Resumo: o presente ensaio analisa o papel das Assembleias Legislativas na efetivação dos direitos sociais, nomeadamente, na sua regulamentação específica, para a esfera estadual, das normas gerais editadas pela União. A adoção da forma de Estado federalista impõe o respeito pelas autonomias políticas dos entes federativos, o que implica a repartição de competências entre os mesmos. Neste sentido, o legislador constituinte, no art. 24 da CF, elencou, em sede de competência concorrente e suplementar entre a União e os Estados-membros, um amplo rol de matérias relativas aos direitos sociais. Desta forma, e em razão da eficácia limitada das normas consagradoras de direitos sociais, de caráter essencialmente programático, assume a Assembleia Legislativa um papel fundamental na efetivação e concretização dos direitos sociais.
Palavras-chave: Efetivação dos Direitos Sociais - Assembleias Legislativas – Competência Concorrente e Suplementar.
Abstract: this essay examines the role of the Legislative Assemblies in the realization of social rights, in particular, in its specific regulation, for the state level, of the general rules published by the Union. The adoption of the Constitution by the federalist form of government requires respect for the political autonomy of federal entities, which implies the division of jurisdictions between them. In this sense, constitutional legislator in the art. 24 of the Constitution, cast in place of concurrent and additional jurisdiction between the Union and the States, a wide array of matters relating to social rights. Therefore, and because of the limited effectiveness of standards established social rights, primarily programmatic in character, assumes the Legislative Assemblies a fundamental role in the effective and implementation of social rights.
Key-words: Enforcement of Social Rights - Legislative Assemblies - Concurrent and Additional Jurisdiction.
Sumário: 1. Introdução. 2. Federalismo, Descentralização do Poder e Repartição de Competências. 3. A Competência Concorrente e Suplementar das Assembleias Legislativas no âmbito dos Direitos Sociais. 4. Os Direitos Sociais como Direitos a Prestações e a sua Eficácia Limitada. 5. As Assembleias Legislativas e a Efetivação dos Direitos Sociais. 6. Conclusões. 7. Referências.
1. Introdução
Atualmente, a problemática relativa à efetivação dos direitos sociais tem sido deslocada da esfera do legislativo para a esfera do judiciário, debruçando-se a análise científica sobre institutos como o Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.
Este deslocamento da problemática da efetivação dos direitos sociais ocorreu, em boa parte, pela resposta insuficiente do poder legislativo em efetivar grande parte das normas constitucionais do catálogo dos direitos sociais. São exemplos paradigmáticos disso o direito à saúde, à educação e à moradia, os quais, ainda hoje, se encontram, em grande parte, por efetivar e concretizar.
Neste sentido, a doutrina começou a analisar a problemática da efetivação destes direitos sob a perspectiva do poder judiciário. Ou seja, em que medida poderia este, em razão da omissão do poder legislativo, efetivar estes direitos pela via judicial?
Parte da doutrina brasileira considera atualmente que, em razão da fundamentalidade destes direitos, não podem os mesmos ficar dependentes de uma atividade positiva do legislador ordinário, constituindo a omissão deste poder na concretização destes direitos uma das mais perversas afrontas à constituição, qual seja, a omissão constitucional.
Por este motivo, defendem a possibilidade de efetivação dos direitos sociais pela via coercitiva, cabendo ao poder judiciário a efetivação imediata dessas normas constitucionais, sem a necessidade, portanto, de qualquer atividade legislativa ulterior.
A problemática da efetivação dos direitos sociais pela via judicial merece, no entanto, análise cuidada e ponderada, levando-se em linha de conta o princípio da separação de poderes e os custos da realização dos direitos, na ótica da "reserva do possível".
No entanto, não é esse o objeto do presente trabalho, pretendendo-se aqui, outrossim, re-centrar a problemática da efetivação dos direitos sociais na esfera do poder legislativo, nomeadamente, na esfera legislativa estadual.
Não quer isto dizer que o autor não ache da maior relevância a problemática da efetivação dos direitos sociais pela via coercitiva, com a qual se concorda em parte, significa apenas que se pretende dar com este trabalho ênfase à competência, prima facie, na efetivação dos direitos sociais, qual seja, a competência legislativa.
Neste sentido, o presente trabalho científico pretende analisar, especificamente, o papel decisivo das Assembleias Legislativas Estaduais na efetivação destes direitos, haja vista a extensa competência legislativa outorgada a estas, pelo art. 24 da Constituição Federal de 1988, em matéria de direitos sociais.
Perante a eficácia limitada das normas constitucionais consagradoras de direitos sociais, e em boa parte, das normas de caráter geral editadas pela União, pretende-se demonstrar que as Assembleias Legislativas desempenham hoje um papel fundamental na efetivação e concretização dos direitos sociais, chamando a si a regulamentação específica, na esfera estadual, destes direitos.
2. Federalismo, Descentralização do Poder e Repartição de Competências
A Constituição Federal de 1988 adotou, nos arts. 1º e 18, como forma de Estado o Federalismo, que nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari, citado por Alexandre de Moraes, consiste numa "aliança ou união de Estados, baseada em uma Constituição e onde os Estados que ingressam na federação perdem sua soberania no momento mesmo do ingresso, preservando, contudo, sua autonomia política limitada." [01]
O Estado Federal consiste, assim, na união das coletividades regionais, que preservam, com o laço federativo, a sua autonomia política, característica fundamental do federalismo, e que pressupõe a repartição de competências entre os entes federativos. Nessa medida, a forma de Estado federalista constitui-se como verdadeira forma de descentralização do poder estatal, funcional e geográfica, visando-se com a sua adoção uma maior proximidade entre os sujeitos de uma determinada comunidade política e os órgãos decisórios a que estão adstritos.
Raul Machado Horta, citado por Carlos Mário Velloso, ao discorrer sobre a essencialidade da autonomia como elemento fundante do Estado Federal afirma que:
"a autonomia pressupõe a repartição constitucional de competência e a capacidade de auto-organização, vale dizer, os Estados-membros elaboram as suas constituições e as leis que vão preencher o ordenamento autônomo do Estado, com sujeição aos princípios constitucionais que definem a fisionomia do federalismo constitucional e assegurem a primazia da União na matéria de sua competência." [02]
No mesmo sentido, Monica Herman S. Caggiano, para quem os elementos estruturais do federalismo se consubstanciam em:
"um poder político partilhado entre a comunidade jurídica central e as comunidades periféricas; um quadro de repartição de competências estabelecido no bojo da Constituição – o documento que funda e fixa as bases jurídicas da Federação; a soberania localizada no âmbito da comunidade jurídica total, mantida e assegurada em relação aos entes federados (as comunidades parciais) a autonomia." [03]
A autonomia dos Estados Federados está expressamente consagrada no art. 18 da Constituição Federal Brasileira de 1988, sendo complementada pelo art. 25 do mesmo diploma, onde se prescreve que "os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição".
Da adoção da forma de Estado federalista e da consagração da autonomia política dos Estados-membros, resulta a necessidade, impreterível, de se proceder à repartição de competências entre a União e os Estados Federados, constituindo esta elemento fundamental do Estado Federal [04].
Na linha da classificação adotada por Manoel Jorge e Silva Neto [05], podemos afirmar que o legislador constituinte, ao proceder à repartição de competências entre a União e os Estados Federados (arts. 21 a 25 da CF 88), usou a seguinte metodologia: a) competência exclusiva, corresponde às matérias previstas no art. 21 da CF, sobre as quais cabe apenas à União decidir, não sendo sequer admitida a sua delegação; b) competência privativa, prevista no art. 22, determina as matérias sobre as quais cabe à União legislar, admitindo-se contudo a sua delegação, através de lei complementar, aos Estados (art. 22, parágrafo único); c) competência comum, estabelecida no art. 23 e que é dirigida a todos os entes federativos, incluindo os municípios; d) competência concorrente, elencada no art. 24, que embora se possa assemelhar, à primeira vista, com a competência comum, se distingue desta em razão da sua especificidade, pois trata-se aqui de competência de natureza legislativa, onde a União e os Estados concorrem entre si, guardando-se, naturalmente, o respeito pela superioridade hierárquica das normas gerais emitidas pela União (art. 24, § 1º); e) competência suplementar, prevista no § 2º, do art. 24, está intimamente relacionada à competência concorrente, pois corresponde à competência atribuída aos Estados para, na ausência de norma emitida pela União sobre alguma das matérias elencadas no art. 24, exercerem a sua competência plena, preenchendo a lacuna legislativa existente ou, caso exista esta norma, proceder ao seu desenvolvimento, regulando esta segundo as suas especificidades; por último, f) competência remanescente, mencionada no art. 25, § 1º, é estabelecida de forma negativa, na medida em que reserva aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição, ou seja, em não sendo reservada a outro ente federativo, nomeadamente à União, a competência em determinada matéria, fica estabelecida a competência do Estado Federado.
As espécies de repartição de competências referidas acima demonstram claramente o caráter descentralizador da forma de Estado Federal, adotado pela República Federativa do Brasil, e de como os Estados-membros, detentores, por via da descentralização, de uma ampla parcela do poder político, têm um papel fundamental no exercício desse mesmo poder.
Nesta medida, e no que ao âmbito do presente trabalho diz respeito, facilmente se conclui que os Estados-membros, através de suas Assembleias Legislativas, detentoras do poder legislativo estadual, detém um amplo poder na concretização e efetivação dos direitos fundamentais, nomeadamente, nos direitos sociais.
Veja-se, neste sentido, o exemplo paradigmático do art. 24 da Constituição Federal, onde o legislador constituinte, ao fixar a competência legislativa concorrente e suplementar dos Estados, previu um extenso rol de matérias relativas aos direitos sociais.
3. A Competência Concorrente e Suplementar das Assembleias Legislativas no âmbito dos Direitos Sociais
O legislador constituinte, ao fixar, no art. 24 da Constituição Federal de 1988, as matérias de competência legislativa concorrente entre a União e os Estados Federados e a competência legislativa suplementar destes junto da União, previu nos seus incisos um extenso rol de matérias atinentes à temática dos direitos sociais, a saber:
"VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
VII – proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;
VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IX – educação, cultura, ensino e desporto;
XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;
XIV – proteção e integração social das pessoas portadores de deficiência."
A previsão destas matérias no âmbito da competência legislativa concorrente e suplementar dos Estados Federados demonstra a importância dada pelo legislador constituinte ao papel das Assembleias Legislativas na concretização dos direitos sociais, objetivando a que estas, como detentoras do poder legislativo estadual, promovam uma mais ampla efetivação destes direitos, em razão da sua proximidade com as especificidades da comunidade local.
Neste sentido, como bem pontua Alexandre de Moraes [06], a competência concorrente prevista no art. 24 da Constituição, é uma competência concorrente não-cumulativa, na medida em que à União, como expressamente se prevê no § 1º do art. 24, cabe apenas a emissão de normas de caráter geral, cabendo aos Estados, perante este enquadramento geral ditado pela União, especificá-lo para a sua própria realidade, o que é feito através da atividade legislativa estadual.
No entanto, a competência legislativa estadual não se limita ao exposto no parágrafo anterior, o legislador constituinte foi mais além, prevendo, no § 3º do supracitado art. 24, que "inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades".
Ou seja, quer isto dizer que, nas matérias previstas no art. 24 da Constituição, onde se incluem diversas normas relativas aos direitos sociais, as Assembleias Legislativas detêm como órgão titular do poder legislativo estadual, não só a competência para especificar as normas gerais emitidas pela União, como também, e de forma mais ampla, a competência legislativa plena para, no caso de inexistir lei federal geral e, obviamente, dentro da sua comunidade jurídico-política, legislar plenamente sobre as matérias elencadas nos incisos do art. 24 da Constituição, nisto consistindo, precisamente, a sua competência suplementar.
Preserva-se, contudo, como prescrito no § 4º do art. 24, a validade superveniente da lei federal de caráter geral, suspendendo-se a eficácia da lei estadual, editada em sede de competência legislativa plena, com a sua entrada em vigor, em tudo o que lhe for contrário, o que não corresponde, como bem apontado por Manoel Jorge e Silva Neto, a uma superioridade hierárquica da lei federal sobre a lei estadual "pois ali onde se observa o exercício de competências legislativas constitucionalmente fixadas não reside hierarquia, porque cada unidade integrante da federação só atua nos precisos limites indicados pelo legislador constituinte originário" [07].
A competência suplementar do poder legislativo estadual não se limita, contudo, ao suprimento das lacunas deixadas em aberto pela ausência de norma a ser implementada pela União, podendo, outrossim, regular de modo específico aspetos dessas mesmas normas, com vista à sua adequação à realidade particular da coletividade estadual, o que se encontra expressamente previsto no § 2º do art. 24, onde se dispõe que "a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados".
Como se observa, é ampla a competência das Assembleias Legislativas em sede de competência concorrente e suplementar, previstas no art. 24 da Constituição, podendo ser resumida da seguinte forma: a) competência para regular especificamente as normas gerais emitidas pela União (art. 24, § 1º); b) na ausência de lei federal de caráter geral, exercer a competência legislativa plena, para atender a suas particularidades (art. 24, § 3º); c) em existindo lei federal de caráter geral regularmente editada, regulamentar, quando necessário, aspetos específicos dessas mesmas leis, com vista à sua adequação à realidade da comunidade política estadual (art. 24, § 2º).
Conclui-se, assim, ser ampla a competência legislativa das Assembleias Legislativas no tocante à efetivação dos direitos sociais, ainda para mais, como de seguida veremos, quando estes carecem de atividade legislativa ulterior para que possam ser efetivados, na medida em que se consubstanciam em direitos positivos ou direitos a prestações do Estado.
4. Os Direitos Sociais como Direitos a Prestações e a sua Eficácia Limitada
Os direitos sociais, previstos no Título II, Capítulo II e Título VIII da Constituição Federal de 1988, correspondem aos chamados direitos fundamentais de segunda geração e caracterizam-se, nas palavras de Alexandre de Moraes [08], como "verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando a igualdade social".
Para George Marmelstein [09], os direitos sociais "impõem diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito de possibilitar aos seres humanos melhor qualidade de vida e um nível razoável de dignidade como pressuposto do próprio exercício da liberdade."
No mesmo sentido, ainda, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins [10], que afirmam que "a categoria dos direitos de status positivus, também chamados de direitos sociais ou a prestações, engloba os direitos que permitem ao indivíduo exigir determinada atuação do Estado no intuito de melhorar as condições de vida, garantindo os pressupostos materiais necessários para o exercício da liberdade, incluindo as liberdades de status negativus."
Embora uma análise atual sob o prisma dos custos dos direitos reduza, significativamente, a distinção entre direitos negativos e positivos [11], pode-se aqui, contudo, afirmar que os direitos sociais se contrapõem às liberdades individuais (direitos fundamentais de primeira geração), na medida em que estas, ao contrário dos direitos sociais, se caracterizam por uma limitação do poder estatal, consubstanciada na consagração de normas de caráter negativo, ou seja, que implicam a proibição de ingerência do Estado na esfera jurídico-individual. Ao invés, os direitos sociais caracterizam-se, exatamente, pelo oposto, exigindo do Estado, outrossim, uma atividade positiva na concretização dos mesmos.
Ora, é precisamente nisto que consiste a eficácia limitada dos direitos sociais, na medida em que as normas constitucionais consagradoras destes direitos têm um caráter eminentemente programático e de organização [12], carecendo, portanto, para serem efetivamente concretizadas, de atividade legislativa ulterior.
Para José Afonso da Silva, citado por Flora Augusta Varela Aranha, a eficácia "é o fato de que a norma é efetivamente aplicada e seguida; a circunstância de que uma conduta humana conforme a norma se verifica na ordem dos fatos." [13]
O referido autor faz ainda uma distinção entre as normas constitucionais, com base no seu grau de eficácia, a saber: normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada.
Nas palavras de Flora Augusta Varela Aranha:
"As normas de eficácia plena são aquelas aptas a produzir, imediatamente, todos os efeitos almejados pelo legislador constituinte – sua aplicabilidade é direta, imediata e integral; as normas de eficácia contida, por sua vez, são as que prevêem certos conceitos ou meios que permitem restringir os seus limites, restrições que se dão por meio de lei – sua aplicabilidade é direta, imediata, mas não integral; e as normas de eficácia limitada, que requerem, para a produção dos seus efeitos, legislação ulterior – sua aplicabilidade é indireta, mediata e reduzida." [14]
Neste contexto, continua a autora, "entende-se que o legislador ordinário passa a assumir o papel central: o seu não agir conduz à inocuidade destes direitos constitucionais, pouco ou nada podendo se fazer para efetivá-los." [15]
Posto isto, resta claro que perante a eficácia limitada das normas constitucionais consagradoras dos direitos sociais, é imperioso que o legislador ordinário, nomeadamente, as Assembleias Legislativas, como órgão legislativo mais próximo da comunidade local e, portanto, conhecedor das dificuldades que esta enfrenta na concretização destes direitos, atuem positivamente no sentido de criar as condições materiais e institucionais necessárias para a concretização destes direitos, nos termos do art. 24 e 25 da Constituição Federal.
