A Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996, inseriu outra majorante ao crime de roubo; desta vez a razão foi o crescente número do que se denominou na época de "sequestros relâmpagos", embora ainda não haja um consenso por parte da doutrina e da jurisprudência em relação à correta tipificação da conduta do "sequestro relâmpago". Há posicionamentos entendendo tratar-se de modalidade de crime de extorsão, e outros de delito de roubo, ou até mesmo extorsão mediante seguestro. No passado recente, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 9.426/96, a jurisprudência possuía entendimento de que quando o agente pratica uma subtração mediante grave ameaça ou violência, por exemplo, de um carro, e esse detinha a vítima para garantir a impunidade do roubo ou para garantir a fuga a adequação típica correta seria de delito único de roubo (art. 157, CP). Só haveria concurso de crimes, isto é, o crime de roubo e sequestro, quando, pelas provas colhidas no processo, se verificasse não ocorrer laço algum imprescindível para a consumação do crime de roubo, sendo portanto, a privação da liberdade crime autônomo de sequestro (art. 148, CP).
Na verdade, a correta adequação típica irá depender exclusivamente do caso concreto. Sendo assim, em função de inúmeras condutas típicas possíveis, há doutrina e jurisprudência das mais variadas. Entretanto, o "sequestro relâmpago" ocorre geralmente quando o agente mantém a vítima no seu poder para efetuar saques com cartões dela em caixas eletrônicos. Essa é a conduta mais recorrente, mas não a única. Não obstante, nossos legisladores, na tentativa de solucionar toda essa gama de interpretações doutrinárias e jurisprudenciais, proporcionaram uma alteração legislativa com a Lei nº 11.923 de 17 de abril de 2009, junto ao art. 158 do Código Penal, acrescentando a esse o § 3º. Há que se destacar, contudo, que a Lei 11.923/09 não revogou o inciso V, § 2º do art. 157 do Código Penal, o que só veio a piorar o que já estava ruim. Todavia, iremos tratar dessa alteração mais à frente, ao longo da análise da majorante, em respeito à cronológia e à boa didática.
A conduta mais habitual para a causa especial de aumento de pena em testilha ocorre quando o agente priva a vítima de sua liberdade de locomoção como meio de execução do roubo ou para garantir sua fuga; o agente apenas retém a vítima e seus cartões, sem a necessidade do uso da vítima para a execução dos saques; nesse caso, entendemos, estará configurada a majorante. Todavia, se o agente restringe a liberdade da vítima apenas para que essa possa entregar aquilo que o agente não conseguiria por conta própria, estaremos diante de um crime de extorsão qualificada (art. 158, § 3º, do CP) . Essa é aliás a distinção primordial entre roubo e extorsão: no primeiro, o agente subtrai os bens da vítima; no segundo, o agente necessita da cooperação da vítima para poder conseguir o seu intento. Em resumo, na extorsão será imprescindível o comportamento da vítima, o que, no roubo, já não ocorre.
O eminente Weber Martins Batista assim apresenta sua brilhante distinção entre os crimes de roubo e extosão:
"O que caracteriza o roubo e o distingue da extorsão é que aquele primeiro é o crime da violência – violência imediata ou mediata, exercida de fato ou imediatamente prometida -, de tal modo que a vítima fica à mercê do agente. Assim, ainda quando está obtenha o bem com a cooperação da vítima, não se pode dizer que está agiu, pois, na realidade, teve suprimida sua vontade, portou-se como um verdadeiro instrumento material da vontade do agente. A extorsão, diferentemente, é o crime da ameaça, em que a vítima pratica a ação pretendida pelo sujeito ativo porque intimidada pela promessa de mal grave. Acontece que, neste caso, embora viciada pela coação, há vontade, a vítima age. O agente não obterá a vantagem pretendida sem um comportamento seu que poderá ser negado." 1
Portanto, com a introdução do inciso V, § 2º, do art. 157 do CP, a ação de manter a vítima em poder do agente para dela subtrair seus pertences ou para garantir sua fuga, não mais se configurava sequestro em concurso com crime de roubo, mas sim, a majorante acima.
Doutrina e jurisprudência têm exigido duas circunstâncias para a configuração da majorante em debate. A primeira é que a privação da liberdade da vítima deve ser um meio de execução do roubo; a segunda, que essa mesma privação de liberdade sirva como garantia, em benefício do agente, garantindo a sua fuga. As duas circunstâncias não são cumulativas, mas alternativas.
Todavia, não será qualquer privação de liberdade que configurará o roubo majorado na causa de aumento de pena em questão. Deve-se analisar o caso concreto para se chegar à melhor adequação.
A vexata da doutrina sobre a majorante (e agora sobre o § 3º do art. 158 do CP) reside no tempo de privação da liberdade da vítima ou no que a doutrina denominou de tempo juridicamente relevante (terminologia essa desprovida de qualquer utilidade prática), pois é esse tempo relevante que vai definir qual a adequação típica a ser adotada no caso concreto. Se o tempo for curto, estará configurada a majorante; ou a extorsão qualificada, do contrário, se for demasiado longo, a adequação correta será sequestro em concurso com roubo ou extorsão qualificada, em tese. A maioria dos autores adota o princípio da razoabilidade na tentativa de resolver a questão, mas a verdade é que a jurisprudência não possui um porto seguro para a aplicação da majorante, com isso, gerando uma série de "tempos razoáveis". Melhor seria se o legislador nos fornecesse esse prazo.
O mesmo entendimento possui o ilustre doutrinador Alberto Silva Franco quando nos ensina em sua obra:
"O novo preceito penal não teve, contudo, uma redação adequada às finalidades pretendidas pelo legislador. Antes de tudo porque não se explicitou qual o tempo de constrição da liberdade da vítima que seria pertinente para a tipificação do roubo. Manter a vítima em poder do réu, restringindo sua liberdade é uma locução verbal que permite um enorme elastério temporal. Manter, entre suas diversas acepções significa "fazer permanecer em algum lugar" (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª ed., Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1986, p. 1.083) e o texto legal não foi capaz de estabelecer limites nessa permanência." 2
Guilherme de Souza Nucci que elaborou três etapas prováveis para a tipificação:
a) O agente segura a vítima por brevíssimo tempo, o suficiente para tomar-lhe o bem almejado (ex: disposto a tomar o veículo da vítima, o agente ingressa no automóvel unicamente para, alguns quarteirões depois, colocá-la para fora);
b) O agente segura a vítima por tempo superior ao necessário ou valendo-se de forma anormal para garantir a subtração planejada (ex: subjugando a vítima, o agente, pretendendo levar-lhe o veículo, manda que entre no porta-malas (sic), rodando algum tempo pela cidade, até permitir que seja libertada ou o carro seja abandonado);
c) O agente, além de pretender subtrair o veículo, tem a nítida finalidade de privar a liberdade do ofendido, para sustentar qualquer outro objetivo, embora na grande parte das vezes seja para subtrair-lhe outros bens. Para tanto, roda com a mesma pela cidade – na modalidade que hoje se chama "sequestro relâmpago" – almejando conseguir saques em caixas eletrônicos, por exemplo. Na primeira hipótese, cremos não estar configurada a causa de aumento – afinal, o tipo penal fala em "manter" o que implica sempre uma duração de tempo razoável; na segunda, está a circunstância de aumento presente; na terceira, trata-se de roubo seguido de sequestro em concurso." 3
Entendemos, como o ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci, existir mais de uma hipótese para adequação típica, porém discordamos do número de possibilidades distintas para a conduta de "sequestro relâmpago". Lembramos aqui que em função de novo texto legal (§ 3º do art. 158 do CP) o ilustre mestre entende não ser mais possível o concurso de crimes, ou seja, roubo combinado com sequestro. No que discordamos.
Tendo em vista a alteração promovida pelo legislador no art. 158, § 3º, do Código Penal, fomos obrigados a alterar as adequações tipicas apresentadas em nossa 1ª edição. Com a obrigação de darmos alguma utilidade efetiva para a majorante do art. 157, § 2º, V, do CP.
A primeira hipótese de adequação é a majorante em si e ocorre quando o sujeito ativo restringe a liberdade da vítima por um período breve de tempo, como meio de execução do roubo ou para o benefício do agente, como a sua fuga.
A segunda, verifica-se quando a vítima fica sob o domínio do sujeito ativo por um período de tempo demasiadamente elevado para a garantia da execução do roubo ou ajuda na fuga, o agente deverá responder por sequestro em concurso (material ou formal) com o crime de roubo (caput), e não incidirá a majorante do inciso V, do § 2º, do art. 157 do Código Penal.
A terceira hipótese seria, em nosso sentir, a conduta de o agente subtrair bens da vítima restringindo sua liberdade ambulatorial por tempo razoável e, logo após, agindo com dolo diverso do roubo, vir a sequestrar a vítima por longo período. Por tal conduta, em nosso entender, a tipificação correta deverá ser o crime de roubo circunstanciado pela mantença da vítima (art. 157, § 2º, V, do CP) em concurso com o delito de sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP). E não há cogitar aqui em bis in idem, pois, como já comentado acima (na hipótese de concurso de pessoas com bando ou quadrilha), estamos aqui tratando de bens jurídicos diversos, ou seja, na majorante, o escopo da norma é de agravar a pena do agente em função da sua maior periculosidade, bem como tutelar o patrimônio e a incolumidade psíquica da vítima. Já no sequestro, o bem penalmente tutelado pelo ordenamento é o direito de ir e vir; portanto necessário se faz imputar o roubo majorado em concurso com o delito de sequestro. É esse o nosso entendimento.
Com o mesmo entendimento encontra-se o renomado autor Cezar Roberto Bitencourt:
"se a privação da liberdade durar mais do que o tempo necessário para garantir o êxito da subtração da coisa alheia ou da fuga, deixará de constituir simples majorante para configurar crime autônomo, de sequestro, em concurso material com o crime contra o patrimônio. Se a vítima, por exemplo, após despojada de seu veículo, é obrigada a nele permanecer, dele se utilizando os acusados não para assegurar a impunidade do crime cometido, mas para prática de novos roubos contra outras vítimas, haverá o crime de sequestro ou cárcere privado (art. 148) em concurso material com o de roubo." 4
E prossegue o grande mestre em suas conclusões em relação ao princípio do no bis in idem:
"não ocorre bis in idem, pois são dois fatos distintos, com elementos subjetivos igualmente distintos: o roubo e o sequestro, sendo que este foi além da simples garantia daquele. Garantida a posse tranqüila da res, a privação da liberdade passa a ser orientada por novo elemento subjetivo, distinto daquele da subtração e da garantia de sua posse."
A quarta possibilidade seria a conduta do agente constranger a vítima mediante violência ou grave ameaça, com o intuito de obter vantagem indevida (com ajuda da vítima), restringindo a liberdade dessa por tempo apenas suficiente para o intento do crime. Nessa conduta a adequação correta será o novo § 3º do art. 158 do Código Penal (extorsão qualificada).
A quinta hipótese seria a conduta de constranger a vítima, mediante violência ou grave ameaça, com o intuito de obter vantagem indevida, restringindo a liberdade dessa por tempo juridicamente relevante, agindo logo em seguida com dolo diverso da extorsão sequestrar a vítima. Por tal conduda entendemos que deverá ser feita a adequação típica no crime de extorsão, qualificada (art. 158, § 3º, do CP) em concurso (material ou formal) com o crime de sequestro (art. 148 do CP). Também não ocorrendo aqui bis in idem, pelos mesmos fundamentos expostos acima.
Entretanto, ainda existe uma corrente jurisprudencial afirmando que a conduta de "sequestro relâmpago" seria melhor adequada ao tipo de extorsão (art. 158 do CP) em concurso com o crime de roubo (art. 157 do CP). Essa, aliás, é a corrente esposada pelo Supremo Tribunal Federal, como se poderá verificar mais abaixo na coletânea de jurisprudências. Contudo, com a introdução do § 3º do art. 158 do CP, o entendimento dos Tribunais Superiores irá mudar. Esperemos entretanto para verificar como irá comportar-se a jurisprudência.
A introdução de mais essa causa especial de aumento de pena, além de tentar tipificar o "sequestro relâmpago" (antes da entrada em vigor do § 3º do art. 158 do CP) causou mais uma desproporção de sanções não ressaltada pela doutrina. Ora, ao se verificarem as penas em abstrato do art. 148 do CP (1 a 3 anos) em relação à pena do inciso V, do § 2º do art. 157 (4 anos com aumento de um terço, cinco anos e quatro meses), verifica-se de plano sua desproporção. Vamos ao exemplo: A subtrai bens de B, e para garantir a sua fuga mantém a vítima em seu poder por um período de tempo juridicamente relevante, vindo a soltá-la posteriormente. Por essa conduta, teremos duas possibilidades de adequação. Primeira, o agente irá responder por roubo circunstanciado pela restrição de liberdade temporária da vítima; portanto sua pena deverá ser de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses. Segunda, o agente por ter retido a vítima por um tempo demasiado, ou seja, tempo não razoável, deverá receber uma pena de 5 (cinco) anos, sendo 4 (quatro) anos pelo roubo, cumulado com 1 (um) ano pelo sequestro em concurso material (art. 69 do CP). Aplicamos ao caso concurso material, embora encontremos em alguns julgados a aplicação do concurso formal (art. 70 do CP), o que melhoraria ainda mais a pena do sujeito ativo do crime.
Podemos verificar, pelo exposto, que, com essas sanções desproporcionais, o nosso legislador acaba por incentivar o agente a manter a vítima em seu poder pelo período que ele entender conveniente, pois para esse será melhor receber uma pena de 5 (cinco) anos por roubo em concurso com sequestro, que em tese deveria ser uma conduta de maior desvalor, do que uma pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses por roubo circunstanciado. Com essa majorante, o legislador manda um recado implicitamente para o criminoso, sinalizando ser melhor para ele reter a vítima por um longo período, do que retê-la por curto espaço de tempo, o que para a sociedade é um desastre.
Parece-nos que tal observação, na desproporção das sanções, não passou despercebida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, pois nesse ilustre Parquet a orientação é no sentido de adequar a conduta do "sequestro relâmpago" a extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP) por entender que a pena do roubo circunstanciado (5 anos e 4 meses) seria demasiado pequena. Compartilhávamos a mesma preocupação, todavia não nos parece possível essa adequação desejada, porquanto, na extorsão mediante sequestro, se faz necessária terceira pessoa, isto é, o segundo sujeito passivo, pois o sequestrado, apesar de ser também sujeito passivo deste crime, uma vez que é esse que sofre a sua restrição da liberdade, também é objeto para a barganha criminosa que o agente irá empregar contra o segundo sujeito passivo, que sofrerá a extorsão e o dano patrimonial. Em suma, para nós a extorsão mediante sequestro é um crime de dupla subjetividade passiva, ou seja, são necessários dois sujeitos passivos. Embora o professor Cezar Roberto Bitencourt afirme que: "… na extorsão mediante sequestro, o extorquido é o próprio "sequestrado". 5 Mesmo que entendêssemos ser possível a extorsão com apenas um sujeito passivo, a sanção de 8 (oito) anos a 15 (quinze) anos do art. 159 do CP (extorsão mediante sequestro) estaria demasiadamente exacerbada em relação à conduta do agente, não cabendo ao intérprete tal possibilidade.
Em relação à adequação acima proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, encontramos o mestre Cezar Roberto Bitencourt, que assim afirma:
"Sustentamos que, nos casos popularmente conhecidos como "sequestro relâmpago", cometidos diariamente nas principais capitais brasileiras, onde a vítima é colocada em porta-malas de veículos, pelas mãos de marginais perigosos, que percorrem horas a fio os mais variados bairros da cidade, ameaçando gravemente a vítma, exigindo-lhe (extorquindo) mais bens ou valores, às vezes as violentando sexualmente, e cujo resultado final é absolutamente imprevisível e completamente aleatório, configura-se crime mais grave que a simples majorante da restrição da liberdade da vítima. A moldura legal adequada para esse tipo de conduta, cujo resultado, mais ou menos grave, não passa de mero detalhe acidental ou circunstancial do evento, a nosso juízo, é o art. 159 do Código Penal, ou seja, extorsão mediante sequestro. Esta, por ser mais grave, absorve o crime de roubo, afastando, consequentemente, o concurso com esse crime." 6
Em síntese, verificando cada adequação típica apresentada acima por doutrina e jurisprudência, podemos constatar a real dificuldade que se tem encontrado para a tipificação do art. 157, § 2º, V, do CP. Esperemos agora, com a nova tipificação do "sequestro relâmpago" do art. 158, § 3º do C.P, que fique mais fácil para a doutrina e jurisprudência essa adequação. Entendemos que apesar de não resolver todos os problemas de adequação, algo fica claro. A conduta de "sequestro relâmpago" encontra-se no parágrafo 3º do art. 158 do Código Penal. Quanto a isso, entendemos que não haverá mais dúvida.
Concordando com nosso pensamento, encontra-se Guilherme de Souza Nucci:
"A partir da inclusão do § 3º ao art. 158, passa-se ao tipo preciso de extorsão, cujo constrangimento é voltado à restrição à liberdade da vítima como forma de pressão para a obtenção de vantagem econômica." 7
Entendemos que a maneira mais correta para chegar a uma pena justa da respectiva conduta seria deixar de lado, dentro do possível, do razoável, a adequação típica e focar a sanção atinente. Senão, vejamos: na aplicação da causa especial de aumento de pena, teremos uma sanção de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses; na hipótese do concurso de roubo (caput) com sequestro, teremos uma pena de 5 (cinco) anos; já na proposição do concurso de roubo com o delito de extorsão, teremos uma sanção de 8 (oito) anos; se, porém, a adequação for o crime de extorsão mediante sequestro, a resposta estatal será de 8 (anos). Nosso posicionamento, já explicitado acima, tem como parâmetro a pena aplicada e sua adequada dosimetria em relação à conduta praticada. Sendo assim, entendemos que o mais próximo do justo objetivo da norma seria o concurso do crime de roubo circunstanciado com o delito de sequestro, sendo sua pena 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses. Aliás, parece que o legislador concordou com nossa dosimetria, pois no novo § 3º, do art. 158, do CP a pena mínima é de 6 (seis) anos, sendo a máxima de 12 (doze) anos. Todavia, não se poderá fugir da dinâmica dos fatos para uma correta adequação, e por consequinte, a pena a ser aplicada.
Notas
Batista, Weber Martins. O furto e o roubo no direito e no processo penal, p. 334/335.
Franco, Alberto Silva. Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial, v. 2, parte especial, p. 2.626.
Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, cit., p. 447.
Bitencourt, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. Saraiva, 2004, p. 604-605.
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Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 100.
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte especial, p. 103.
Nucci, Guilherme de Souza. Manual de diretio penal – parte especial, p. 720.
