou qualificado pelo resultado: um crime-base doloso ligado a um resultado mais grave excedente da intenção criminosa, mas também imputável ao agente a título de culpa... No caso de lesões ocasionadas, a gestante, mas sem efetiva interrupção da gravidez, haverá tentativa qualificada de aborto aplicando-se as penas do art. 127 diminuídas de um a dois terços." ^[06] (grifo nosso)

Podemos notar aqui que Nélson Hungria entende ser possível tentativa de crime preterdoloso, com o qual, já adiantamos, concordamos.

Assiste razão a Nélson Hungria, pois estamos tratando no exemplo de um crime somente, por isso a importância do art. 127 do Código Penal. Na solução encontrada por Damásio de Jesus, ele se utiliza de dois crimes para solucionar o problema, o que não nos parece razoável.

CONDUTA DOLOSA E CRIME CULPOSO

Pensar diferente disso significaria jogar fora o art. 127 do Código Penal e não haveria nenhum problema com o Direito Penal. Seria uma questão meramente normativa. Ocorre que o art. 127 do Código Penal não foi revogado. Sendo assim, devemos utilizá-lo da melhor forma possível. Ou seja, a questão não é normativa, mais sim naturalística.

Quando dizemos que a questão é naturalística, significa dizer que, se fôssemos pensar como Damásio de Jesus e capitular a conduta como tentativa de aborto combinado com homicídio culposo, estaríamos violando uma regra naturalística, o que nem o legislador pode fazer, qual seja, para que pudéssemos ter um crime culposo (homicídio culposo) teríamos que ter uma conduta culposa; assim sendo, uma conduta negligente, imprudente ou com imperícia, mas não é o que se verifica no exemplo acima (nosso e de Nélson Hungria), pois o resultado – morte ou lesão – advém de uma conduta dolosa (conduta de tentar praticar o aborto), conduta essa que pode ter sido um corte no útero ou qualquer outro tipo de lesão que tenha levado a gestante à morte. Mas o fato relevante é que essa conduta foi dolosa, e de uma conduta dolosa não pode surgir um crime culposo como pretende Damásio de Jesus. Então como explicar o crime culposo? Foi exatamente para superar esse empecilho que o legislador de 1940 criou os arts. 127, 258 e 223 do Código Penal. Aliás, para não passar em branco, devemos lembrar que o Código Penal de 1940 teve como seu maior criador Nélson Hungria, não sendo por coincidência que o mesmo defenda a possibilidade de tentativa de crime preterdoloso, pois ele, na época da elaboração do Código Penal, pôde perceber que nesses casos estaríamos diante de um problema de altíssima complexidade.

Em suma, no nosso entender, nos exemplos acima estamos diante de uma legítima tentativa de crime preterdoloso. Pensar diferente, ou melhor, como Damásio de Jesus, seria ignorar os artigos acima.

SEGUNDO EXEMPLO PRÁTICO

Como já havíamos comentado, existe outro exemplo possível para uma tentativa de crime preterdodoloso, e esse está no art. 258 do Código Penal. Como anteriormente, iremos trabalhar com o 2º (segundo) exemplo abaixo. Mais uma vez vamos valer-nos do exemplo que Nélson Hungria usa em seu livro Comentários ao Código Penal, Volume IX:

"Suponha-se agora que o morador de um sobrado surpreende o agente no momento em que está deitando fogo ao andar térreo e, tomado de pavor, atira-se pela janela, vindo a quebrar as pernas, mas acontecendo que pessoas outras acudindo, conseguem extinguir facilmente o fogo, antes que este se transforme em incêndio: tem-se de reconhecer tentativa de incêndio qualificado pelo resultado." ^[07](grifo nosso)

Apenas para ilustrar ainda mais, no nosso exemplo abaixo o resultado qualificador é a morte da vítima, e não só a lesão do exemplo de Nélson Hungria. Não podemos esquecer-nos que nunca poderá haver por parte do agente nenhum animus necandi ou leadendi, pois do contrário teríamos concurso de crimes:

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Luiz Paulo, com a intenção de atear fogo em uma casa, assim o faz. Ocorre que, quando o fogo começa a aumentar e produzir fumaça, mas não chegando a causar um incêndio, é impedido por outras pessoas que passavam no local. Entretanto, um morador do andar de cima ao ver a fumaça, entra em pânico e se atira da janela, vindo a morrer.

Nos exemplos acima estamos diante de mais uma possibilidade de tentativa de crime preterdoloso, sendo aqui talvez mais fácil vislumbrar essa possibilidade, pois surgem mais claramente os 2 (dois) objetos materiais atingidos.

Temos assim, no caso acima em testilha, uma adequação típica ao art. 250 ^[08] c/c art. 258, primeira parte final, tudo combinado com o art. 14, ^[09] II, todos do Código Penal. Em suma, teremos tentativa de crime de incêndio qualificado em decorrência da lesão ou da morte no art. 258 do Código Penal. Não podemos esquecer-nos que toda essa combinação de artigos é na verdade 1 (um) crime só, e não 2 (dois) como comunga a maioria dos autores. Para esses, seria o caso de tentativa de incêndio combinado com homicídio culposo em concurso formal do art. 70 do Código Penal, 2 (dois) crimes portanto, e voltaríamos àquela pergunta acima. Como explicar crime culposo com ação dolosa? Uma ação (conduta) não pode ser a um só momento dolosa e culposa, portanto entendemos equivocada a posição do professor Damásio de Jesus e outros doutrinadores.

Por último, mas não menos importante, temos o caso do art. 213, ^[10] § 2º, do Código Penal. Nesse evento em particular, poderemos notar que também será possível tentativa de crime preterdoloso com apenas um objeto material sendo atingido. Vamos ao exemplo.

TERCEIRO EXEMPLO PRÁTICO

Ronaldo, ao tentar estuprar Ana, agindo afoitamente, com o intuito de tampar-lhe a boca para que não chamasse a atenção, acaba matando Ana por asfixia, sem, no entanto, alcançar a conjunção carnal.

Pois bem, temos aqui mais uma vez uma conduta dolosa dirigida ao crime de estupro que veio a resultar de forma culposa na morte da vítima. Teremos, portanto, no caso acima descrito, tentativa de estupro combinado com sua forma qualificada (art. 213, § 2º, combinado com art. 14, II, todos do Código Penal) ou seja, um crime só de tentativa de crime preterdoloso. O mesmo fundamento dos exemplos anteriores se aplica ao caso de estupro qualificado, dispensando-nos portanto da repetição dos mesmos.

Nesse exemplo acima, o professor Rogério Greco muda o seu entendimento em relação à possibilidade de tentativa em crime preterdoloso. Alega ele que, no caso acima, estamos diante de uma exeção à regra geral a possibilidade de tentativa em crime qualificado pelo resultado culposo. Ficamos felizes com esse entendimento do nobre doutrinador, mesmo que apenas restrito a esse exemplo isolado. Embora não entendamos quais os motivos que levam o professor Greco a verificar exceção somente no crime de estupro qualificado, e não verificar a mesma exceção nos casos anteriormente descritos acima. Assim expõe o doutrinador o seu posicionamento sobre o tema:

"Na verdade, trantando-se de crime preterdoloso, como regra geral, não se admite a tentativa, uma vez que o resultado que agrava especialmente a pena somente pode ser atribuído a título de culpa, e como não se cogita de tentativa em crime culposo, não se poderia lever a efeito o raciocínio relativo à tentativa em crimes preterdolosos. No entanto, toda regra sofre exceções. O que não podemos é virar as costas para a exceção, a fim de se reconhecer aquilo que, efetivamente, não ocorreu no caso concreto. Dessa forma, entendemos como perfeitamente admissível a tentativa nos delitos em que pode ser aplicado o art. 223 do Código Penal." ^[11]

Observa-se também que o professor Heleno Cláudio Fragoso possui o mesmo entendimento quando assevera que:

"Para que haja a qualificação do crime, não é indispensável que o aborto se consuma. Basta que a morte ou as lesões graves tenham resultado dos meios empregados para provocá-lo, qualquer que seja o tempo decorrido, desde que seja certo o nexo de causalidade. Lesão corporal grave ou morte, como resultados não dolosos, sem a morte do feto, constituirão tentativa da forma qualificada". ^[12](grifo nosso)

Importante alertar para a nova redação do art. 213, como também, para a revogação do art. 223, ambos do Código Penal, alteração realizada pela Lei 12.015, de agosto de 2009. Além de advertir para o curioso fato de que agora o homem também poderá vir a sofrer o delito de estupro, chama mais atenção o fato da majoração da forma qualificada, que anteriormente era de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos, pena já extremamente exacerbada, para um crime de resultado culposo (só mesmo o nosso legislador para pensar que o agente ao estuprar, alguém, possa ter a intenção de matar, pois a se pensar assim, esse agente teria acima de tudo a intenção de ter relações sexuais com um cadáver.), que passa agora para uma pena em abstrato de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. O que torna mais incompreensível tal aumento para um crime preterdoloso. Claro está que o legislador entende possível a consumação do estupro e, em seguida, ato contínuo, a morte da vítima com desígnios autônomos. Entretanto, essa morte deverá ser dolosa, fato incompatível com a conduta de estuprar, como já alertado acima. Portanto, se o agente possuir a intenção de estuprar e de matar, será o caso de dois crimes: estupro e homicídio em concurso material.

Notas

1. Jesus, Damásio de. Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, p. 293.
2. Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral, p. 279.
3. Art. 127 "As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte."
4. Art. 258 "Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço."
5. Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Especial,p. 279.
6. Hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. V, p. 304.
7. Hungria, Nélson. Comentário ao Código Penal, vol. IX, p. 31.
8. Art. 250. "Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem."
9. Art. 14. "Diz-se o crime: I – ...; II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente."
10. Art 213. "Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. § 2º "Se da conduta resulta morte:" pena – reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos."
11. Greco, Rogério. Curso de direito penal, p. 237.
12. Fragoso. Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, p. 123-124.