O casamento ingressa na história da humanidade como processo de socialização. Historicamente tem-se tentado naturalizar o casamento, mas no fundo ele nada mais é do que uma instituição social; tal qual a propriedade privada.

Falar casamento é sinônimo de dizer história ou cultura. Cada sociedade esculpiu um ou mais modelos institucionais para operacionalização de ações relativas à familiaridade e a conjugalidade.

Devido a nossa influência judaico-cristã não podemos nos afastar da citação de Modestino, ao perquirirmos pela trilha da decodificação do sentido de casamento para as sociedades ocidentais. Diz ele que o casamento é a "conjugação do homem e da mulher; que se associam para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano". O que vemos aqui são as matrizes do casamento sexista, indissolúvel e portal entre o divino e o profano. Durante muitos séculos esse foi o único modelo vislumbrável pelas sociedades ditas civilizadas.

Quanto a sua celebração e validade os países dividem-se em estratos que vão desde a validade exclusiva do casamento religioso à secularização do instituto, aceito o registro das cerimônias religiosas, com efeito, civil. No Brasil, como sabemos vigora esse último sistema.

Em Clóvis Beviláqua veremos a definição de casamento na óptica de legitimação estatal das relações carnais e implicitamente estabelecendo suas conseqüências na órbita patrimonial, senão vejamos:

"Casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer".

Essa visão de CLÓVIS, estribada no pensamento dominante no mundo de então, presidiu a leitura normativa nacional durante décadas. Daí advieram as compreensões acerca da legitimidade da prole oriunda do casamento em detrimento das demais, e até mesmo do papel do Estado como regulador e legitimador dessas relações.

Em nome da defesa do casamento e, implicitamente de um conceito limitado de familiaridade, vigoraram no Brasil até pouco tempo o art. 175, caput, da Emenda Constitucional no 1, em relação à Constituição de 1967, que dizia: "A família é constituída pelo casamento e terá proteção dos Poderes do Estado", e, os arts. 242ss e 380 do Código Civil, que até 1988 impunham à mulher a necessidade de outorga marital para realização de diversos negócios e a colocavam na condição colaboradora do marido na fruição e exercício do pátrio poder. Logo, a comunhão não era tão equânime como poderia parecer em princípio.

Há dados da Revista Realidade que demonstram que a maioria da sociedade brasileira, já em 1967, era favorável ao divórcio, mas este somente foi efetivado dez anos depois. Logo, a moral presidiu por mais tempo o casamento do que a própria lógica que emanava da história e do mundo vivido da sociedade.

No Brasil de hoje, a conceituação de casamento ainda congrega querelas acerca da contratualidade ou não do instituto – que considero relevantes do ponto de vista teórico, mas na prática, totalmente inócuas – mas não comporta mais a indissolubilidade e não atribui possibilidade de diferenciação entre os cônjuges e entre as formas de filiação. Sem dúvida avanços na conceituação da instituição matrimonial.

Ao nível internacional o casamento, na óptica da ONU (art. 16, da Declaração Universal dos Direitos Humanos), funda-se na perspectiva da distinção de sexos entre os nubentes, na ausência de limitações raciais, religiosas ou afetas à nacionalidade – sendo garantida a sua possibilidade de dissolução. Assevera ainda o referido postulado que a validade do casamento está adstrita à existência de liberdade aos nubentes na sua assunção.

2. NO TABULEIRO DA BAIANA TEM...

No Brasil o casamento instituição, próximo do que conhecemos hoje, nasceu eclesial, filho do Concílio de Trento (1545-1563), através de determinação de El-Rei D. Sebastião (1569), sendo essa a forma oficial de matrimonio.

A Constituição de 1824 fez vigorar no Brasil, como religião oficial, o catolicismo, logo, continuando-se a aplicar as regras outrora instituídas com relação ao casamento. Por outro lado, diante dos problemas causados pelo aumento do fluxo migratório e das relações afetivas entre praticantes de religiões diversas do catolicismo, a Lei no 1.144, de 11.09.1861 e o Decreto de 17.04.1863 passaram a regular a possibilidade de casamentos válidos entre católicos e não católicos.

Somente com a Constituição de 1891 foi instituído no Brasil o casamento laico, que passou a ser único reconhecido como válido (art. 72, § 4o). Com a Lei no 1.110/50 o casamento religioso passou a equivaler ao civil, se observadas as prescrições legais quanto ao rito do matrimônio secular (art. 163, §§ 1o e 2o, da Constituição de 1946; art. 175, §§ 2o e 3o, da Constituição de 1967; art. 226, § 2o, da Constituição de 1988).

Por outro lado o Código Civil instituiu um conjunto de "pérolas", tais como:

As mudanças no tocante a esses exemplos vieram muito lentamente, quer pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei no 4.121/62), quer através da Constituição de 1988.

Por tudo isso, considero que os dois maiores avanços no tocante ao casamento no Brasil foram oriundos da Lei do Divórcio (Lei no 5. 515/77) e da Constituição de 1988. No primeiro caso em conseqüência de eventos internacionais – o Brasil era um dos poucos países que ainda adotava a indissolubilidade do casamento como regra – e no segundo caso como fruto da mobilização dos movimentos feministas e de defesa dos direitos das crianças e adolescentes junto ao Congresso Constituinte.

Como fruto desses avanços legais as normas passaram a refletir melhor a realidade das famílias brasileiras; notadamente no que tange à organização da sociedade conjugal e aos direitos da filiação. Isso afetou questões de ordem patrimonial e afetiva, mas ainda restaram várias questões a serem modificadas; no que o Judiciário tem sido instrumento de defesa de interesses.

A Constituição de 1988 também avançou ao reduzir o prazo para a conversão da separação judicial em divórcio e instituir um regramento mais abrangente para o divórcio direto (art. 226, § 6o). Porém, no tocante à união estável, avanço constitucional em relação ao modelo excludente, já referido, vigente durante o regime militar, o legislador foi tímido por um lado e pretensioso por outro. Tímido, ao não estender os efeitos do instituto aos homossexuais e pretensioso ao pensar que os que optam pela união estável irão querer convertê-la em casamento; se assim o fosse o instituto perderia o seu sentido de alternativa ao matrimônio.

"O casamento e a separação possuem muito mais feições do que qualquer legislação a respeito possa apresentar sob a forma normativa; até porque superam os limites objetivos da norma jurídica. No Estado democrático o Direito regula, frequentemente, o que é hegemonicamente aceito socialmente acerca da conjugalidade, embora permaneçam nas legislações princípios carcomidos pelo tempo, mas que pelo seu potencial explosivo no que tange a moral e/ou a religião permanecem inalterados".

3. "QUALQUER MANEIRA DE AMOR VALE A PENA, QUAQUER MANEIRA DE AMOR VALE AMAR"

"Nuptias non concubitos, sed consensus facit."

Ulpiano

(Não é o concúbito, mas o consentimento que faz as núpcias)

Vivemos uma cultura profundamente machista e patrimonialísta, onde falar sobre um tema tabu significa atrair para o orador a pecha de transgressor e onde nega-se as opções de afeto o direito de existirem, mas requer-se a sucessão no domínio dos bens deixados por morte.Talvez a Tanatologia ajude a explicar o fenômeno.

De Ulpiano é possível beber uma visão avançadíssima para sua época – quem faz as núpcias é o consentimento e não a forma. Vivemos em sociedade tecnológica, onde os costumes são alterados cibernética e televisivamente. A língua, a moda, os uso tudo é objeto de criação e recriação midiática. Talvez Edgar Morin nos ajude a entender esse tempo – tempo dos casais que não coabitam; dos filhos de relações distintas criados sob o mesmo teto; dos casais homossexuais que se assumem publicamente; das descobertas acerca do DNA e das transformações genéticas e estéticas. Tempo onde menos se fala em amor e mais se vive experiências que só podem ter sentido a partir dele.

Nesse ponto passo a me plagiar, posto que ainda amadureci nada de novo sobre o tema.

"Ao contrário do casamento enquanto fato jurídico, o amor, o desejo e a felicidade são de definição mais complexa e transcendem aos limites do Direito enquanto forma de conhecimento. É extremamente difícil (arriscaria até dizê-lo impossível) aferirmos categoricamente a existência de amor numa relação e/ou estados de felicidade (embora a narração envolvendo estas palavras seja freqüente nos consultórios de advocacia familiarísta). No máximo pode-se fazer inferências a partir da pesquisa qualitativa e quantitativa, e da comparação entre casos sobre os efeitos que a sensação de amar e ser amado traz para as relações conjugais".

"Mesmo tendo assumido uma feição aparentemente contratual, o casamento guardou, ao nível imaginário, aspectos utópicos que ainda conseguem seduzir jovens e velhos. Tenho entre meus clientes alguns que resolveram casar outra vez após o divórcio; outros que passaram a manter uma união estável após a separação judicial (até mesmo com o ex-cônjuge) ou que continuaram coabitando (por razões econômicas e/ou afetivas) sem nenhum contato sexual (de forma afável, indiferente ou conflituosa quanto à figura do ex-esposo); e, ainda os que pediram o restabelecimento da sociedade conjugal. Em todos esses casos pude perceber que o motor da ação dessas pessoas rumo a uma "nova" relação estava situada num horizonte mítico: a busca da felicidade. Por não ser a felicidade enquadrável numa fórmula há os que a procuram através de ações construtivas enquanto outros embalam-se numa perspectiva destrutiva".

Em artigo publicado na Revista Brasileira de Direito de Família discuto a existência ou não de novidades no Direito de Família, para ao final concluir que: o que há de novo no Direito de Família é a perspectiva – teórica e/ou jurisprudencial – de enfrentar velhas questões sem o preconceito moral de outrora, mas sob a égide do direito a diferença dos diferentes.

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Na contemporaneidade, ao contrário do postulado pela Revolução Francesa, a igualdade não significa homogeneização, mas a perspectivas de tratar aos diferentes como tal, porém, com direitos para professarem sua diferença.

Não sou tolo o suficiente para divorciar meu pensamento das questões de natureza ética. Obviamente que lhes reservo lugar especial, mas a ética a que me vinculo não padroniza posturas de modo estanque, posto que as sociedades – inclusive sob o viés valorativo – são dinâmicas.

Por que ser mesquinho quanto às múltiplas possibilidades de relações de afeto e abrangente quando o assunto diz respeito ao progresso tecnológico ou à globalização da economia?

3.1. DAS RELAÇÕES DE AFETO HOMOSSEXUAIS

Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, no Brasil "a lei não toma conhecimento do homossexualismo, não lhe dá aprovações ou punições". A primeira iniciativa contrário-senso dessa afirmação adveio da ação do Judiciário – posto que em conseqüência de decisão da Corte do Rio Grande do Sul o INSS baixou a Instrução Normativa no 20/2000, regulamentando os benefícios previdenciários para companheiros homossexuais.

A evolução das ciências médicas não param na geração de uma ovelha clonada ou na pesquisa de vacinas contra o vírus da AIDS. O que dizer acerca das cirurgias transexuais? Pode a pessoa objeto da cirurgia em apreço ter alterado seu nome e sexo? Pode a referida pessoa casar? Da mesma sorte como configurar-se-á a situação da "paternidade" nos casos adoção ou filiação natural?

A maioria dessas questões ainda não tem resposta conclusiva. Mas vêm sendo objeto de ações judiciais pelo País. Nesse sentido assevera a Des. Maria Berenice Dias:

"O silêncio constitucional e a omissão legiferante não podem levar à negativa de se extraírem efeitos jurídicos de tais vínculos, devendo o juiz fazer uso da analogia, atendendo à determinação do art. 4o da Lei de Introdução ao Código Civil".

Paradoxalmente os homossexuais podem, legalmente, adotar, constituindo assim uma "entidade familiar" (art. 226, § 4o, da Constituição Federal), mas não podem constituir uma "entidade familiar" pela união estável (art. 226, § 3o, da Constituição Federal). O mais grave nesse sentido é que se fere assim cláusula pétrea da Constituição, que assevera serem "Todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" (art. 5o, caput, da Constituição Federal).

3.2. DA UNIÃO ESTÁVEL

Evitarei me estender sobre esse assunto, tentando ser um "bom menino" e não adentrando no tema de outro palestrante. Se adentro a essa questão, e o faço sutil e levianamente, é apenas por dever de consciência; posto que é temerário falar-se na regra (casamento) sem abrir-se espaço democrático para aludir-se à transgressão.

Ao legislar sobre a união estável o congresso constituinte nada mais fez do que reparar um dano causado a várias gerações pelo padrão estreito do casamento como único gerador da familiaridade.

O ser humano reproduz nas normas traços da sua história, logo, o preconceito pode vir a gerar regramento válido. Isso era o que acontecia com as relações concubinatárias; espezinhadas pela discriminação social e pelas normas jurídicas.

"Conceituada por MILHOMENS e ALVES como: "(...) a união duradoura entre duas pessoas, de sexos diferentes, que passam a viver como se fossem marido e mulher, morae uxorio ", o concubinato ainda representa fonte de preconceitos e discordâncias intelectuais. Como lembra-nos PEREIRA, "principalmente entre leigos, a palavra concubina não é simples significado de uma forma de vida, a indicação de estar vivendo com outra pessoa" e continua dizendo: "quando não é motivo de deboche, é indicativa de uma relação "desonesta"".

De certa forma o constituinte esteve prestes a criar uma espécie de "casamento de segunda classe" com a referência à conversão da união estável em casamento. Por outro lado, não há de se querer ampliar as características da união estável para a órbita temporal de forma extenuante. Quando o legislador a definiu apenas como "duradoura, pública e contínua" (art. 1o, da Lei no 9.278/96) – vago aos olhos de alguns, mas suficiente para o momento histórico que vivemos – transformou a união estável na pedra de toque para discutir-se a familiaridade.

Se a união estável é uma alternativa ao casamento cabe ao Estado protege-la, não regulamenta-la excessivamente. "Penduricalhos" como a fidelidade, a coabitação e a lavratura de ato público, confeririam à união estável uma base teórica nos moldes do casamento. Ora, isso é indesejado pelos companheiros, posto que escolheram a transgressão à regra.

4. NAVEGAR É PRECISO...

Para que não digam que sou ingrato com a nossa herança lusitana, assevero que talvez em Camões esteja o cerne da forma ibérica de praticarmos a dialética. Sim, "navegar é preciso", principalmente em tempos de internet. Por ela têm chegado sopros de outros mares ou dos tribunais pátrios conferindo maior vivacidade ao casamento e suas alteridades.

Continuássemos a vislumbrar o casamento como um celeiro de moralidade e estabilidade ainda o teríamos indissolúvel. Se ainda o víssemos como o único meio para a geração da familiaridade estaríamos agindo de forma hipócrita e desonesta para com os que praticam.

Estamos às vésperas da edição da tão esperada reforma do Código Civil. Porém, assim como outros familiarístas, continuo a defender a necessidade de dotarmos o Brasil de um Código de Família; sendo, no mínimo, aceitável uma consolidação das leis afetas à familiaridade. Não há sentido em impor-se aos operadores do Direito uma insana peregrinação por legislações de meados do século que se vai aos nossos dias – por vezes em prejuízo para os interesses do jurisdicionado.

NO ESPÍRITO DE CONCLUSÃO

Concordo com DIAS ao afirmar que:

"Como cabe ao direito regular a vida, e sendo essa uma eterna busca de felicidade, impossível que não reconheça o afeto como um vínculo que não serve só para gerar a vida, eis que conforme diz Silvio Macêdo, o amor é um valor jurídico".

Daí o papel não só do legislador, mas também dos operadores do Direito de adequarem os institutos jurídicos à vida.

Pode-se dizer que o Direito de Família no Brasil é hodiernamente um Direito constitucionalizado. Não fora a inclusão na Lei Maior de uma série de princípios acerca da familiaridade e estes talvez ainda restassem não protegidos.

Acerca do casamento no Brasil há de se dizer que alguns passos importantes foram dados, mas ainda há de se buscar a implementação de mudanças quanto aos impedimentos matrimoniais no tocante ao adultério (art. 183, VII, do Código Civil); posto que a fidelidade não é apenas uma questão de alcova. Faz-se necessário clarificar o que venha a ser erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge – posto que o casamento é muito mais do que um congraçamento de corpos, sendo-o ante de tudo de afeições. Nesse sentido cabem as restrições de ordem sexual como: o defloramento da mulher, ignorado pelo marido (art. 219, IV, do Código Civil) e as da ordem da orientação sexual (freqüentemente incluídas no bojo do art. 219, I, do Código Civil). Também não se pode passar ao largo das infamantes ações de nulidade sob a alegativa de impotência do cônjuge varão, a partir do argumento de erro essencial no que diz respeito à identidade; posto que não é só o sexo que faz as núpcias; senão o que dizer de casamentos longevos onde o sexo, por vezes, é substituído pelo companheirismo?

Mais do que uma instituição de ordem patrimonial o casamento é um instituto fundado em relações afetivas, logo se sucumbe ao viés contratualísta iguala-se aos objetos da ordem das obrigações, perdendo sua dimensão de desejo.

Quanto à união estável cabe ao Estado mantê-la abrangente, pois regula-la excessivamente terminará por podar-lhe o aspecto "transgressor" em relação ao casamento.

Querendo preservar o casamento como a união entre pessoas de sexos opostos, pode o legislador ampliar a união estável para absorver as pessoas do mesmo sexo – abrindo-se a oportunidade para alterar o § 3o do art. 226, da Constituição Federal, e concomitantemente extirpar o final do mesmo, onde assevera: "devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

Considero essencial que as Varas de Família sejam dotadas de instrumental técnico-científico semelhante às Varas da Infância e da Juventude, e, que as ações de separação e divórcio litigiosos sejam antecedidas por uma fase de mediação – realizada através de serviço público ou privado.

Com o espírito de reforço, repito, enquanto o legislador não se manifestar acerca das mudanças aqui propostas, cabe aos operadores do Direito fazê-lo, pois a vida não aceita as recusas da moral para não viver.

Talvez ao jurista seja dado uma oportunidade que não encontra par em outra esfera do saber – dizer acerca da vida regulando suas manifestações. Mas prefiro ter em mente a nossa limitação para conhecer e reconhecer a vida no dia-a-dia e não nos Códigos, por isso faço minhas as palavras do poeta, em busca de parceiros para produzir um Direito que ao referir-se aos casamentos veja neles simplesmente sedução, experiência e busca – o resto é matéria e como tal fenecerá:

"Quem já passou por esta vida e não viveu

Pode ser mais, mas sabe menos do que eu

Porque a vida só se dá pra quem se deu

Pra quem amou, pra quem chorou,

pra quem sofreu.

Quem nunca curtiu uma paixão

Nunca vai ter nada, não"

NOTAS

1. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 29a ed. V. 2.São Paulo : Saraiva, 1992, p. 9.

2. BEVILÁQUA. Clóvis.Direito de Família. Rio de Janeiro : Ed. Rio, 1976, p. 34.

3. COLARES, Marcos. A sedução de ser feliz: uma análise sociojurídica de casamentos e separações. Brasília : Letraviva, 2000, p. 66.

4. FRANÇA, Rubens Limongi. Brocados jurídicos: as regras de Justiniano. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1984, pp. 62 e 63.

5. COLARES, Marcos. Op. cit. p. 80.

6. Ibidem. p. 80/1.

7. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte : Del Rey, 1997, p. 47.

8. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre : Livraria do Advogado. 2000, p. 74.

9. MILHOMENS, Jônatas e outro. Manual prático de Direito de Família. Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 79.

10. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, 1ª Edição. Belo Horizonte, Del Rey, 1994, p.12

11. DIAS, Maria Berenice. "Efeitos patrimonial das relações de afeto. ". Repertório de jurisprudência. São Paulo : IOB , 1997, no 215.197, caderno 3, p. 299.

12. MORAES, Vinícius de, TOQUINHO. Como dizia o poeta... (canção). Como dizia o poeta... Vinícius, Marília Medalha e Toquinho, RGE.