2 O PAPEL DO ADVOGADO NA ORDEM CONSTITUCIONAL DE 1988
O art. 133, da Constituição Federal, dispõe que o advogado "é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei." [79] O Estatuto da Ordem, por seu turno, confere à instituição a missão de defender a Constituição e a ordem jurídica do Estado democrático de direito, além de velar pela eficiência do Judiciário e pelo aperfeiçoamento das instituições jurídicas (art. 44, Lei n.º 8.906/94). Evidente, pois, do mero exame dos dispositivos, ter sido conferido à advocacia e à OAB caráter singular no cenário profissional pátrio.
Longe de representar mera agremiação da categoria profissional, a OAB é incumbida constitucionalmente de acompanhar a seleção de magistrados, membros do Ministério Público e integrantes da advocacia pública, nomear 1/5 dos desembargadores dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais dos Estados, juntamente com o Ministério Público, e de fiscalizar a correta administração da justiça, razão pela qual foi estruturada como entidade autônoma, independente, dotada, inclusive, de fonte própria de custeio.
As atribuições da Ordem são um indicativo da grandeza que o constituinte conferiu à função advocatícia. Entendido como essencial à caracterização do pleno acesso à justiça, o advogado foi revestido de garantias no exercício da profissão, tais como a inviolabilidade por seus atos e manifestações e a impossibilidade de prisão sem a presença de representante da Ordem. Paralelamente, conferiu-se ao profissional, a seu turno, a responsabilidade pela prestação de um serviço de qualidade – responsabilidade civil por danos ao cliente – e preceitos éticos a serem seguidos sob pena de sanção funcional, tendo em vista o potencial destrutivo do conhecimento jurídico, capaz de induzir a erro o Estado-juiz, em abjeto desvirtuamento da justiça perseguida pela ordem jurídica.
Nesse sentido, cumpre examinar detidamente as atribuições conferidas pela lei ao advogado (art. 2º, do Código de Ética e Disciplina a OAB), que configuram o que se optou por denominar de "função pública".
2.1 Defesa da constituição
O advogado deve velar, no exercício profissional, pela constante observância dos preceitos constitucionais pelos Poderes do Estado, sobretudo dos direitos e garantias fundamentais e das liberdades individuais. A defesa da constituição se evidencia pelo debate em torno da conformação de leis e atos normativos com o texto constitucional, revertendo em demandas judiciais de controle de constitucionalidade pela forma concentrada (mediante representação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, legitimada para tanto, nos termos do art. 103, VII, da Constituição Federal [80]) ou sob a forma difusa, pelas argüições de inconstitucionalidade no caso concreto, passíveis de serem suscitadas por qualquer advogado.
2.2 Defesa do Estado democrático de direito
Atribui-se ao advogado o dever de prestigiar a ordem jurídica, defendendo as instituições democráticas e o princípio da legalidade, que é apanágio do Estado de direito. Pelo conhecimento decorrente de sua formação profissional, o advogado encontra-se indiscutivelmente mais preparado para fazer frente aos desmandos do poder político, pelo que dele se exige o constante estado de alerta, caracterizado pela prontidão em combater os atos que ponham em perigo o exercício das prerrogativas inerentes à cidadania.
O reflexo de tal missão na atividade profissional é o apego aos princípios jurídicos e a negativa às ações temerárias, que a pretexto de fazer valer direitos assegurados pela ordem jurídica, impõem interesses pessoais acima das normas estabelecidas sob o regime da democracia representativa. Ao advogado é vedado patrocinar interesse expressamente proibido por lei, o que se estatui na pretensão de realização do ideal de justiça, consubstanciada na aplicação correta das normas produzidas sob o critério democrático.
2.3 Defesa dos direitos humanos e da justiça social
O advogado é aliado do Estado brasileiro na luta contra a violação aos direitos humanos, conjunto de prerrogativas irrevogáveis, inalienáveis e irrenunciáveis, inerentes ao gênero humano, e reconhecidas sob a forma de direitos fundamentais. Em sua atividade profissional, deve negar o patrocínio de interesses que consistam em evidente desrespeito a direitos fundamentais – medida que, por si só, teria o condão de promover uma mudança de mentalidade capaz de erradicar práticas abjetas de exploração no território nacional.
Igualmente, deve o advogado lutar pela efetivação da "justiça social", entendida como o conjunto de preceitos e políticas públicas que buscam minimizar as desigualdades sociais inerentes ao sistema capitalista de produção. Realiza isso por instilar no cliente o espírito de solidariedade, verdadeira essência do Estado social contemporâneo, negando-se, se preciso, ao patrocínio de ações que busquem legitimar a diferença injusta.
2.4 Defesa da cidadania, da moralidade pública e da paz social
A defesa da cidadania consiste na luta pela manutenção dos direitos de participação política, no que se confunde com a proteção da democracia enquanto instituto. Na defesa da moralidade pública, deve o advogado velar pela ordenação das instituições públicas segundo os preceitos da ética, sobretudo por um Judiciário livre e imparcial, que se mantenha eqüidistante das partes em lide. Na busca pela paz social, o advogado tem o dever de não promover a discórdia e o litígio, recorrendo ao Judiciário apenas como última alternativa para a solução de questões que se submetam a sua apreciação.
A referência à moralidade é significativa, na medida em que coloca o advogado como fiscal da probidade na administração pública. Consoante o princípio da moralidade, a administração e seus agentes são obrigados a agir na conformidade dos princípios éticos, consubstanciada na busca do melhor interesse coletivo. A conduta que se desvie da moralidade administrativa é considerada ilícita, sujeitando-se à sanção de invalidação pela autoridade administrativa ou judiciária competente. A moralidade compreende, em seu âmbito, os princípios da lealdade e da boa-fé, segundo os quais é necessário agir, perante os administrados, com sinceridade e honestidade. [81]
3 A FUNÇÃO PÚBLICA DO ADVOGADO E A ÉTICA NO MINISTÉRIO PRIVADO
A tarefa de conciliar a defesa do interesse particular, própria do ministério privado, com a "função pública" do advogado é, por certo, um dos maiores dilemas da deontologia jurídica contemporânea. É realidade inarredável que o ordenamento brasileiro atribuiu ao advogado um múnus público; igualmente indiscutível, porém, é que foi estatuído serem os serviços prestados em atividade privada. Consoante o art. 2º, do Código de Ética e Disciplina, o advogado deve operar "subordinando a atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce." [82] (grifo nosso) O exato modo de como "subordinar" atividade privada à função pública, sem negar ao advogado a liberdade no exercício profissional, e mantendo o direito constitucional dos jurisdicionados à ampla defesa, é o que configura significativo desafio.
Primeiramente, há que se considerar que o princípio da ampla defesa, consubstanciado na garantia de os acusados em geral obterem o amparo indispensável para levar ao processo civil, criminal ou administrativo os argumentos necessários para esclarecerem a verdade, [83] não pode ser entendido como justificativa para a promoção de interesses escusos, vedados pela ordem jurídica. A desvirtuação dos fatos ou a insistência em tese jurídica inviável representam lide temerária e de má-fé, que deve ser prontamente rejeitada pelo advogado, qual defensor da constituição, da ordem jurídica e da moralidade administrativa. É o advogado colaborador do Estado na promoção da Justiça, devendo promover os direitos inequívocos de seu cliente, sendo certo que, até mesmo o mais cruel dos criminosos dispõe de prerrogativas legais a serem postuladas em juízo. Logo, "defesa" não se confunde promoção da absolvição ou da improcedência de demanda em juízo; diz respeito à exploração dos direitos do cliente, os quais, a despeito da culpabilidade ou da responsabilidade do demandado, encontram-se presentes no direito positivo.
Em segundo lugar, cumpre registrar que a liberdade profissional, a despeito de assegurada constitucionalmente, não é, como nenhum outro direito fundamental, preceito de caráter absoluto. Desta forma, viável a imposição de normas que impeçam o advogado de aceitar e patrocinar causas, quando essa restrição se dê em nome de um valores maiores, no caso, a defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social. Legítimo, assim, o dever jurídico imposto ao advogado de recusar-se ao patrocínio de interesses que atentem contra aqueles cuja defesa dele se espera. O desrespeito a essa regra, por certo, corresponderá a violação de preceito ético de observância obrigatória, ensejando a responsabilização funcional pelo Conselho competente da OAB.
Com efeito, o Código de Ética e Disciplina da OAB dispõe que são deveres do advogado a) preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade; b) atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé; c) velar por sua reputação pessoal e profissional; d) empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional; e) contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis; f) estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios; g) aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial; h) abster-se de utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente, bem como patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue; i) não vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso; j) não emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; l) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste; m) pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade. [84]
A conclusão a que se chega, pois, é que a função pública do advogado repercute em seu ministério privado na forma de um comando ético que lhe obriga à avaliação da conduta profissional, influenciando na escolha dos interesses a patrocinar. A postulação que vá de encontro aos direitos constitucionais, aos institutos democráticos, aos direitos humanos, à justiça social, à cidadania, e à moralidade pública encontra-se sob a vedação legítima do Código de Ética e Disciplina. Quando o advogado tiver, de fato, "a consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos" (art. 3º, do Código de Ética), [85] o exercício da função pública não há de ser um peso, mas um agir prazeroso, que, para além de enobrecer o espírito, conduzirá a sociedade ao inevitável crescimento.
CONCLUSÕES
A adequada compreensão da função pública do advogado passa pelo exame dos caracteres primordiais do Estado brasileiro da ordem jurídica de 1988. Com efeito, a defesa da "constituição" e da "ordem jurídica do estado democrático de direito" exige o correto entendimento dos fenômenos a eles inerentes, a saber, o constitucionalismo do século XVIII, o liberalismo legalista e os atributos próprios do Estado contemporâneo, estruturado sob o regime republicano de base democrática, e organizado sob a forma federativa. Nesse sentido, examinou-se o sentido jurídico e político das expressões que qualificam o Estado brasileiro como constitucional, republicano, federativo, democrático e de direito.
O Estado constitucional é aquele regido por uma constituição escrita, formal, que declara direitos e garantias fundamentais, define a estrutura do governo, delimita as competências dos órgãos internos e estabelece as formas de aquisição e exercício do poder político. Teve por finalidade histórica a limitação do poder soberano, sendo que, a partir do século XX, revelou outras preocupações, tais como a justiça social, a repartição das rendas nacionais, os direitos inerentes às relações de trabalho, a organização da economia e o papel que nela deve ter o Estado, a educação e a seguridade social. No que tange às liberdades e prerrogativas individuais e coletivas, não raro, são inseridas na condição de cláusulas pétreas, imutáveis, de sorte que sua revogação exigiria, necessariamente, a ruptura com a ordem jurídico-constitucional vigente. O atual Estado constitucional brasileiro, para além de abarcar a noção originária de limitação do poder dos governantes pelos governados, contempla: 1) a previsão de direitos prestacionais aos administrados, sob a forma de políticas públicas impostas aos governantes, mediante normas de caráter programático, que implementam a idéia de Estado social; 2) um constitucionalismo principiológico, a exigir o esforço por uma hermenêutica tópica, concretizadora e estruturante, a par da metodologia jurídica clássica, própria do incompleto pensamento positivista.
República foi vista como a forma de governo em que a autoridade suprema é eleita e temporária. No seu sentido histórico, que remonta ao século XVI, representa, tão somente, o regime segundo o qual o Chefe do Estado é eleito, não importando se pela totalidade dos cidadãos ou por uma elite minoritária, pelo que poderia apresentar-se como sistema democrático ou não. Modernamente, é vista como a forma de governo democrática por excelência que, para além disso, encerra traços específicos, fruto da maturação das estratégias políticas dos séculos XIX e XX, tais como: a) a existência de uma estrutura político-organizatória garantidora das liberdades civis e políticas; b) a elaboração de um catálogo de liberdades, contemplando o direito de participação política e os direitos de defesa individuais; c) o reconhecimento de corpos territoriais autônomos, seja pela organização federativa, seja pela constituição de autarquias territoriais, como na Itália e em Portugal; d) a legitimação do poder político, mediante o reconhecimento do princípio democrático, segundo o qual a soberania pertence ao povo, que se autogoverna mediante leis elaboradas diretamente ou por meio de seus representantes; e, por fim, e) a opção pela eletividade, colegialidade, temporariedade e pluralidade, como princípios ordenadores do acesso aos cargos políticos, em contraposição aos critérios da designação, hierarquia e vitaliciedade, típicos dos regimes monárquicos.
Federação ou federalismo é a forma organização político-administrativa do Estado que se estrutura pela união de entidades políticas distintas, as quais, mantendo poderes autônomos, convencionam a existência de uma única entidade soberana. Idealizado pelo constituinte norte-americano de 1787, que, valendo-se de uma construção histórica peculiar – a existência de 13 colônias britânicas dotadas de relativa independência – elaborou um modelo de Estado adequado às necessidades específicas daquela nação, o pacto federativo, ou pactum foederis, como ficou conhecido, espalhou-se pelo mundo como a forma de Estado padrão das nações que obtiveram a independência nos séculos XIX e XX, tendo sido adotado pelo Brasil, mediante o Decreto n.º 1, de 15 de outubro de 1889, e incorporado no texto da Constituição republicana, de 1891. É a federação genuína técnica de distribuição do poder, que coordena as competências constitucionais das pessoas políticas de direito público interno. Reservando-se aos entes federados relativa liberdade normativa e ampla capacidade administrativa, confere-se ao Estado federal, com exclusividade, o atributo da soberania, entendido como a capacidade de autodeterminação plena e de reconhecimento pela comunidade internacional.
Democracia é um regime de governo em que o poder de tomar importantes decisões políticas está com a totalidade dos cidadãos, o povo, que o exerce direta ou indiretamente, por meio de representantes eleitos. Exprime a idéia de que a as diretrizes políticas da sociedade são determinadas pela própria população, que interfere nas decisões do Estado. Pressupõe um governo limitado em termos de poder, com a garantia de direitos e liberdades fundamentais. Pode existir num sistema presidencialista ou parlamentarista, republicano ou monárquico. Opõe-se a regimes totalitários, despóticos, ditatoriais ou tirânicos, a exemplo do nazismo e do fascismo. Na ordem jurídica brasileira de 1988, o regime democrático se afirma pelas seguintes características: a) sufrágio universal, consubstanciado no voto direto, secreto e periódico, exercido por todos os cidadãos em igualdade de condições; b) institutos da democracia direta, a saber, o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular; c) o pluripartidarismo, com garantia de representação das minorias políticas; d) a existência de direitos e garantias fundamentais, assegurando o respeito às liberdades individuais e à dignidade da pessoa humana.
Por fim, Estado de Direito foi definido como a organização de poder que se submete à regra genérica e abstrata das normas jurídicas e aos comandos decorrentes das funções estatais separadas, embora harmônicas. É o Estado organizado sob o primado da lei, que estrutura a distribuição do poder e impossibilita o arbítrio governamental. A expressão abarca alguns significados: em primeiro lugar, pretende dizer que, neste tipo de estado, as leis são criadas pelo próprio Estado, através de seus representantes politicamente constituídos; em segundo lugar, traduz a realidade de que, uma vez que o Estado criou as leis e estas passam a ser eficazes, aplicáveis, o próprio Estado fica adstrito ao cumprimento das regras e dos limites por ele mesmo impostos; o terceiro aspecto, que se liga diretamente ao segundo, é a limitação do poder estatal pela lei, o que se alcança, inclusive, em virtude do acesso de todos ao Poder Judiciário, que, no Estado de Direito, possui autoridade e autonomia para garantir que as leis existentes cumpram o seu papel de impor regras e limites ao exercício do poder estatal. A idéia de Estado de Direito, na Constituição de 1988, encontra-se ligada aos princípios fundamentais, dentre os quais avultam os direitos e garantias fundamentais, enumerados no art. 5º, e aos direitos sociais, a que se referem o art. 6º e seguintes.
A função pública do advogado, na defesa do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, repercute em seu ministério privado na forma de um comando ético que lhe obriga à avaliação da conduta profissional, influenciando na escolha dos interesses a patrocinar. A postulação que vá de encontro aos direitos constitucionais, aos institutos democráticos, aos direitos humanos, à justiça social, à cidadania, e à moralidade pública encontra-se sob a vedação legítima do Código de Ética e Disciplina.
