Introdução
A constitucionalidade ou não do Regime Disciplinar Diferenciado frente ao sistema jurídico brasileiro nos parece uma oportunidade ímpar para que se possa averiguar o grau de maturidade do Poder Judiciário na denominada Concretização da Constituição.
Aclamado por alguns como a solução para o controle do crime organizado dentro das prisões, o isolamento absoluto das lideranças acaba provocando conseqüências contrárias ao desejado pelas autoridades. Estudos mostram que a segregação sob esquemas de alta segurança é contraproducente, causa violência e contribui para a reincidência após a soltura.
O Brasil só assistirá sua evolução quando concentrar todas as suas forças na educação de seu povo e na geração de trabalho (inclusive aos egressos dos presídios).
1 Da Origem do Regime Disciplinar Diferenciado
Desde a era medieval, o confinamento é um dos recursos mais conhecidos para afastar criminosos da sociedade. A própria palavra penitenciária, usada para designar o local onde se alojam os criminosos, provém de penitencia. É sabido que o confinamento pode causar desde alucinações até a perda total da sanidade.[1]
LUIZ FLÁVIO GOMES[2] faz remissão às origens do Regime Disciplinar Diferenciado na Grécia Antiga e no Brasil Império, mas nos parece que este regime é muito mais inspirado no chamado “cárcere duro” italiano, aplicado largamente no combate à máfia.
É verdade que criminosos têm horror ao confinamento. A possibilidade real de quebra do encadeamento de ordens dos chefões, porém, é apenas a parte mais visível desse horror. Pior é o confinamento em si, em especial naqueles casos em que o condenado passa uma temporada em isolamento completo, sem ter ninguém com quem conversar.
O Regime Disciplinar Diferenciado adentrou no ordenamento pátrio através de Resolução do então Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, Nagashi Furukawa.
A Resolução SAP n° 026/01, que criou, originalmente, o regime disciplinar diferenciado é de inconstitucionalidade e ilegalidade irrefutáveis, diga-se, em sua totalidade. Aliás, é tamanha a obviedade que tal resolução não resistiu aos questionamentos já sobre sua autoria, já que partiu de ato de Secretário de Estado a criação do regime “fechadíssimo”, ou seja, regime de cumprimento de pena não previsto na lei que regula tal assunto, qual seja, o Código Penal, que em seu art. 33 prevê as formas de cumprimento da pena.
O referido ente da Federação valeu-se da regra constitucional do art. 24, I, que concede legitimidade concorrente aos Estados para legislar sobre direito penitenciário – a nosso ver de forma inconstitucional, posto que a competência concorrente diz respeito ao direito penitenciário, que são as normas peculiares de organização prisional de cada Ente Federado, ao passo que o Regime Disciplinar Diferenciado constitui regra de execução penal e não mera disciplina prisional, motivo pelo qual deveria ter sido, desde o início, objeto de norma federal.
Posteriormente, o Presidente da República, inspirado no aparente sucesso do Regime Disciplinar Diferenciado no Estado de São Paulo, lançou mão da Medida Provisória n° 28, de 4 de fevereiro de 2002, que a pretexto de dispor sobre normas gerais de direito penitenciário, na verdade legislava sobre execução penal, em outras palavras, sobre direito penal, mesmo contra vedação expressa do art. 62, §1°, “b”, da Constituição Federal. Tal Medida Provisória foi, por bem, rejeitada pelo Congresso Nacional em 24 de abril de 2002.
Como bem lembrou ADEILDO NUNES[3] a morte de dois juízes da execução penal, no mês de março de 2003, em São Paulo e Espírito Santo, fez ressurgir no âmbito do Congresso Nacional o Projeto de Lei que instituía o Regime Disciplinar Diferenciado, enviado pela Presidência da República. Em 26 de março de 2003 o Projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados e remetido ao Senado Federal, agora modificando vários dispositivos da Lei de Execução Penal, criando, o Regime Disciplinar Diferenciado.
Após os trâmites legais o Projeto foi convertido em Lei, sendo alvo de severas críticas advindas de vários juristas, também a ele se opondo o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, em especial no anexo da Resolução n° 10, de 12 de maio de 2003.
2 Do Regime Disciplinar Diferenciado como símbolo do combate a violência
O Regime Disciplinar Diferenciado é mais uma medida a reforçar o crescente uso do direito penal como símbolo de combate a violência.
O direito penal no Regime Disciplinar Diferenciado é usado como aplacador da vontade popular e não reflete qualquer eficácia material no direito penal. Não por outra razão que se diz que tal conduta por parte do Estado reflete em uma política de gestos de encontro à platéia e à opinião pública.[4]
Esclarecem EUGENIO RAUL ZAFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI[5], ao longo de sua obra, que é lógico que a pena, ainda que cumpra em relação aos fatos uma função preventiva especial, sempre cumprirá também uma função simbólica. No entanto, quando só cumpre esta última será irracional e antijurídica, porque se vale de um homem como instrumento para a sua simbolização, o usa como um meio e não como um fim em si, “coisifica” um homem, ou por outras palavras, desconhece-lhe abertamente o caráter de pessoa, com o que viola o princípio fundamental em que se assentam os Direitos Humanos.
Tal opção do legislador fica clara na nova redação dos §§1° e 2° do art. 52 da Lei de Execução Penal. Note-se que segundo o disposto no §1° do art. 52, o Regime Disciplinar Diferenciado também pode abrigar presos provisórios – além dos condenados –, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. Ainda, dispõe o §2° do mesmo dispositivo que estará igualmente sujeito ao Regime Disciplinar Diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
A opção do legislador é clara por um direito penal de autor, permitindo a inclusão do preso no Regime Disciplinar Diferenciado com base em juízos de periculosidade, julgando perigoso o preso pelo que ele é (membro de quadrilha ou bando) e não pelos fatos de que é acusado.
Ora, trata-se, escandalosamente de um direito penal de autor, contrário a sistemática adotada pelo Código Penal Brasileiro, adepta ao direito penal do fato. Não se pode punir o agente por seu passado, mas tão-somente pelo ato praticado.
3 Uma breve análise da Constituição Federal
A partir de um Hábeas Corpus[6] impetrado no Tribunal de Justiça de São Paulo, já se decidiu:
"(...) o referido "regime disciplinar diferenciado" determina que o preso seja recolhido em cela individual, com saídas diárias de 02 horas para banho de sol, o que significa dizer que a pessoa fica isolada por 22 horas ao dia. Sua duração é de um ano, sem prejuízo de que nova sanção seja aplicada em virtude de outra falta grave, podendo o prazo de isolamento se estender até 1/6 da pena. Ainda é proibido ao preso que ouça, veja, ou leia qualquer meio de comunicação, o que significa dizer que não recebe jornais, ou revistas, assim como não assiste televisão, e não ouve rádio. Independentemente de se tratar de uma política criminológica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocialização ou correção do detento, para adotar "medidas estigmatizantes e inocuizadoras" próprias do "Direito Penal do Inimigo”, o referido "regime disciplinar diferenciado" ofende inúmeros preceitos constitucionais".
O ex-diretor de presídios paulistas LUIZ WOLFMANN[7] alerta que
“(...) o tempo excessivo de confinamento isolado é uma garantia para se chegar à loucura absoluta. Os que ficam sozinhos acabam apresentando traços de insanidade, como ouvir vozes – quando não há ninguém conversando –, achar que todos estão falando mal dele e contra ele. Muitos presos acabam enlouquecendo. Por isso, é preciso ter uma atividade ou um trabalho, para que eles possa preservar a mente. Ficar isolado funciona apenas como castigo”.
E continua o Relator:
"trata-se de uma determinação desumana e degradante (art. 5º, III, da CF), cruel (art. 5º, XLVII, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1º, III, da CF). Por fim, note-se que o Estado Democrático é aquele que procura um equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais de liberdade do homem. O desequilíbrio em favor do excesso de segurança com a conseqüente limitação excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao Estado Democrático".
UADI LAMMÊGO BULOS[8] ao discorrer acerca dos fundamentos da República Federativa do Brasil, elencados no art. 1° da Carta Magna, ensina que dignidade da pessoa humana é o valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem. Quando o texto constitucional proclama a dignidade da pessoa humana, está corroborando um imperativo de justiça social. Os valores constitucionais compõe o contexto axiológico fundamentador ou básico para a interpretação de todo o ordenamento jurídico; o postulado guia para orientar a hermenêutica teleológica e evolutiva da constituição; e o critério para medir a legitimidade das diversas manifestações do sistema de legalidade.
A dignidade da pessoa humana, enquanto vetor determinante da atividade exegética da Constituição de 1988, consigna um sobreprincípio, ombreando os demais pórticos constitucionais. Sua observância é, pois, obrigatória para a interpretação de qualquer norma constitucional, devido à força centrípeta que possui, atraindo para si o conteúdo de todos os direitos básicos e inalienáveis do homem.
No inciso III, do artigo 5º da Constituição Federal – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante – observa-se que nutre grande semelhança com o prescrito no art. 25 da Constituição Portuguesa, que também dispõe sobre a integridade da pessoa humana. Todavia, o legislador constituinte brasileiro foi mais adiante, sendo taxativo ao banir a tortura e os tratamentos desumanos ou degradantes. Buscou, assim, ao menos do ponto de vista prescritivo, evitar a prática de crueldade e selvageria, amparando o homem contra possíveis agressões físicas e, até mesmo, morais.
Tal dispositivo decorre do Estado Democrático de Direito, implantado a partir de 5 de outubro de 1988. A justiça é valor absoluto numa sociedade que pretende ser fraterna e solidária, onde a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da própria República. Por isso, é inadmissível qualquer tratamento maligno ao homem, mesmo ao criminoso.
Em casos de isolamento, os surtos psicóticos são apenas uma questão de tempo, ou seja, pratica-se a tortura disfarçada.
Como espécies de penas privativas de liberdade temos as penas de reclusão e detenção. Estas penas são cumpridas em estabelecimento próprio e sacrificam a permanência do agente no meio social.
Ocorre que o Código Penal Brasileiro traz apenas três e tão-somente três regimes de cumprimento de pena de reclusão: fechado, semi-aberto e aberto. Para a detenção são dois os regimes: semi-aberto e aberto. Isso contrasta frontalmente com o regime “fechadíssimo” imposto pelo Regime Disciplinar Diferenciado.
4 Do Princípio da Humanidade das Penas
Através de simples leitura da Lei n° 10.792/03 percebe-se que o Regime Disciplinar Diferenciado representa um endurecimento no sistema de cumprimento das penas, limitando, e muito, os direitos dos presos – sejam eles definitivos ou provisórios – permitindo a restrição, inclusive, de seu contato familiar e sua internação com outros presos.
O Princípio da Humanidade das Penas decorre de postulados antigos, que levaram a Declaração Universal dos Direitos do Homem, onde textualmente se esclarece que ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante e a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos dispondo que ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos, ou degradantes. Toda pessoa privada de sua liberdade deve ser tratada com respeito, devido à dignidade inerente ao ser humano.
CESSARE DE BONESSANA[9], o MARQUES DE BECCARIA, em sua célebre obra “Dos Delitos e Das Penas”, já afirmava:
“ (...) a finalidade das penalidades não é torturar e afligir um ser sensível, nem desfazer um crime que já está praticado.
Como pode um organismo político que, em lugar de se dar às paixões, deve ocupar-se exclusivamente em colocar um freio nos particulares, exercer crueldades inócuas e utilizar o instrumento do furor, do fanatismo e da covardia dos tiranos? (...).
Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável e, igualmente, menos cruel no corpo do culpado.”.
A humanidade das penas decorre do corolário da dignidade da pessoa humana, pois não basta para as penas que não sejam cruéis fisicamente, como a aflição de ferimentos, ou a pena de morte, a pena não pode revestir-se de crueldade ao ser humano como ente vivo cuja dignidade da existência encontra amparo constitucional.
Das Conclusões
Novamente utilizamo-nos de um meio absolutamente ineficaz para combater a criminalidade, cujas raízes, sabemos todos, está na desigualdade social que ainda reina em nosso País.
Efetivamente há entre nós uma tendência em se interpretar a Constituição à luz da legislação infraconstitucional, ao invés de adequarmos as lei menores à Lei Maior. O resultado, por óbvio, é desastroso, apesar de agradar a alguns.
O Regime Disciplinar Diferenciado, implementado nacionalmente através da Lei n° 10.792/03, é norma de natureza penal, cujo simbolismo ultrapassa o limite da razoabilidade, podendo ser enquadrado como integrante da corrente de normas que refletem verdadeiro direito penal do autor.
O preso, especialmente o considerado de alta periculosidade, não é mais visto em sua condição de (ser) humano, mas sim como inimigo do Estado, de tal modo que, pela corrente crescente no Brasil, podem ser privados, em nome dos supostos valores superiores (segurança pública, do Estado, interesse público) dos direitos inerentes a sua condição de (ser) humano.
Justamente por essas razões que tal regime não é compatível com o princípio da humanidade das penas, já que ao negar ao preso sua condição de (ser) humano permite a aplicação de regime de cumprimento de pena que não respeita a dignidade da pessoa humana, centrando-se o Estado unicamente no caráter retributivo da pena, em verdadeira vingança contra os seus “inimigos”, surgindo, pela violação da necessária humanização da pena – entre outros fatores – a inconstitucionalidade do regime.
O Regime Disciplinar Diferenciado é a confirmação de que ainda vigora o entendimento de que o preso está sujeito a uma relação especial de poder, muito embora da vigência da Constituição derive a obrigatoriedade da proteção dos direitos fundamentais do preso – e dos direitos fundamentais – tanto pela autoridade judicial, quanto pela autoridade administrativa. É a confirmação de que ainda vige o entendimento de que há entre presos e administração penitenciária uma relação especial de sujeição e não uma relação de direitos e deveres recíprocos, dos quais deriva para a administração, da qual depende o preso, o dever de proporcionar ou criar condições para o efetivo exercício de seus direitos.
Para que o Estado justifique uma medida legislativa que implique em cerceamento de garantias fundamentais do homem, e de compromissos assumidos pelo Brasil perante a ordem internacional, no mínimo, deveria estar presente situação de excepcionalidade suficiente a permitir tão grave cerceamento do direito de liberdade do cidadão, mas, na prática, não há qualquer fato que legitime o cerceamento criado com o Regime Disciplinar Diferenciado.
Outra crítica que se faz ao Regime Disciplinar Diferenciado é que ele acaba se constituindo num elemento de poder daqueles que a ele se submetem, ou seja, o Regime é temido pelos presos, mas o preso que passa por ele agrega valor à sua carreira carcerária, ganha novas insígnias de prestígio e poder, conforme pondera FERNANDO SALLA.[10]
Não é aceitável, pois, a conivência de magistrados, fiscais da lei, advogados, enfim, operadores do direito com tamanha barbárie. Não se pode admitir que estes, diante de tanta ilegalidade, quer por ação quer por omissão, se convertam em aparato legitimador da atuação abusiva da administração.
O Regime Disciplinar Diferenciado é um desrespeito à Constituição, à lei, aos cidadãos deste País, enfim, à nossa inteligência.
Na verdade a norma não ultrapassa o simbolismo penal, sendo, já por tal razão, destituída de legitimidade penal.
Cada vez mais temos que ser fortes e continuar acreditando em um Brasil melhor, com políticas sociais inclusivas, ao invés de lei penais mais severas, as quais afrontam de forma brutal nossa Magna Carta, delatando de forma visível a incompetência do Estado em cuidar de seus pares, violando todo e qualquer Pacto ou Convenção em favor da dignidade humana ou da vida.
Necessário se faz repudiar toda e qualquer ação ou manifestação em desrespeito aos Direitos Humanos.
Permitimo-nos encerrar utilizando as palavras de PAULO MESQUITA que afirma que a subordinação da lei aos direitos humanos é fundamental. Cada caso contrário mina a confiança da população nas instituições. Por isso, é preciso resgatar a natureza democrática de propostas para a segurança pública que aparecem nos momentos de crise, quando é mais difícil pensar no conteúdo democrático ou não dessas propostas emergenciais e urgentes. Como são tomadas, parece, simplesmente porque o governo foi democraticamente eleito, que qualquer política adotada é democrática. Sabemos que isso não é verdade e que o saldo na balança é negativo; que resultado nesses momentos é perverso.[11]
Notas
[1] NOGUEIRA, Rogério. Confinamento: o castigo que vai ao fundo da alma. Ciência Criminal. Ano 1, n° 1, Ago. 06. p. 17.
[2] GOMES, Luiz Flávio. O direito penal na era da globalização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 30.
[3] NUNES, Adeildo. O regime disciplinar na prisão. Disponível em: http://ibccrim.org.br, 28 jul. 03. Acesso em 10 abr. 03.
[4] GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio apud BUSATO, Paulo César. O Regime Disciplinar Diferenciado como produto de um direito penal do inimigo. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em: 05 jan. 2006.
[5] ZAFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. Passim.
[6] Hábeas Corpus n° 893.915-3/5-00
[7] In NOGUEIRA, Rogério. Confinamento: o castigo que vai ao fundo da alma. Ciência Criminal. Ano 1, n° 1, Ago. 06. p. 16.
[8] BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 48-9.
[9] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. Tradução de Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2006. p. 49.
[10] BARBOSA, Bia. Regime diferenciado gera mais violência nas cadeias. Disponível em: http://agenciacartamaior.uol.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=12026. Acesso em: 14 set. 06.
[11] BARBOSA, Bia. Regime diferenciado gera mais violência nas cadeias. Disponível em: http://agenciacartamaior.uol.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=12026. Acesso em: 14 set. 06.
