5)A EVENTUAL necessidade de troca dos sujeitos constitucionais
Os sujeitos constitucionais detêm legitimidade de atuação, que busca um equilíbrio de todo o sistema de Direito edificado, segundo pressupostos formais e materiais de validade inseridos na Constituição. Aqueles guardam relação estrita com a legalidade, mas este último com os sentimentos dos integrantes da vida social. Conceito claro de legitimidade do Direito podemos extrair das palavras de ROTHENBURG da seguinte forma: Enfim, legitimidade, em relação ao Direito é uma qualidade positiva (virtude) – e, do ponto de vista ideológico de que parte este estudo, um atributo necessário -, que implica em que ele corresponda à expectativa que dele têm seus sujeitos, os que formam a sociedade e adotam o ordenamento jurídico [19]. Nessa seara, o Direito somente é legitimo se atender às expectativas dos sujeitos destinatários do mesmo. Ocorre que entre a positivação do Direito (posto) e sua elaboração (pressuposto), ocorrem distorções, ou segundo as palavras do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal EROS GRAU: O Estado põe o direito – direito que dele emana -, que até então era uma relação jurídica interior à sociedade civil. Mas essa relação jurídica que preexistia como direito pressuposto, quando o Estado põe a lei torna-se direito posto (direito positivo). ... Assim, o direito pressuposto brota da (na) sociedade, à margem da vontade individual dos homens, mas a prática jurídica modifica as condições que o geram. Em outros termos: o legislador não é livre para criar qualquer direito posto (direito positivo), mas este mesmo direito transforma sua (dele) própria base. O direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto, mas este modifica o direito pressuposto. O direito que o legislador não pode criar arbitrariamente – insisto – é o direito positivo. O direito pressuposto condiciona a produção do direito posto (positivo). Mas o direito posto transforma sua (dele) própria base. Isso significa – afirmo-o em outros termos – que o direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto (direito positivo), mas este modifica o direito pressuposto. [20] O ilustre jurista ressalta que a atividade humana modifica as relações (vontades), sociais. Essas vontade sociais originárias, para outros reflete até um direito consuetudinário, oponível inclusive, como se observa nas palavras do professor germânico OTTO BACHOF: Ao direito constitucional não escrito pertence, por outro lado, o direito constitucional consuetudinário, pelo que uma norma jurídica também pode ser inconstitucional por infração de tal direito consuetudinário. Todavia, em relação a normas da Constituição esta possibilidade praticamente não se verifica. [21]. A par de tais considerações nota-se que o direito pressuposto (vontade social), materializado em parte nos princípios, sofre distorção no processo de concretude do direito posto, e essa divergência há de ser corrigida pelo titular dessa legitimidade, de modos a voltar a prevalecer a vontade social, indicada pelo legislador constituinte originário (princípios). A omissão do titular dessa legitimidade força uma troca amarga, mas necessária de sujeitos, com o claro intuito de restabelecer os anseios iniciais.
6)A legitimidade para troca de sujeitos
A inconstitucionalidade omissiva, quando acarreta prejuízos aos direitos fundamentais do cidadão, deve ser corrigida de alguma forma. Novamente ROTHENBURG leciona sobre a necessidade de troca dos legitimados quando estes não atendem ao que se espera constitucionalmente: Boas razões deve haver para que se destitua um titular designado pelo poder constituinte. A configuração constitucional originária, com seu quadro de distribuição orgânica e espacial de competências, não é algo que esteja à disposição de modificações, em princípio. Existem mesmo limites intransponíveis, funções absolutamente exclusivas, titulares insubstituíveis. A injustificável inércia ou inaptidão em realizar determinações constitucionais, nesses casos extremos, configura uma autêntica crise e pode levar a uma quebra da constituição. A alteração da atribuição constitucional original de competência (“quem”) justificar-se-ia por interpretação sistemática e teleológica, para preservar a imposição constitucional original de realização (“o que”). [22] A idéia dogmática da separação absoluta dos poderes, atualmente se mostra relativizada pela doutrina, como indica REALE: Impossível é reconhecer o primato do Pode Legislativo, pois “função legislativa” e “ poder legiferante” não coincidem, sendo a lei geralmente o resultado de uma colaboração harmônica de poderes e esta função vai cada vez mais assumindo uma feição eminentemente técnica. Tempo houve em que não se admitia nem mesmo a crítica da doutrina da separação dos poderes, e, na forma em que ela era exposta, estava como que implícito o primado do Legislativo, restando ao Governo o papel secundário de executar o que tivesse sido estatuído pelo legislador parlamentar. [23] Os princípios humanistas inseridos em nossa Constituição não podem ficar sem eficácia pela inércia do legislador ou do administrador, pois segundo o Ministro AYRES DE BRITO, esse atualizado humanismo significa atribuir à humanidade o destino de viver no melhor dos mundos. A experimentar o próprio céu na terra, portanto. Mas assim transfundido em democracia plena, ele passa a manter com o Direito uma relação necessária. O Direito enquanto meio, o humanismo enquanto fim. [24] A concretude desses direitos cristalizados em nossa Constituição pressupõe uma ponderação entre os princípios e o ordenamento infraconstitucional. O jurista germânico MULLER, indica que para a prática da efetivação de direitos fundamentais, isso implica a necessidade de concretizar também as disposições do direito infraconstitucional que o pertencem aos direitos fundamentais na relação metódica com seus programas normativos e âmbitos normativos, pautando-se pelo critério da norma dos direitos fundamentais. Nesse processo, tal norma não pode ser colocada à disposição desses elementos por meio de uma suposição velada de teores de validade do direito infraconstitucional. [25] A busca da justiça com um fim e o direito como meio imprime eventualmente à necessidade de uma atuação pró-ativa atípica de um sujeito constitucional, em terreno de outro por incúria deste, pois como nas palavras do professor MONTORO, dentro de núcleo comum de princípios, aceitos pelas diversas escolas, situa-se o reconhecimento de que a justiça é o valor fundamental do direito. [26] Essa justiça, quando não encontrada no direito (positivado), deve advir dos princípios inseridos no Texto Magno pelo legislador originário. Esse processo de concretização dos direitos fundamentais, quando for contra legis, não pode vir senão do órgão escolhido pela CF para ser o guardião desta. O criacionismo judicial não pode advir senão do STF, que detém expressa legitimidade para atuar dessa forma. Não se encontra no Texto Magno autorização para os Tribunais Regionais do Trabalho por exemplo, atuarem de forma pró-ativa, retirando eficácia em uma só decisão, do artigo 7º, XXXIII da CF e artigo 403, caput da Norma Consolidada, como ocorreu no processo nº 01269-2005-101-15-00-9 perante o TRT-15, quando reconheceu-se o direito a menor de 14 anos em ter contrato de trabalho licito, onde o ilustre relator, justifica seu voto da seguinte forma: “Portanto, no presente caso, ao contrário do que entendeu a origem, o pedido não é, a meu pensar, juridicamente impossível, apesar do disposto no art. 7º, XXXIII, da CF, já que seu atendimento viria em exclusivo beneficio da requerente, dada a situação de fato já consumada”. [27] O ativismo praticado por órgão de hierarquia constitucional inferior ao STF, além de não contar sequer com respaldo positivo, mostra-se perigoso para o estado democrático de direito, pois somente pode-se cogitar da troca de sujeitos por deficiência de legitimidade, quando o Texto Magno abre, ao menos em tese, essa possibilidade. Sem demérito aos demais Tribunais e juízes de primeira instância, só o STF é legitimado para legislar positivamente. Imaginar que um magistrado de primeiro grau, no uso da eficácia radiante do principio da dignidade da pessoa humana, pode modificar todo um ordenamento criado por sujeitos constitucionalmente legitimados. Causa espécie. Não podemos perder de vista que o ativismo é exceção a regra de atuação dos sujeitos legitimados. Sua inércia descortina a possibilidade da troca. Essa excepcionalidade somente pode ser praticada pelo mais alto órgão do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal.
7)CONCLUSÃO
A par do exposto, aflora-se a conclusão que o ativismo judicial é compatível com nossa realidade social e jurídica, porem deve ter limites. Um deles é quanto a suas premissas. Ressalta o pensamento que a criação judicial excepcionalmente pode ocorrer, mas somente por aquele descrito como oráculo da Constituição, que em seu mister deve zelar pela preservação dos princípios humanistas positivados na Carta Magna. Como o Estado de Direito moderno impõe uma mudança balizada dos sujeitos constitucionais diante da não concretude das garantias fundamentais, esse câmbio não pode se realizar em qualquer esfera de atuação do Judiciário, mas somente por aquele órgão que detém a prerrogativa máxima de aferir a efetividade da Constituição. No Estado atual, o antigo modelo de freios e contrapesos ligado à teoria da separação dos poderes não admite mais a impossibilidade de troca dos sujeitos constitucionais, permitindo, se não clamando, para que o Judiciário não se omita em seu papel de Poder de Estado. Em contra partida, soa perigosa a outorga de tal poder a qualquer órgão do Judiciário, pois a pretexto de garantir princípios rarefeitos em nossa Constituição Federal, juízes pouco preparados para tamanha responsabilidade, podem se ver tentados a invadir desenfreadamente território reservado ao Legislativo e ao Executivo, o que fatalmente comprometeria o pacto federal e o Estado de Direito. Como a CF confere ao STF a possibilidade de atuar positivamente através do mandado de injunção ou das sumulas vinculantes, pode-se extrair dessa permissão constitucional que somente a ele o legislador originário confiou a possibilidade de eventual e esporadicamente “judicializar a política”, inexistindo permissão para outro órgão, o que torna a Suprema Corte única habilitada para essa função atípica mas em alguns casos necessária.
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Notas
[1] ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito. RT, São Paulo. 2005.
[2] McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo e moderno. Tradução de Juan José Solozábal Echavarria. Centro de Estudios Constitucionales. Madri. 1991. p. 15
[3] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgilo Afonso da Silva. 2ª Ed. Malheiros. São Paulo. 2011. p. 87
[4] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial. São Paulo. Saraiva. 2010. p. 117
[5] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. Martins Fontes. São Paulo. 2005. p. 39/40
[6] KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. São Paulo. EDIPRO. 2008. p. 76/77
[7] BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 7ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2010. p. 320
[8] BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. 4ª Ed. EDIPRO. São Paulo. 2008. p. 55
[9] BARROSO, Luiz Roberto (org.); et alii. BARCELLOS, Ana Pula de; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de. A nova interpretação constitucional. A nova interpretação constitucional – ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de janeiro. RENOVAR. 2003. p. 24
[10] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 7ª Ed. Revista dos Tribunais. 2011. p. 67/68
[11] BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. 2ª Ed. São Paulo. Brasilense. 1998. p. 19
[12] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial – Parâmetros dogmáticos. São Paulo. Saraiva. 2010. p.35
[13] COSTA, Andreia Elias da. Estado de direito e ativismo judicial. São Paulo. Quartier Latin. 2010. p. 52/53
[14] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial – Parâmetros dogmáticos. Saraiva. 2010. p.110
[15] BRASIL – Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132
[16] BRASIL. Supremo Tribunal Federal - MS 26.602; MS 26.603 e MS 26.604
[17] BRASIL. Supremo Tribunal Federal - ACO 1167
[18] SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. in: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (Coord.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador. JusPODIVM. 2011. p. 86/87
[19] ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito. RT, São Paulo. 2005. p. 96
[20] GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. Malheiros. São Paulo. 2011. p. 64/65
[21] BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais ?. Almedina Brasil. São Paulo. 2009. p. 66
[22] ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito. RT, São Paulo. 2005. p.117
[23] REALE, Miguel. Teoria do direito e do estado. Saraiva. 2010. p. 352
[24] BRITO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Editora Forum. 2010. p. 37
[25] MULLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. RT. 2011. p. 255
[26] MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 28ª Ed. RT. 2009. p. 327
[27] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho – 15ª região. RO nº 01269-2005-101-15-00-9.
