Sumário: 1. Considerações iniciais sobre o estudo. 2. O que é a Tutela Jurisdicional? 3. O que é Antecipação da Tutela? 4. Previsões gerais de Antecipação da Tutela no Direito Processual Brasileiro. 4.1. Prova inequívoca e verossimilhança da alegação. 4.2. Fundado receio de dano irreparável, de difícil reparação ou de ineficácia do provimento final. 4.3. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. 5. Antecipação da Tutela como Instrumento de Efetividade do Processo. 6. A Antecipação da Tutela e o Processo do Trabalho. 7. Previsões específicas de Antecipação da Tutela Jurisdicional no vigente texto da Consolidação das Leis do Trabalho. Notas. Bibliografia
1. Considerações Iniciais sobre o estudo.
Visa o presente estudo a tecer rápidas considerações acerca do instituto jurídico-processual da antecipação da tutela e sua aplicabilidade no processo do trabalho.
Para isso, faz-se mister analisar, ainda que em vôo de pardal, o que é propriamente a tutela jurisdicional para, somente aí, falarmos de sua antecipação, bem como das condições necessárias para sua efetivação.
Por fim, verificando a aplicabilidade do mencionado instituto ao direito instrumental trabalhista, tentaremos demonstrar como a valorização da tutela antecipada tem por fim fomentar a própria efetividade dos direitos de natureza laboral.
Passemos, portanto, sem mais delongas, ao estudo propriamente dito.
2. O que é a Tutela Jurisdicional?
Onde existir o ser humano, haverá sempre a possibilidade de conflito.
De fato, a litigiosidade - entendida essa como a insatisfação decorrente da resistência de outrem ao cumprimento de uma obrigação ou pela existência de um veto jurídico à auto-satisfação (verbi gratia, quando a pretensão punitiva do Estado não pode ser substituída por um ato de submissão do criminoso à vítima) - é inerente à própria organização social, pois o estabelecimento de regras e sanções implica no reconhecimento da possibilidade concreta, respectivamente, de seu descumprimento e aplicação.
O Estado Moderno repele, em regra, a autotutela dos conflitos interindividuais, chamando para si a solução dos litígios correspondentes, de forma a obter a paz social. Nas palavras sempre precisas de Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, o "poder estatal, hoje, abrange a capacidade de dirimir os conflitos que envolvem as pessoas (inclusive o próprio Estado), decidindo sobre as pretensões apresentadas e impondo as decisões. A jurisdição (...) é uma das expressões do poder estatal, caracterizando-se este como a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativamente e impor decisões. O que distingue a jurisdição das demais funções do Estado (legislação, administração) é precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce"(1)
Ora, essa atuação estatal é justamente a tutela jurisdicional questionada em epígrafe.
E como se dá essa tutela, ou seja, essa atuação estatal?
Através do processo, que é a forma encontrada pelo status quo para pacificar o conflito, mediante a utilização de ritos próprios e pré-estabelecidos e diante de um terceiro representante do Estado, atuando imparcialmente, ainda que o próprio Estado seja um dos contendores da controvérsia.
Sobre essa característica instrumental do processo, disserta Cândido Rangel Dinamarco:
"É vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmação de que ele é um instrumento, enquanto não acompanhada da indicação dos objetivos a serem alcançados mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina. O raciocínio teleológico há de incluir então, necessariamente, a fixação dos escopos do processo, ou seja, dos propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam. Assim é que se poderá conferir um conteúdo substancial a essa usual assertiva da doutrina, mediante a investigação do escopo, ou escopos em razão dos quais toda ordem jurídica inclui um sistema processual.
Fixar os escopos do processo equivale, ainda, a revelar o grau de sua utilidade. Trata-se de instituição humana, imposta pelo Estado, e a sua legitimidade há de estar apoiada não só na capacidade de realizar objetivos, mas igualmente no modo como estes são recebidos e sentidos pela sociedade. Daí o relevo de que é merecedora a problemática dos escopos do sistema processual e do exercício da jurisdição. A tomada de consciência teleológica, incluindo especificação de todos os objetivos visados e do modo como se interagem, constitui peça importantíssima no quadro instrumentalista do processo: sem compreender a sua instrumentalidade assim integralmente e apoiada nessas colunas, não se estaria dando a ela a condição de verdadeira premissa metodológica, nem seria possível extrair dela quaisquer conseqüências cientificamente úteis ou aptas a propiciar a melhoria do serviço jurisdicional. Em outras palavras: a perspectiva instrumentalista do processo é teleológica por definição e o método teleológico conduz invariavelmente à visão do processo como instrumento predisposto à realização dos objetivos eleitos"(2).
Para a realização desses objetivos, a lei regula a forma pela qual se realizam e se sucedem os atos processuais, o que, no processo de cognição, pode variar em função de diversos fatores, o que implica em reconhecer a possibilidade de observância de mais de um procedimento.
Socorrendo-nos, novamente, das palavras dos Mestres Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, o "procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo"(3).
Assim, temos que o processo é o instrumento estatal para a efetivação da tutela jurisdicional sobre os conflitos interindividuais, sendo que há um regramento quase sacramental (o procedimento) que deve ser observado para esse fim.
Feitas tais considerações sobre a tutela jurisdicional, podemos passar a desvendar o que seja a sua antecipação.
3. O que é Antecipação da Tutela?
Nas palavras de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, encontramos os seguintes verbetes para o termo antecipar:
"antecipar. [Do lat. anticipare.] V. t. d. 1. Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar: Sabedor das manobras inimigas, o general antecipou o ataque. 2. Chegar antes de; anteceder. Só chegaram ontem, a tua carta os antecipou T. d. e i. 3. Comunicar com antecipação: Antecipou-lhe a decisão que pretendia tomar. 4. Tomar a dianteira: Antecipou-o no intento caridoso. Int. 5. Ocorrer antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; adiantar-se: Teria esperado, se pudesse prever que o acontecimento acabaria por antecipar. 6. Dizer ou fazer alguma coisa antes do tempo oportuno; antecipar-se. P. 7. Agir ou proceder com antecipação; adiantar-se: Antecipou-se ao sócio na escolha do nome da firma. 8. Ir ou vir com antecipação; adiantar-se, antecipar. 9. Tomar a dianteira; colocar-se antes."(4)
Ora, para o nosso estudo, o primeiro verbete já é mais do que suficiente: antecipar significa fazer algo ocorrer antes do tempo marcado, previsto ou oportuno.
Dessa forma, antecipar a tutela jurisdicional implica em afastar o procedimento normal de conhecimento e solução do conflito para trazer a lume uma decisão sobre a controvérsia levada a Juízo, decisão essa que, ordinariamente, não poderia ser prolatada nesse momento processual.
Mas qual é a razão para essa "quebra procedimental"?
Para responder a essa questão, verifiquemos analiticamente as previsões gerais de antecipação da tutela, especificando suas condições legais básicas, de forma a possibilitar uma ampla compreensão do instituto aqui discutido.
4. Previsões gerais de Antecipação da Tutela no Direito Processual Brasileiro.
No final do ano de 1994, um conjunto de novas leis promoveu verdadeira "reforma" do Código de Processo Civil, com a introdução de uma série de inovações de enorme relevância prática.
Dentre elas, modificando profundamente a disciplina de diversos institutos jurídicos, destaca-se a Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que inseriu no nosso vigente Código de 1973, de modo sistemático, a antecipação da tutela jurisdicional, prevendo-a tanto nas ações em geral, na forma do novo art. 273, como em relação aos processos destinados ao cumprimento de obrigações de fazer, conforme consta do § 3º do art. 461.
Dispõem os mencionados preceptivos normativos, in verbis:
"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu
§ 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º. A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
§ 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
(...)
Art. 461. Omissis.
..........................
§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada."
Analisando cuidadosamente os dispositivos supra transcritos, concluímos existir três condições legais básicas para o deferimento da medida antecipatória, quais sejam:
a) Prova inequívoca e verossimilhança da alegação;
b) Fundado receio de dano irreparável, de difícil reparação ou de ineficácia do provimento final;
c) Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Vejamos separadamente cada uma dessas condições.
4.1. Prova inequívoca e verossimilhança da alegação.
Será possível existir uma "prova inequívoca"?
No nosso entender, definitivamente não!
Inequívoco é aquilo que é certo, preciso, sem possibilidade de erro ou engano. E tal característica, definitivamente, não se aplica à qualquer tipo de prova, pois a própria prova nada mais é do que um elemento de convencimento do julgador que, até mesmo pela sua condição humana, está sujeito a falhas e equívocos.
Se a expressão for interpretada "ao pé da letra", a antecipação da tutela cairá no vazio da inutilidade, pois jamais um litigante poderá apresentar em juízo uma prova contra a qual não se possa opor argumentos.
Em verdade, o que pretende o legislador, ao utilizar as expressões mencionadas, é possibilitar ao julgador, de acordo com a plausibilidade do direito postulado, analisar a prova previamente produzida para, em vista do pedido de antecipação da tutela, acolhê-lo ou não.
Sobre o tema, quando utilizamos a expressão "prova previamente produzida", queremos nos referir à hipótese de que a parte traga ao juízo a mencionada prova antes do encerramento da instrução para prolação da decisão do feito, pois é óbvio que se formos exigir que a prova inequívoca seja aquela exigível para a manifestação sentencial, não há necessidade de se falar em antecipação da tutela, pois o que se estará outorgando é a própria tutela definitiva postulada.
4.2. Fundado receio de dano irreparável, de difícil reparação ou de ineficácia do provimento final.
Nesta condição legal básica, incluem-se o "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", previsto no art. 273, que é equiparado ao "justificado receio de ineficácia do provimento final" contido no art. 461, § 3º, do C.P.C.
Sobre essa condição básica para a concessão da tutela antecipada, o sempre lúcido Calmon de Passos observa o seguinte:
"Disciplinando o processo cautelar, o art. 798 do Código de Processo Civil fala em fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Espero que, por comodidade ou artimanha, não se tente ver identidade entre as duas situações. Na cautelar, o juiz analisa o risco de ineficácia da futura tutela provável. Na antecipação, o juiz analisa a necessidade de ser executada, de logo, provisoriamente, a decisão de mérito, que proferiu ou vai proferir, em condições normais sem aptidão para constituir-se título legitimador de execução provisória do julgado. Por isso mesmo, a cautelar requer exista ato da parte e dele derive o risco de dano, ao passo que, na antecipação, isso é de todo irrelevante, devendo o magistrado considerar apenas a necessidade de antecipação da eficácia do julgado porque, se não deferida, haverá risco de ocorrerem, para o autor, danos que serão eliminados, se antecipação houver. Risco objetivo, sem se considerar o comportamento do réu, sua culpa, seu dolo, sua contribuição para que os danos venham a existir. Analisa-se a situação do autor e exclusivamente ela, para, em razão de fatores objetivos, se concluir pela necessidade ou não da antecipação e essa necessidade só se verificará quando houver o fundado receio de que os danos ocorrerão"(5).
Como verificamos, essa importante requisito remete à noção de "necessidade" premente da outorga imediata da tutela, sem a observância do procedimento ordinário, sob pena de imprestabilidade da própria prestação jurisdicional pleiteada.
Essa é uma noção importante para as conclusões que pretendemos trazer.
Vejamos, agora, a última condição prevista legalmente.
4.3. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Comentando o novo instituto jurídico processual, registra Sérgio Bermudes:
"Ainda que não verificada a situação do inciso I, é preciso que, simultaneamente com os pressupostos do caput e do § 2º, haja ocorrido, ou abuso de direito de defesa, como nos casos do art. 17, I e II, ou quando o réu se limita a alegações de todo inverossímeis, ou desgarradas de qualquer prova, ou, então, que o réu se comporte com manifesto propósito protelatório, buscando fazer arrastado o processo para aproveitar-se da tardança, tal como previsto no art. 17, IV, V e VI.
Podem concorrer, a um só tempo, as situações dos incisos I e II, mas para a antecipação da tutela não é mister que elas se configurem conjuntamente. Basta a ocorrência da hipótese prevista no inciso I, ou no inciso II, como deixou claro o legislador, servindo-se da conjunção coordenativa alternativa ou, que une pensamentos que se excluem"(6).
Aqui, constatamos que a antecipação da tutela é determinada como uma sanção pela conduta desleal do réu.
Mas já não existem sanções previstas no Código de Processo Civil para a litigância de má fé?
Sim, mas tais sanções, previstas nos arts. 16/18 do digesto processual civil, não tem a eficácia que antecipar o provimento jurisdicional tem contra aqueles que procuram justamente retardá-lo.
Vale observar que a antecipação da tutela, nesta hipótese, é também reconhecer que se o processo seguir o seu procedimento habitual, com a observância quase "sacramentalizada" dos seus ritos, o seu objetivo que é a realização da justiça ficará profundamente maculado ou mesmo irremediavelmente frustrado.
5. Antecipação da Tutela como Instrumento de Efetividade do Processo.
Verificadas as condições legais básicas para a antecipação da tutela, já podemos compreender, de forma crítica, o instituto jurídico processual.
A antecipação da tutela nada mais é do que o reconhecimento da "falência" do procedimento quase "litúrgico" previsto legalmente para a obtenção da prestação jurisdicional.
Com efeito, a demora para o cumprimento, na prática, de todos os ritos legais leva-nos a concordar com a afirmação de que o processo judicial é a criação humana mais próxima do que se concebe como eternidade.
Certa vez, em um Congresso de Direito Processual do Trabalho, promovido pela Editora LTr, ouvimos o culto Min. Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal, queixando-se da enorme pletora de processos na nossa Corte maior, afirmar que era muito fácil levar o recurso para o S.T.F.: bastava requerer a juntada, aos autos, de 20 (vinte) catálogos telefônicos, pleito esse que seria obviamente indeferido na primeira instância e aí era somente ir protestando por cerceamento aos seus direitos constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes...
Guardados os exageros, parece-nos realmente que a antecipação da tutela, agora prevista como uma possibilidade geral, busca trazer efetividade à prestação jurisdicional, com a pronta entrega do direito a faz jus a ele.
Neste diapasão, observa Cândido Rangel Dinamarco que a "técnica engendrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada solução para a situação que descreve, precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua concessão equivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial – com a diferença fundamental representada pela provisoriedade"(7).
Constatada a importância da tutela antecipada para a realização da efetividade do processo judicial, passemos a trazer posicionamento sobre a aplicação da mesma no processo do trabalho.
6. A Antecipação da Tutela e o Processo do Trabalho.
Definitivamente, não é difícil constatarmos a aplicabilidade da antecipação da tutela (em qualquer uma das previsões normativas transcritas) no processo do trabalho, seja pela ausência de norma disciplinando especificamente a matéria nas demandas trabalhistas, seja pela sua compatibilidade com as normas já existentes, atraindo a incidência do art. 769 consolidado.
Até mesmo pela alimentariedade dos créditos de natureza trabalhista, não há como negar que o processo do trabalho seja realmente um dos ramos do Direito em que a tutela antecipada seja mais necessária.
Sobre o tema da aplicação da antecipação da tutela no processo do trabalho, Estêvão Mallet traz à tona uma restrição doutrinária que, porém, é por ele mesmo refutada, nos seguintes termos:
"Há, todavia, uma objeção, de caráter técnico, que precisa ainda ser afastada. É possível que se imagine inaplicável a tutela antecipada não por sua incompatibilidade com o processo do trabalho, mas por sua desnecessidade, desde que observado o procedimento legalmente estabelecido. Em outros termos, respeitada a unicidade da audiência trabalhista de julgamento (CLT, art. 849), a concentração dos atos faria – imaginam alguns – com que se abreviasse o procedimento, dando margem à rápida decisão da controvérsia. Ora, sujeitando-se a causa a pronta decisão, não haveria necessidade de tutela antecipada. Assim, melhor do que aplicar o art. 273, do CPC, no processo do trabalho, seria simplesmente respeitar o rito imposto pela lei trabalhista. A objeção não é, aliás, inédita. Crítica análoga fora já levantada quando da edição da Lei italiana n. 533/73 que, além de simplificar e procurar acelerar o procedimento das demandas trabalhistas, introduziu a possibilidade de, em certos casos, anteciparem-se os efeitos da condenação pretendida. Houve quem escrevesse, à época, que a previsão dessa última medida não tinha sentido algum, nem deveria merecer espaço em regramento procedimental caracterizado pela concentração, como o traçado pelo legislador.
A objeção, porém, não tem maior consistência. Primeiramente, concebe-se que, mesmo respeitado escrupulosamente o rito legal das ações trabalhistas, não se chegue e não se possa chegar à rápida solução da controvérsia. É o que ocorre na prática, ainda que se observe a unidade da audiência de julgamento. O grande número de processos acarreta a designação dessa audiência em data muito posterior à do ajuizamento do pedido. Ademais, não poucas vezes mostra-se inviável manter a audiência concentrada. Pense-se, por exemplo, na necessidade de expedição de carta precatória. Considere-se, ainda, ação com pedido a reclamar realização de perícia, formulado, no entanto, em conjunto com outros pedidos que já reúnem os elementos do art. 273, do CPC. Por que não admitir a antecipação de parte da tutela pedida? Por fim, a antecipação da tutela, punindo a parte que procura beneficiar-se da lentidão do processo (inciso II, do art. 273, do CPC), constitui instrumento perfeitamente conciliável com o propósito de aceleração do procedimento. Portanto, não é a tutela antecipada incompatível nem mesmo com o rito célere idealmente estabelecido pelo legislador para as demandas trabalhistas"(8).
O comentário do brilhante jurista paulista não somente nos auxilia em propugnar pela ampla aplicabilidade da antecipação da tutela no processo do trabalho, mas também, indiretamente, corrobora as conclusões do tópico anterior quanto a "subversão" do procedimento ordinário para a efetividade do processo.
Com efeito, constatamos que o procedimento célere idealizado pelo consolidador para a solução de controvérsias trabalhistas não consegue ser aplicado, na prática, em uma enorme quantidade de litígios, seja pela própria complexidade ou natureza peculiar das demandas, seja pela esmagadora e cruel quantidade de processos submetidos à apreciação do Poder Judiciário trabalhista.
Assim sendo, somente dando atenção a instrumentos como a antecipação da tutela é que poderemos, em cada caso concreto, concretizar esse ideal tão sonhado da efetividade da prestação jurisdicional.
