PARTE II
2. A Historiografia jurídica brasileira:2.1. Preceitos Básicos.
A análise do Direito é fundamental e indispensável quando se pretende estudar as características intrínsecas em uma sociedade, como a cidadania. Isto se dá pelo simples fato do Direito, através de suas leis e normas, refletir aquilo que se passa no meio social, econômico, político, ético e moral de uma nação. É o reflexo das invocações culturais de um povo. É o reflexo constante de seus costumes e de seus princípios. "O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno Social, não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela", como diz Miguel Reale(9).
No Brasil, não haveria ter ocorrido de outra maneira. O Direito nacional também cumpriu a sua função de fenômeno social. Moldou-se, basicamente, na estrutura, nas características, na identidade do povo brasileiro, a depender da época vivenciada pelo mesmo. Era assim que se construia o conceito de cidadania, através dos ordenamentos jurídicos, através dos reflexos da mutante identidade brasileira, no decorrer dos tempos ou, melhor dizendo, de sua História. O que ocorreu no Brasil não foi uma diferenciação na formação dos ordenamentos jurídicos nacionais, mas a diferenciação de como estes se apresentaram, em seu território. Na verdade, pelo Brasil ter sido "achado" por Portugal, que posteriormente fez-se sua metrópole, nada de mais natural que fosse imposto a este, enquanto colônia portuguesa, as leis metropolitanas, ou seja, as leis do Estado que, naquele momento, governava-o. Por esta situação é que se pode depreender e aplicar a idéia de que a história jurídica nacional seria dividida em dois momentos: um em que o Brasil, por ainda não ter se estruturado de modo consistente (em Povo e Território), era regido por leis externas àquelas produzidas em seu interior, e a segunda onde o Brasil já bem caracterizado (como povo e território) separou-se juridicamente e politicamente de sua metrópole, passando a produzir suas próprias leis. Esta divisão se analisada de maneira consciente pode ser confirmada pelo fato de ser um marco histórico importantíssimo na historiografia jurídica nacional.
2.2. Heranças dos ordenamentos jurídicos nacionais:
Como foi mostrado anteriormente, a historiografia jurídica nacional se subdivide em interna e externa. Em um primeiro momento, a existência do Brasil era apenas como a de uma posse portuguesa. Este fato fez com que Portugal fizesse reger, em solo brasileiro, leis portuguesas, partindo do foco-dispersor lusitano e destinando-se ao foco-receptor, que era a sua colônia americana. Apesar de naquele período as leis não condizirem, nem ao menos em parte, com os reflexos provindos da identidade nacional dos brasileiros, estas foram importantíssimas por marcarem a chegada do Direito Europeu em solo nacional.
Naquela época, do início do século XVI até antes da independência do Brasil, as leis portuguesas, por isso consecutivamente brasileiras, eram contidas nas chamadas ordenações. Estas foram Maneulinas, Afonsinas e Filipinas. As ordenações eram determinados ordenamentos de Direito criados por reis em seus regimes, com o intúito de promover regras para a legalidade atividades humanas no Estado.
De modo objetivo, pode-se constatar que, apesar das leis serem importadas e de certo modo outorgadas pela metrópole, e apesar de não terem base em reflexos da identidade nacional brasileira, estas contribuíram, de maneira única e fundamental, para a formação da estrutura jurídica dos tempos modernos. Afinal, foram estas que formaram o embrião jurídico nacional, à medida que implantaram técnicas, "profissionais" e seus próprios conteúdos em território brasileiro.
Apesar de, num primeiro momento, o Brasil ter funcionado com um ordenamento jurídico externo, isto não durou por toda a sua história. À medida que as matrizes étnico-culturais brasileiras formavam-se, desenvolviam-se, evoluíam-se, o Direito nacional sentia a necessidade de expressar-se, com as raízes que aqui se prendiam. Neste segundo momento, a sociedade brasileira para de importar material jurídico lusitano e passou, em um impulso contrário, a enviar, anticlonicamente, ao Direito, sua identidade, suas características próprias. Apartir, dessa nova desenvoltura nacional, o Brasil passou a produzir, internamente, seu próprio Direito. E não poderia ter surgido este procedimento em um outro momento que não fosse a Independência brasileira, pois, já influenciado pelo Iluminismo, que impossibilitava o sustentáculo real na bandeira divina, D. Pedro I foi "obrigado" a praticar uma monarquia constitucional, em que o respaldo do poder real deixou de ser a divindade e passou a ser a constituição, que se tornou símbolo de sua legalidade. Contudo, apesar de se criar a constituição de 1824, onde se mudou a morfologia do poder político-estatal, este, substancialmente, continuou concentrado nas mãos do Imperador. Isto é observado já que, fundamentalmente, sua herança está no fato de marcar o início da produção jurídica nacional.
A homogeneização da heterogênea base étnica brasileira desenvolveu-se tão acentuadamente que clamou por mudanças urgentes na Constituição Imperial. Isto, associado à pressões externas, proporcionou alterações profundas na nação. A pressão inglesa para a abolição da escravatura e seus interesses pelos portos nacionais, as revoltas sociais internas e o afastamento paulatino da Igreja do Estado, formaram o ambiente propício para a Proclamação da República e para a criação da constituição de 1891 que emanava de seu bojo o fim do Estado Teocrático, o conceito republicano, a concretização da Lei Áurea, pregando o conceito de liberdade, e criação do voto censitário.
Neste momento, a cidadania deu um salto em sua escala evolutiva, principalmente, pelo fato de já pensar em consultar, mesmo que por quantidade de capital, o "povo", politicamente.
Daí por diante, acelerou-se a evolução da cidadania brasileira aproximando-a paulatinamente do seu conceito atual. Com a constituição de 1934, emergiu-se a instituição do voto feminino (o que antes era impraticável) e findou-se o voto censitário, acabando-se com a idéia capitalista que limitava o poder nas mãos de uma minoria rica. Apesar disso, o conceito de voto ainda não era universal, já que se excluia os analfabetos (maioria da população).
Muito se perdeu com a implantação do Estado novo. Chegou-se a criar um texto constitucional, de uma possível constituição de 1937, contudo nunca entrou em vigor, já que de acordo a mesma, a desvirtualização deste fato, dependia de um plebiscito. Nesta época, as leis vigentes, eram aquelas divididas por Getúlio Vargas, o que muito propiciou para a perda de Direitos, tendo como exemplo a liberdade de imprensa e a limitação do direito ao voto. Em seu governo Vargas ficou sendo um marco na história do trabalhismo brasileiro, afinal, foi ele o responsável pelas maiores conquistas nacionais neste setor.
O texto constitucional, que não chegou a entrar em vigor em 37, foi reformulado, de modo a acrescer à cidadania nacional, vigorando conhecido como a constituição de 46. Esta trouxe essencialmente a instituição do Estado democrático brasileiro, fato de fundamental importância para o desenvolvimento do conceito da Social-democracia, na constituição de 88.
Apesar de todas as conquistas adquiridas no decorrer da historiografia jurídica nacional, até aquele momento, por questão de atrito político interno, temperado por pressões e ajudas externas, fez-se o golpe de 64. Desta vez, o golpe ditatorial foi realizado pela direita. Este foi "legitimado" pela constituição de 67, que nada trouxe a acrescer no contexto cidadão. Esta, contrariando todo o decorrer histórico que se desenvolveu até esse momento, destroi, desumanamente, tudo aquilo que dizia respeito a Cidadania e Direitos Humanos, grande parte dos direitos individuais, sociais e políticos do Brasil. Muitos podem comparar esta afirmação a uma hipérbole tremenda. Contudo, isso não é o de mais grave por esta proporcionada. As conseqüências dessas atitudes são as verdadeiras aberrações dessa redação constitucional, recheada pela insanidade e entreguismo dos seus governantes. Até mesmo a pena de morte não era necessária na prática, já que os mortos pelo regime, na verdade, eram apenas "desaparecidos". Todos os grandes pensadores nacionais ou foram presos e torturados, ou exilados, paralizando toda consciência-pensante brasileira. A liberdade havia se acabado, a igualdade havia se desintegrado e a fraternidade havia se afogado na falta de confiança entre familiares e amigos. Nessa época, o brasileiro pleno de sede de mudança clamou os seus Direitos. Clamou de tal maneira que este tornou-se um vício unilateral, já que se reivindicavam direitos e não os praticavam, pela pressão ditatorial. A partir daí distorce-se a visão obtida, pelo cidadão brasileiro de sua cidadania.
Contudo, apesar disso, as cobranças não foram em vão. Pressionados pelo povo, que novamente em sua história encontrava-se à iminência de liberta-se de uma política já antiga, os militares, apesar de não atenderem a gigantesca campanha em busca das "Diretas já", abandonam paulatinamente o poder. E, apartir daí, criou-se os argumentos básicos que propiciaram a constituição de 88. Esta atendendo aos anseios sociais e individuais daquela época, criou-se sob a base da Social-democracia, opondo-se, quase em totalidade, à chacina constitucional implantada na ditadura de 64, resgatando, dessa maneira, os direitos individuais, sociais, humanos e políticos, revitalizando, dessa forma, com todas às forças à cidadania. Tanto que ficou conhecida como a "constituição cidadã", por esta essência. Inclusive, pelo ilustre jurista sergipano Carlos Ayres Britto é considera, a Carta Magna de 88, como a constituição que mais se aproxima da Declaração dos Direitos Humanos, como citou em algumas de suas palestras.
PARTE III
3. A Cidadania no Brasil:
3.1. Brasil: 500 anos de cidadania?
De modo objetivo e claro, considera-se a cidadania como um conjunto específico de direitos e obrigações de cada cidadão que abrange desde os seus Direitos humanos, sociais, individuais, até os seus direitos políticos, concretizados pelo sufrágio universal e ampliados pelo enraizamento deste título com outras ciências afins que calculam e estudam os seus reflexos e a importância de sua existência na sociedade em que atua. Desse modo, pode-se depreender, facilmente, que a cidadania faz parte do campo de atuação do Direito. Sabe-se que o Direito por si só não existiria já que para que o Direito exista é preciso que exista, também, o fator social e a capacidade da sua sociedade desenvolvê-lo, através deste.
A grande dúvida que surge ao se estudar a cidadania brasileira, em seus ordenamentos jurídicos, diz respeito a questão de sua idade, do quando iniciou a sua existência. Será que, igualmente ao "achamento" do Brasil, a cidadania, em território nacional, completa, também, os seus 500 anos? Se analisada, superficialmente, a resposta à questão será "não", afinal, como pode um território, sem uma civilização organizada (como no início da formação brasileira), sem leis escritas, ter em seu bojo a idéia e o conceito de cidadania? Lógico que isto não seria possível. Contudo, esta análise pode ser alterada. Trata-se, apenas, de uma questão de mudança de paradigma, para que se chegue a uma conclusão mais adequada. Considerando-se que, em 22 de Abril de 1500, o território brasileiro havia sido "achado", por Portugal, percebe-se que, pelos princípios e tratados da época, o território brasileiro pertencia ao Reino Português. E o que isto significa? Em que isto altera a conclusão tomada, anteriormente? Com uma análise mais cautelosa, chegar-se-á a uma conclusão mais adequada, através do silogismo seguinte: como o território brasileiro era parte anexada ao Reino português e se todo território Português era regido, exclusivamente, por leis portuguesas, logo o Brasil, também, seria regido por leis portuguesas. Então, se um português em alguma de suas expedições cometesse algum crime aqui no Brasil, ele seria julgado de acordo com as leis portuguesas, apesar de se encontrar no território brasileiro. Do mesmo modo que um português no Brasil, teria as mesmas obrigações e direitos que haveria de ter em Portugal, ou seja, a cidadania portuguesa, em conceito próprio daquela época, também estaria presente no território brasileiro, para aquele que pudesse exercê-la, desde o do primeiro instante em que o Brasil foi achado pela metrópole portuguesa. Portanto, a cidadania, no Brasil, completa, sim, quinhentos anos, de surgimento, por enquadrar-se desde o primeiro instante de "achamento" ao território português e, por isso, consecutivamente às leis da metrópole portuguesa e à sua concepção daquilo que poderia vir a ser considerado cidadania.
3.2. Teoria da Pseudotransferência de Cidadania Inerente à Transferência de Representatividade popular:
Uma coisa é concluir que a cidadania, no Brasil, completa 500 anos, outra é dizer que é exercida, por este mesmo período. É visível e constatável que a cidadania sofreu, no decorrer da historiografia brasileira, constante e paulatinamente, modificações, alterações, em sua idéia e conceito. Foram muitos os fatores e ocasiões que propiciaram esta ocorrência. Fatores que vão desde a formação étnico-cultural brasileira até o desenvolvimento de sua sociedade, instrumentos e ideologias, no decorrer da história e de suas infindáveis oscilações, que proporcionaram situações foco-dispersoras de ideologias que, anticlonicamente, agiram sobre a inconsciência da sociedade e do indivíduo, alimentando-as. Destas situações a que mais se destacou foi a Ditadura militar de 64. Este foi um período obscuro para o Brasil e para seu cidadão. A razão política extingue-se, a vontade de atender-se as necessidades sociais e humanas desce ao zero. Nada, absolutamente nada, foi acrescentado, neste período, à comunidade brasileira, ao seu povo, à sua nação. O pior de tudo é que ainda foi retirado, dilacerado e destruído grande parte de tudo aquilo que já se havia conquistado com o calejamento popular, pelas árduas trilhas da busca constante pela cidadania plena. O cidadão brasileiro, deixa de ser cidadão, legalmente e naturalmente, já que perde a capacidade de escolher os seus representantes e de manifestar-se livremente pelo seu meio. A repressão foi tamanha que sufocou impiedosamente o indivíduo, e aqueles que se recusavam a cair na coleira militar instaurada eram exilados. A consciência-pensante nacional dispersava-se pelo mundo, enquanto a intelectualidade no Brasil exauria-se. O medo instaurava-se proporcionalmente ao fato do brasileiro deixar de empenhar o seu papel social de cidadão, sua função de ator social (10). O trauma causado, nesta época, foi tão grande que dilacerou a idéia que o brasileiro tinha de poder e política, passando a encará-los como um monstro, como uma mutação genética qualquer, que era cenário das mais profundas aberrações.
Todavia, como toda repressão a ditadura teria que acabar. Facções sociais já planejavam retomar o poder. As manifestações e o descontentamento social não mais se escondiam, expunham-se aos próprios governantes. E toda esta movimentação ficou consagrada e imortalizada no maior movimento popular brasileiro, em busca da revitalização de sua cidadania, as "Diretas Já", que apesar de não vingar, lançou as sementes para a formação da mais social e democrática constituição de todo mundo, a "constituição cidadã" de 88. Sua redação jurídica criava cláusulas Pétreas insolúveis, direitos e garantias sociais, individuais e fundamentais como educação e a saúde, entre inúmeras outras, reorganizava o Estado, os poderes e, principalmente, reinstalava a democracia.
Foi tão importante esta conquista, que deveria ser o ponto de partida, instantâneo, para a cidadania plena do povo brasileiro. Entretanto, as marcas da história brasileira permaneciam tatuadas no peito e na mente de cada indivíduo. Enquanto a constituição garantia, em seu bojo, a cidadania concreta e vital, com a implantação do sufrágio universal e da reafirmação dos Direitos sociais, individuais, políticos e humanos, os brasileiros abstinham-se de seus direitos e deveres cidadãos, consciente e incoscientemente.
Esta sua característica, proporcionou e proporciona perdas a sua figura de cidadão. O brasileiro criou o vício de jamais buscar concretizar os seus direitos, contidos em constituição. Tornou-se comum o fato de jogar-se esta insuficiência nas costas dos representantes políticos, escolhidos durante as eleições, o que acabava por delegar funções indelegáveis a estes. Talvez por este fato é que a corrupção e o suborno, no Brasil, tornaram-se tão comuns. Pela falta de fiscalização e cobrança popular sobre os políticos, o que facilitava abusos, dantescos, dos mesmos. A "politicalha" tornou-se sinônimo da política, aumentando ainda mais a aversão dos brasileiros ante a mesma. Chegou-se ao cúmulo de cidadãos baterem no peito, com orgulho, e dizerem-se apolíticos, acentuando a figura do analfabeto político, que já vinha desde muito na história brasileira.
A falta de vontade de exercer a sua função política, a sua função de cidadão, genericamente falando, tornou-se uma particularidade em grande parte do território nacional. Em todo o mundo, as pessoas buscam, incansavelmente, os direitos de cidadão implantados, em sua constituição. No Brasil acontece o oposto. O brasileiro, por livre e espontânea vontade, abre mão de sua cidadania, por comodismo ou por falta de conscientização política. Mas, abre mão! E, este fato, não pode ser desculpado, ao dizer-se que a constituição não é aplicada coerentemente pelo governo e que este não é responsável o suficiente para garantir a educação, a saúde, moradia, entre outros inúmeros direitos. Isto pode até ser verdade, contudo a própria constituição promove as saídas para abusos e irresponsabilidades administrativas, quando possibilita, entre outras alternativas, o mandado de segurança e ação popular, para defender o cidadão de abusos, a iniciativa popular dando ao cidadão o direito de apresentar projetos ao legislativo e do plebiscito ou referendo, quando se necessita da consulta popular.
"(...) o que se pensa nos dias de hoje, e que é muito defendido por setores que envolvem o trabalhador e o estudante, é que o Estado deve agir mais ferrenhamente de modo tal que faça com que a constituição desça as condições reais da sociedade, para que seja aplicada veemenetemente e verdadeiramente. Porém, (...) não é a constituição que deve descer à população, mas a população que através de uma participação mais efetiva, exercendo sua cidadania conscientemente, deve se movimentar, buscar e cobrar para seja praticado e materializado aquilo que já esta garantido nos textos jurídicos. É preciso ao povo desenvolver sua consciência política, assim como é indispensável a um universitário desenvolver a sua consciência acadêmica"(11).
Na verdade, a constituição não cede margem para negação da cidadania. Por ela, esta é "obrigatória" e inerente a cada cidadão. A cidadania, por este fato, não é facultas agendi, Direito subjetivo. Não é dado ao indivíduo a faculdade de escolha da mesma, afinal, todos são iguais perante a lei, tendo os mesmos direitos sociais, individuais, humanos e direito a escolher seu representante ou de se candidatar para que, também , seja um (direitos políticos). Portanto, todos são cidadãos, sem questionamento. É este fato que ilegitima a idéia cultivada, na sociedade brasileira, de que a cidadania é exercida pelo seu representante. É por isto que esta inclinação popular é acrescida do termo "pseudo" que, por conseguinte, não nega a existência de tal pensamento social, mas que contesta sua veridicidade, considerando-o um desvio social.
"(...) é importante assinalar que os direitos da cidadania são, ao mesmo tempo, deveres. Pode parecer estranho dizer que uma pessoa tem o dever de exercer seus direitos, por que tais direitos são convertidos em obrigações. Mas a natureza associativa da pessoa humana, a solidariedade natural característica da humanidade, a fraqueza dos indivíduos isolados quando devem enfrentar o Estado ou grupos sociais poderosos são fatores que tornam necessária a participação de todos nas atividades sociais. Acrescente-se a isso a impossibilidade de viver democraticamente se os membros da sociedade não externarem sua opiniões e sua vontade. Tudo isso torna imprescindível que os cidadãos exerçam seus direitos de cidadania."(12)
Analisando-se a constituição de 88, mais atentamente, percebe-se que seu texto jurídico só pode ser alcançado pela ação efetiva do indivíduo e/ou da sociedade, mais objetivamente com a concretização da cidadania pelo brasileiro através de sua prática real e vital. Isto pode ser percebido nos próprios termos que recheiam boa parte dos artigos, incisos e parágrafos da mesma. Termos como: "é livre", "é assegurado", "todos podem", "é garantido", "são assegurados", "a lei assegura", "todos tem direitos"(13), entre inúmeros outros, que evidenciam a importância da movimentação do cidadão para que estes direitos e garantias sejam obtidos, concretizados e praticados. Caso contrário, sem se cumprir o dever cidadão, de se buscar, na lei, aquilo que já está garantido, jamais poderá o indivíduo praticar esses direitos.
Talvez, por este fato, é que J. J. Gomes Canotilho, um dos maiores nomes de Direito Constitucional do mundo, diz que "os Homens fazem as constituições mas não sabem as constituições que fazem"(14), quando por não conhecerem os seus recursos, seu conteúdo, suas possibilidades, propõem intensas e graves reformas, quando, na verdade, no máximo, devem sofrer alterações pontuais (emendas constitucionais), ante as novas realidades presentes no globo, quando são, absolutamente, necessárias.
Não existe a possibilidade de se adquirir direitos sem que se cumpra o dever de buscar realizar e factibilizar a cidadania, já que direito e dever, neste caso, são duas faces de uma mesma moeda. Por isso é que se deve buscar conhecer as possibilidades existentes, contidas na constituição, e não lançar responsabilidades e obrigações, que devem ser abraçadas pelo próprio cidadão, sobre os seus representantes, que, no máximo, teriam a obrigação de propiciar uma maior conscientização da população, através de reformas educacionais sérias, que não só apliquem a técnica e o formalismo, mas que, desde cedo, insira na pessoa a característica de ser cidadão, político, participativo e humano, já que a educação é uma forma de intervenção no mundo, como diz Paulo Freire em seu livro "Pedagogia da Autonomia"(15).
De resto, a ação, o movimento, a busca pela prática de seus direitos é exclusivo de cada um dos brasileiros, o que tornaria falsa e imaginária a idéia de que a cidadania do indivíduo é inerente à transferência de representatividade popular. Por isso, chamada e referida, aqui, como Teoria da pseudotransferência de cidadania inerente à transferência de representatividade popular, por enfatizar algo que existe, estando na mente e atitudes da própria sociedade nacional, mas que continua falso em sua essência, por apresentar uma grave distorção de conceitos.
