1 – INTRODUÇÃO
A proposta do presente trabalho é examinar os diversos aspectos jurídicos referentes às cooperativas de trabalho, assim como discorrer sobre as modalidades que elas se apresentam: de serviço, de produção e as intermediadoras de mão de obra.
Para tanto, apresentaremos as posições da doutrina e da jurisprudência sobre o assunto em apreço, bem como da legislação pertinente.
Discorreremos, ainda, sobre as “falsas” cooperativas de trabalho, as quais causam sérios danos à sociedade.
2 – ASPECTOS JURÍDICOS
2.1. O cooperativismo legítimo
O cooperativismo legítimo fomenta a produção e o emprego.
Como exemplo desse cooperativismo legítimo, a doutrina cita, com frequência, os casos das cooperativas médicas (UNIMED, por exemplo) e de taxistas.
As condições essenciais para que haja esse cooperativismo legítimo, o que se faz com base na Recomendação da OIT (193/2002), são:
1 - adesão voluntária;
2 - gestão democrática entre os cooperados;
3 - participação econômica efetiva dos cooperados;
4 - autonomia e independência;
5 - educação, formação e informação dos cooperados; e
6 - cooperação entre as cooperativas e interesse pela comunidade.
A doutrina, portanto, na identificação da cooperativa legítima, apresenta as seguintes indagações básicas: o trabalho é eventual? Existe subordinação? O trabalhador ajudou a fundar a cooperativa ou simplesmente foi contratado para prestar serviços? O trabalhador participa das assembléias? Sabe onde fica a sede da cooperativa? Conhece o seu presidente e respectiva diretoria? Participa na elaboração do preço do seu trabalho? Existe pessoalidade na prestação dos serviços? É ex-empregado do tomador? Quem escolhe as lideranças? Há divisão dos lucros? As assembléias são constantes ou existe apenas uma por ano?
Por sua vez, Mauricio Godinho Delgado sustenta que, para haver uma lídima cooperativa, impõe-se a presença simultânea de dois requisitos: a) dupla qualidade (cooperado e cliente[1]); b) retribuição pessoal diferenciada, além de ausentes os requisitos da relação de emprego.
Atualmente, entretanto, o que se tem notado é o número cada vez maior de cooperativas de trabalho na modalidade de intermediadora de mão de obra.
São, a bem da verdade, falsas cooperativas, que, por conta do alto nível de desemprego, servem apenas para lesar os trabalhadores e a livre concorrência.
Para o Ministro Mauricio Godinho Delgado[2], “a realidade tem revelado o desvirtuamento do instituto, onde as referidas cooperativas são, na maioria das vezes, meros instrumentos de burla de aplicação da legislação de proteção ao trabalho”.
Depois, arremata:
O trabalho humano, no ordenamento jurídico atual, é protegido pelas normas constitucionais e ordinárias e não existe método de intermediação, juridicamente possível, para afastar a incidência das normas de proteção ao trabalho prestado de forma continuada, retribuído com salário e mediante a subordinação jurídica do prestador (pessoa natural). Essa situação de fato está enquadrada no artigo 3º CLT, sendo nulos quaisquer artifícios que visem afastar a incidência dessa regra (artigo 9º CLT).
O Ministério Público do Trabalho, por isso, consolidou o seu entendimento[3] no sentido de que somente é possível a existência de duas modalidades de cooperativas de trabalho – produção e serviço -, resultando inviável a existência de cooperativas intermediadoras de mão-de-obra.
2.2. Enquadramento legal
As cooperativas estão regulamentadas na Lei 5.764/71.
Nos artigos 3° e 4°, temos uma definição de seu conteúdo[4]. Os artigos 1.093 a 1.096 do CC/02 também, supletivamente, tratam do assunto. O artigo 442, parágrafo único, da CLT[5] (incluído pela Lei 8.949/94) também faz referência às cooperativas. No plano internacional, há a Recomendação n. 193 da OIT[6].
Importante destacar, ainda, que tramita no Congresso Nacional Projeto de Lei n. 142/2003 que visa a revogar o artigo 442, parágrafo único, da CLT, o qual será melhor examinada no item seguinte.
2.3. Da previsão do artigo 442, parágrafo único, da CLT
O principal argumento defensivo das cooperativas, quando demandadas em juízo (principalmente em reclamações trabalhistas postulando reconhecimento de vínculo), é justamente o artigo 442, parágrafo único, da CLT. Nele está contida a previsão legal de inexistência de vínculo de emprego entre a cooperativa e seus associados (aliás, previsão essa já contemplada na Lei 5.764/71).
É importante destacar que esse dispositivo legal não tem o condão de ruir com toda a legislação trabalhista, inclusive constitucional. Vale dizer: a tradicional relação de emprego não foi extinta, consoante aplicação do artigo 9 da CLT. É de se ter sempre presente que não se interpreta o direito em fatias.
Logo, o artigo 442, parágrafo único, da CLT, deve ser analisado em conjunto com os demais dispositivos, em especial artigos 2°, 3° e 9°.
Essa interpretação sistemática também é defendida por Rodrigo de Lacerda Carelli. O mesmo doutrinador destaca dois relevantes aspectos quanto à aplicação do dispositivo em apreço:
o fornecimento de mão de obra por cooperativa nega o próprio instituto e ideologia do cooperativismo, pela sua utilização para retirar direitos dos trabalhadores, já que, historicamente, o cooperativismo é uma alternativa às empresas capitalistas (CARELLI, 2004).
Depois, aduz que o dispositivo (artigo 442, parágrafo único, da CLT) é dirigido tão-somente às cooperativas de trabalho lícitas – as de serviço e produção.
É ilegal a denominada “cooperativa de mão de obra”. É de se destacar, conforme Rodrigo de Lacerda Carelli, que a ilegalidade das cooperativas de mão de obra não depende da sua atuação em atividade final ou meio das empresas. Não há, salvo as hipóteses legais do trabalho temporário (Lei 6.019/74), possibilidade de intermediação de mão de obra legal em nossa legislação pátria!
O artigo 442, parágrafo único, da CLT, pode, quando muito, gerar uma mera presunção relativa de inexistência de vínculo de emprego (Delgado, 2009).
2.4. Definição
Na linguagem comum, cooperativa é a reunião de pessoas que buscam em conjunto e mediante objetivos comuns, a obtenção de melhorias das condições de vida e da renda dos integrantes. O cooperativismo, por isso, nasceu exatamente para se contrapor ao capitalismo e melhorar a vida das pessoas. É, por isso e, acima de tudo, uma filosofia de vida (MELO, 1996).
Há na cooperativa, portanto, a presença da affectio societatis, ou seja, o intuito de união para alcançar objetivos comuns, mediante uma gestão democrática, e visando a elevar a renda ou a condição do trabalhador.
2.5. Legalidade da exclusão das cooperativas do trabalho nos processos licitatórios
Após celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) entre o Ministério Público do Trabalho e Administração Pública (em especial a União), as cooperativas de trabalho intermediadoras de mão de obra passaram a não ser mais admitidas em grande parcela dos certames licitatórios.
Diversas ações foram então ajuizadas por essas (falsas) cooperativas de trabalho postulando o afastamento dessa proibição.
O Superior Tribunal de Justiça, contudo, por meio de sua Corte Especial, tem mantido o entendimento da União de vedar a participação das cooperativas de trabalho intermediadoras de mão de obra em processos licitatórios (da qual invariavelmente saíam vencedoras pelo baixo custo dos encargos legais), em face da impossibilidade delas apresentarem, durante o certame, comprovação de quitação da empresa para com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL - SUSPENSÃO LIMINAR EM MANDADO SEGURANÇA - DEFERIMENTO - COOPERATIVA DE MÃO-DE-OBRA - LICITAÇÃO - TERMO DE ACORDO FIRMADO ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS CONFIGURADAS.
1.Na contratação de empresa comercial fornecedora de mão-de-obra pode a administração precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo serviço, exigindo, a cada liberação do pagamento pelos serviços contratados, a apresentação do comprovante de quitação da empresa para com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados, precaução impossível de ser tomada em se tratando de cooperativa, pois, nesse caso, não há reconhecimento prévio de vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa que a obrigue ao pagamento de tais verbas. Ameaça de lesão à economia pública decorrente da possibilidade de, em contratando mão-de-obra cooperativada, vir a administração a ser condenada, em ação trabalhista, a pagar duas vezes por um mesmo serviço prestado, por não haver meios de acautelar-se preventivamente.
2.Não é a via excepcional da suspensão de liminar em mandado de segurança o meio processual adequado ao exame da constitucionalidade de termo de compromisso firmado pela União, nem tampouco da legalidade de vedação contida em edital de licitação, o que poderá ser aferido nas vias ordinárias próprias.
3.Subsistente o risco de lesão à ordem pública administrativa porque os serviços objeto do contrato requerem subordinação e pessoalidade, atributos que os autônomos cooperados não detém.
4.Agravo Regimental não provido. (AgRg na SS 1.516⁄RS, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, julgado em 20.3.2006)
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO.
1. A Corte Especial do STJ decidiu pela impossibilidade de participação das cooperativas em processo licitatório para contratação de mão-de-obra, quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de estado de subordinação ante os prejuízos que podem advir para o patrimônio público, caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame. 2. Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 960.503/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 08/09/2009)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AFRONTA AOS ARTS. 515 E 540 DO CPC. INEXISTÊNCIA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. NECESSIDADE DE ESTADO DE SUBORDINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o artigo 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa aos arts. 515 e 540 do CPC.
Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte. Precedente.
2. Depreende-se dos autos que o objetivo do Pregão SEFAZ/GO n.15/2005, de acordo com o edital de fls. 91/119, é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de mão-de-obra terceirizada na função de auxiliar técnico administrativo.
3. Esta Corte Superior pacificou entendimento segundo o qual é impossível a participação das cooperativas em processo licitatório para contratação de mão-de-obra, quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de estado de subordinação ante os prejuízos que podem advir para o patrimônio público, caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame. Precedentes.
4. Na espécie, ganha relevância, ainda, o fato de que existe acordo entre a União e o Ministério Público do Trabalho, o qual, muito embora não vincule a recorrente no sentido de vetar a contratação de cooperativas, traz as mesmas razões jurídicas para inadmitir a contratação de cooperativa para fornecimento de mão de obra.
5. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido.
(RMS 25.097/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 12/12/2011)
2.6. Vedações infralegais e Manual do Ministério do Trabalho e Emprego
A Instrução Normativa n. 3/97 (artigo 2) do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE)[7] veda o uso de cooperativa de trabalho para prestar serviços de mão de obra, por não ser ela uma sociedade empresária.
Além disso, “O Manual de Cooperativas” do MTE determina que o fiscal observe os seguintes tópicos para distinguir as falsas cooperativas das verdadeiras:
1. que a cooperativa “além de oferecer trabalho ao associado, deve oferecer também os serviços, benefícios, tais como de saúde, aquisição de equipamentos ou alimentos a baixo custo etc.”; 2. que o cooperado deve ter um aumento no ganho individual que compense “todos os direitos trabalhistas (incluídos os encargos sociais que seriam devidos se ele ostentasse a condição de empregado)”; 3. que o cooperado deve ser autogestionário de suas atividades, portanto se está sujeito a receber ordens (de quem?), sujeito a horário de trabalho, a regulamentos da empresa tomadora, se já foi por ela advertido etc.”; 4. que o serviço possa ser prestado por qualquer cooperado (da mesma qualificação) ou se a tomadora exige que seja realizado por determinados cooperados, seus ex-empregados.” 5. que a atividade seja eventual , devida a circunstância excepcional ou se está intrinsecamente relacionada à atividade principal da empresa tomadora. 6. que é preciso haver identidade profissional entre os cooperados: fazendeiro coopera com fazendeiro, médico com médico etc.
2.7. Exame da Recomendação n. 193 da OIT
Essa Recomendação se destina a todos os tipos e formas de cooperativas.
Ela define cooperativa como sendo:
uma associação autônoma de pessoas unidas voluntariamente para satisfazer suas necessidades e aspirações econômicas, sociais e culturais em comum através da criação de uma empresa [no Brasil, nunca sociedade empresária por força do artigo 982, parágrafo único, do CC/02] de propriedade conjunta e gerida de forma democrática.
Ela traz também orientações, no sentido positivo, para promover as cooperativas de trabalho; avaliar sua importância para a criação de empregos; com recomendação de que se criem incentivos de todas as formas para tais cooperativas, sejam eles de facilitação de crédito ou fiscais, para que haja, efetivamente, uma proliferação do fenômeno cooperativo.
Há, inclusive, em um dos dispositivos (inciso 7.3[8]) que fala claramente em se buscar uma maior participação das mulheres no cooperativismo, tanto em nível particular quanto na gestão e direção de cooperativas.
A Recomendação é, na maior parte de seu corpo, em um sentido positivo (não é por menos que o seu título é “RECOMENDAÇÃO 193 - SOBRE A PROMOÇÃO DAS COOPERATIVAS”), de que sejam promovidas as cooperativas.
Entretanto, por proposta de países em desenvolvimento (principalmente do Brasil), em que, muitas vezes, o fenômeno cooperativista era (e é) desvirtuado, e se criavam (e criam) cooperativas com a única finalidade de se intermediar mão de obra com a redução de direitos trabalhistas, foi inserido dispositivo na Recomendação para se combater as “falsas cooperativas”. É o que está contido na seguinte passagem da citada Recomendação:
8.1.b. Garantir que as cooperativas não sejam criadas para, ou direcionadas ao não-cumprimento das leis do trabalho ou usadas para estabelecer relações de emprego disfarçadas, e combater pseudocooperativas que violam os direitos dos trabalhadores, velando para que a lei trabalhista seja aplicada em todas as empresas.
2.8. Exame das decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre as cooperativas de trabalho
A súmula 331, I, do TST[9] tem sido aplicada com frequência para estabelecer o vínculo de vínculo de emprego do cooperado com a empresa tomadora de serviço (nos casos de terceirização ilícita). Isso porque o entendimento do TST é de que a locação de mão de obra em atividade fim é medida excepcional e transitória, sendo tolerada exclusivamente nos casos de trabalho temporário (Lei 6.019/74).
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE À COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Na espécie, a Corte Regional consignou que não havia autonomia na prestação do serviço, o horário de trabalho era pré-determinado por superior hierárquico, e não pelos associados, e as reuniões mensais eram para entrega de pagamentos, o que configurava fraude na intermediação ilícita de mão-de-obra para atividade-fim do reclamado. Assim, diante da fraude perpetrada e da presença dos requisitos configuradores da relação de emprego (subordinação, onerosidade, pessoalidade e não-eventualidade), nos moldes previstos no artigo 3º da CLT, manteve-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços - o Hospital. Precedente. Inteligência da Súmula nº 331, I. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 36900-31.2006.5.06.0017 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 14/12/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 03/02/2012)
DECLARAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM COOPERATIVA DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. Não vinga a alegação de ilegitimidade passiva do ente público, calcada na inexistência de vínculo de emprego. A condenação do ente público limitou-se ao reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos reconhecidos ao reclamante, caso não satisfeitos por sua real empregadora (COOTRASG). Ora, a responsabilidade subsidiária não depende do reconhecimento do vínculo empregatício, de modo que resulta manifesta a legitimidade do Município de Manaus para figurar na relação processual. 2. De impossibilidade jurídica do pedido de reconhecimento do vínculo de emprego igualmente não se cogita. Constatada a fraude na relação de cooperativismo, consectário lógico é o reconhecimento do vínculo empregatício entre o reclamante e a cooperativa, em face da nulidade dos atos tendentes a fraudar os direitos trabalhistas, nos termos do artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 898240-13.2007.5.11.0002 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 09/11/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2011)
Reconhecida a terceirização ilícita (e também quando lícita), a jurisprudência do TST reconhece ser devido o “salário equitativo”. Ou seja: a equivalência remuneratória da empresa tomadora com o dos trabalhadores terceirizados.
Confira-se:
RECURSO DE REVISTA. 1. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE COMO BANCÁRIA. SALÁRIO EQUITATIVO. Realizando a Reclamante atividades comuns àquelas desempenhadas pelos bancários, não há como se lhe negar os direitos assegurados a essa categoria profissional, sob pena de desprestígio do trabalhador e premiação da discriminação, repugnada pela ordem jurídica. Prevalece o direito do empregado à incidência, sobre o contrato de trabalho, de todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, corrigindo-se eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifício terceirizante. Ressalte-se que a terceirização implica a comunicação do padrão remuneratório da empresa tomadora com o padrão remuneratório dos trabalhadores terceirizados. Esse entendimento encontra respaldo na garantia da observância da isonomia remuneratória no núcleo da relação jurídica terceirizada, prevista, sobretudo, no artigo 12, a, da Lei 6.019/74 - que assegura ao trabalhador temporário o salário equitativo -, sendo cabível, por analogia, a aplicação do critério isonômico remuneratório à terceirização de mais longo curso ou permanente. Tal garantia é decorrente também da aplicação do preceito contido no artigo 5°, caput e inciso I, da CF, bem assim de inúmeros outros princípios e dispositivos da Constituição Federal altamente valorizadores do trabalho humano. Cite-se, nessa linha, a ideia de prevalência na ordem jurídica dos direitos sociotrabalhistas (artigo 1°, III e IV; artigo 3°, I, in fine , e III, ab initio , e IV, ab initio ; artigo 4°, II,; artigo 6°; artigo 7°, caput , in fine ; artigo 7°, VI, VII, X; artigo 100, ab initio ; artigo 170, III). Acentuem-se, ainda, diversos preceitos constitucionais relativos à proteção ampla do salário (artigo 7°, VI, VII e X, CR/88), a par do fundamental preceito lançado no artigo 7°, XXXII, da Carta Magna, que proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos, norma que, isoladamente, já é frontal instrumento vedatório da discriminação sociotrabalhista produzida pela terceirização e que, aliada aos demais dispositivos constitucionais citados, torna imperativa a retificação isonômica a ser realizada pelo mecanismo do salário equitativo. Nesse sentido, ainda, a OJ 383/SBDI-1/TST. Recurso de revista não conhecido no aspecto. (RR - 111500-90.2009.5.03.0020 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 16/11/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 25/11/2011)
TERCEIRIZAÇÃO. APPA. ISONOMIA SALARIAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI Nº 6.019/74. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o trabalhador terceirizado tem direito às mesmas verbas asseguradas aos empregados públicos que exerçam funções idênticas. Com efeito, o Direito do Trabalho caracteriza-se pela presença de mecanismos e princípios que intentam evitar tratamento discriminatório entre obreiros que se encontrem na execução de tarefas iguais e submetidos a idênticos encargos, por ocasião da prestação de serviço. A Constituição Federal, em seus artigos 5º, caput, e 7º, XXXII e XXXIV, consagra o princípio da isonomia e afugenta o tratamento discriminatório. O princípio da isonomia visa, também, a evitar tratamento salarial diferenciado àqueles trabalhadores que exerçam trabalho igual para um mesmo empregador. A equiparação salarial encontra fundamento jurídico na própria Carta (artigos 5º, caput, e 7º, XXXII e XXXIV), bem como em normas esparsas, como a do artigo 12 da Lei 6.019/74. Ao estabelecer preceito de isonomia remuneratória, esta norma concretiza os dispositivos constitucionais concernentes à idéia de isonomia e proteção ao salário (artigo 7º, VI, VII e X, da Constituição Federal). Daí por que, embora não tenha sido a Reclamante contratada com base na Lei 6.019/74, o preceito que assegura o salário equitativo impõe-se a quaisquer outras situações de terceirização. Aplicável, portanto, o artigo 12, -a-, da Lei 6.019/74, de forma analógica, ao contrato de trabalho do Reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 104900-21.2005.5.09.0022 , Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 23/02/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: 11/03/2011)
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RECURSO DE EMBARGOS. AGENTE PENITENCIÁRIO. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DE EMPRESA TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, porém a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego, contudo, não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao trabalhador terceirizado que cumpre função idêntica na tomadora, não sendo empregado apenas por força da terceirização. Aplicação da OJ 383 da SBDI-1/TST. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 3154000-50.2007.5.09.0012 Data de Julgamento: 27/10/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/11/2010)
ISONOMIA SALARIAL. TERCEIRIZAÇÃO. ARTIGO 12, ALÍNEA A, DA LEI 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA. A aplicação analógica do artigo 12, alínea -a-, da Lei 6.019/74 conduz ao reconhecimento do direito do terceirizado à isonomia salarial com servidores do Estado, exercentes da mesma atividade-fim. Precedentes da SBDI-1. Conhecido e provido, no particular. (RR - 3217800-52.2007.5.09.0012 Data de Julgamento: 23/02/2011, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/03/2011)
Sendo, entretanto, o tomador do serviço um ente público[10], o entendimento da jurisprudência do TST é de não haver o vínculo de emprego com o cooperado (por força do artigo 37, II, da CF/88), mas apenas a responsabilidade subsidiária (no caso de comprovada a culpa in vigilando). Nesse sentido:
DECLARAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM COOPERATIVA DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. Não vinga a alegação de ilegitimidade passiva do ente público, calcada na inexistência de vínculo de emprego. A condenação do ente público limitou-se ao reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos reconhecidos ao reclamante, caso não satisfeitos por sua real empregadora (COOTRASG). Ora, a responsabilidade subsidiária não depende do reconhecimento do vínculo empregatício, de modo que resulta manifesta a legitimidade do Município de Manaus para figurar na relação processual. 2. De impossibilidade jurídica do pedido de reconhecimento do vínculo de emprego igualmente não se cogita. Constatada a fraude na relação de cooperativismo, consectário lógico é o reconhecimento do vínculo empregatício entre o reclamante e a cooperativa, em face da nulidade dos atos tendentes a fraudar os direitos trabalhistas, nos termos do artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 898240-13.2007.5.11.0002 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 09/11/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2011)
Reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público, ela abrange todas as verbas devidas do período do pacto laboral (aplicação da súmula 331, VI, do TST, com redação dada pela Resolução n. 174, de 24.05.11). A propósito:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ABRANGÊNCIA. MULTAS E INDENIZAÇÕES. 1. A condenação subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as parcelas devidas pelo devedor principal, incluindo-se as verbas rescisórias. Referida condenação decorre da culpa in vigilando e implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos devidos à reclamante, não havendo razão para se cogitar na limitação da responsabilidade às verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador principal, excluídas as multas e indenizações decorrentes do contrato de emprego. 2. Nesse sentido, o entendimento consagrado no item VI da Súmula n.º 331 desta Corte superior, com a redação que lhe emprestou o Tribunal Pleno, mediante a Resolução n.º 174, de 24/05/2011, segundo o qual -a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral-. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 193740-66.1999.5.01.0013 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 26/09/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 30/09/2011
Precedente fixando a legitimidade do Ministério Público do Trabalho para ajuizar ação civil pública no combate às cooperativas intermediadoras de mão de obra:
RECURSO DE REVISTA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. PROTEÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, DIFUSOS E COLETIVOS. LEGITIMIDADE ATIVA. A decisão do Regional que conclui pela ilegitimidade do Ministério Público do Trabalho para ajuizar ação civil pública para a defesa de interesses difusos e individuais homogêneos, restringindo-a aos direitos coletivos, afronta de forma literal e direta os artigos 129, III, da Constituição Federal; 6º, VII, -d- e 83, II, da Lei Complementar nº 75/93. A hipótese de existência de irregularidade na intermediação de mão-de-obra por cooperativa, com trabalho direto e subordinado para a empresa contratante, em princípio pode ferir, simultaneamente, interesses e direitos individuais homogêneos daqueles trabalhadores (atuais) submetidos a essa condição e, também, coletivos da respectiva categoria (atuais e futuros), por afrontar a ordem jurídica estabelecida, macular o mercado de trabalho e obstar a regularidade da contratação de eventuais trabalhadores que desejem o emprego. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 5000-60.2003.5.20.0012 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 02/09/2009, 5ª Turma, Data de Publicação: 09/10/2009)
Autuada a empresa tomadora de serviço pela contratação de falsa cooperativa de trabalho (intermediadoras de mão de obra), as multas daí decorrentes são confirmadas (quanto à exigibilidade e legalidade) quando questionadas em juízo.
Sabe-se que a fiscalização dessas atividades (inspeção do trabalho) é realizada pelo Auditor Fiscal do Trabalho com fundamento maior no artigo 21, XXIV, da CF/88, e a lavratura do auto de infração decorre do descumprimento da tomadora do quanto exigido no artigo 41 da CLT[11]. Essas multas são cobradas mediante execução fiscal perante a justiça do trabalho (artigo 114, VII, da CF/88):
AUTO DE INFRAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO ÍLICITA. MULTA ADMINISTRATIVA. O Poder Executivo tem a competência e o dever de assegurar a fiel execução das leis no País (artigo 84, IV, CF), função que realiza, no âmbito juslaborativo, entre outras medidas e instituições, mediante a competência explicita da União para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho (artigo 21, XXIV, CF). O auditor fiscal do trabalho, como qualquer autoridade de inspeção do Estado (inspeção do trabalho, inspeção fazendária, inspeção sanitária, etc.) tem o poder e o dever de examinar os dados da situação concreta posta à sua análise, durante a inspeção, verificando se ali há (ou não) cumprimento ou descumprimento das respectivas leis federais imperativas. Na hipótese da atuação do Auditor Fiscal do Trabalho, este pode (e deve) examinar a presença (ou não) de relações jurídicas enquadradas nas leis trabalhistas e se estas leis estão (ou não) sendo cumpridas no caso concreto, aplicando as sanções pertinentes, respeitado o critério da dupla visita. Se a empresa, ora Recorrente, apesar de possuir contrato de prestação de serviços com a cooperativa COOPERDATA VENDAS E PROMOÇÕES, mantém os trabalhadores -cooperados-, de forma subordinada, exercendo funções relacionadas à sua atividade-fim, inclusive com horários determinados, em evidente roupagem ou utilização meramente simulatória das relações próprias às cooperativas, ofende o artigo 41 da CLT, referente à obrigatoriedade de mantença dos livros de registros de empregados. Não há, portanto, qualquer obstáculo a que a inspeção do trabalho exerça suas funções fiscalizatórias. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 92900-41.2006.5.02.0024 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 26/10/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 04/11/2011)
RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. EXAME ACERCA DA EXISTÊNCIA OU NÃO DO VÍNCULO. PROCEDIMENTO INERENTE À ATIVIDADE FISCALIZADORA LEGALMENTE PREVISTA. PROVIMENTO. O Auditor-Fiscal do Trabalho está, por força da lei e sob pena de responsabilidade administrativa, obrigado a verificar a existência ou não de violação de preceito legal, sendo sua conclusão motivadora na aplicação da sanção correspondente, devidamente lavrada em auto próprio (artigo 628 da CLT). Assim, a conclusão acerca da existência ou não de vínculo de emprego é procedimento inerente à função fiscalizadora por ele desempenhada, podendo, entretanto, tal questão, ser reexaminada, tanto na esfera administrativa, como também na judicial. Revista parcialmente conhecida e provida- (TST-RR-45000-44.2007.5.07.0006, 4ª Turma, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DEJT de 26.08.2011)
Tem-se, pois, como legítima a fiscalização e cobrança pela União, mediante execução fiscal, das multas aplicadas pelos Auditores Fiscais do Trabalho, não se caracterizando invasão da competência material da justiça do trabalho o reconhecimento do vínculo de emprego na esfera administrativa pelos referidos servidores públicos federais.
Por fim, interessante destacar que o artigo 55 da Lei 5.764/71[12] assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes (TST, SDI-1, OJ 253).
