4. Questões Polêmicas e Relevantes do Contrato de Distribuição.
O instituto da distribuição mercantil é o centro convergente de algumas polêmicas e situações que lhes são peculiares, sob o ponto de vista de que se trata de um contrato de colaboração, o qual visa à constituição ou ampliação de um mercado que será usufruído e aproveitado por duas pessoas – o distribuidor e o fabricante – com interesses que nem sempre serão os mesmos.
Acrescente-se a isto, também, o fato de o distribuidor, muitas das vezes, estar numa situação de dependência econômica e financeira frente ao fabricante, aspecto este que não pode deixar de ser levado em consideração. Por estes fundamentos, torna-se razoável tratar das questões polêmicas e relevantes do contrato de distribuição, partindo-se dos princípios contratuais aplicáveis a esta espécie de contrato.
4.1 Princípios Contratuais Aplicáveis ao Contrato de Distribuição.
De acordo com os ensinamentos de Ascarelli[12], um direito especial nasce em função da peculiaridade de seus princípios jurídicos e não da especialidade da matéria tratada. Nesse aspecto, o direito empresarial possui princípios próprios não aplicáveis a outras espécies de contrato, exatamente, pelo fato de haver 02 (duas) partes opostas, com conhecimento técnico necessário para o exercício da atividade empresária.
Os princípios contratuais de direito civil aplicado aos contratos empresários são distintos dos princípios aplicáveis às pessoas naturais, especialmente, na maneira de interpretá-los; entre os princípios contratuais aplicáveis aos contratos de distribuição[13], cita-se:
(i) autonomia da vontade;
(ii) plena vinculação dos contratantes ao contrato;
(iii) proteção do contratante economicamente mais fraco nas relações contratuais assimétricas;
(iv) reconhecimento dos usos e costumes do comércio; e
(v) boa fé objetiva e função social do contrato.
Nota-se que os princípios aplicáveis ao contrato de distribuição em nada se distinguem dos princípios presentes nos demais contratos inter empresários, contudo, não se podem deixar de lado as peculiaridades relacionadas à distribuição.
4.1.1. Princípio da Autonomia da Vontade
O nosso ordenamento jurídico estabelece que ninguém estar obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei[14]. Diante desta premissa, a parte que se vinculou a outra, por meio de um contrato empresarial, o fez porque assim o quis, caso não houvesse intenção de se comprometer, não haveria obrigatoriedade de vincular-se e obrigar-se perante terceiro.
No direito empresarial, o empresário vincula-se a outro por meio de um contrato para obter uma vantagem competitiva que irá colocá-los em uma posição mais vantajosa daquela em que se encontram, isto é, de acordo com Chiovenda: “Le parti non stipulano contratti per il piacere di scambiarsi dichiarazioni di volontá; ma in vista di certe finalità pel conseguimento delle quali entrano reciprocamente in rapporto” (Istituzioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1933, v.1.p.188)
Para Tereza Ancona Lopez[15]: “O contrato, como negócio jurídico, é, portanto, ato de autonomia privada apto a criar regras de conduta (dever-ser) que recepcionadas pelo ordenamento jurídico geram efeitos para os seus participantes. O contrato é o instrumento de autonomia privada”
A declaração de vontade não pode ser deturpada, sob pena de não gerar os efeitos jurídicos para o qual ela se destina; nos contratos de distribuição, a vontade do distribuidor, geralmente, é dada a fim de atender uma “necessidade momentânea”, uma vez que a recusa em determinada disposição contratual, poderá implicar o declínio e, até mesmo, o término de sua atividade empresarial, por tais fundamentos, ainda que o distribuidor tenha o livre arbítrio para vincular-se, ou não, ao fabricante, esta peculiaridade do contrato de distribuição deve ser realçada como fator de vício de consentimento que desvirtua a autonomia da vontade.
4.1.2. Princípio da Plena Vinculação das Partes Contratantes
O Princípio do pacta sunt servanta está diretamente relacionado com o princípio da autonomia privada, pois, uma vez manifestado o interesse em vincular-se a outra parte, por meio de um contrato, em razão do exercício que cada pessoa detém de livremente obrigar-se perante terceiros, mostra-se racional e necessário para a preservação do mercado que este contrato seja cumprido em sua integra.
Na distribuição mercantil, a plena vinculação das partes contratantes deve ser analisada, em cada caso concreto, porque o Distribuidor pode estar numa posição de dependência econômica que não permite o pleno exercício da autonomia privada.
4.1.3. Proteção do contratante economicamente mais fraco nas relações contratuais assimétricas.
Em última instância, o princípio da proteção do polo mais fraco da relação jurídica visa coibir o exercício abusivo do poder econômico, este princípio opera um limite aos poderes das partes, evitando-se, dessa forma, o abuso de poder (art. 187), impondo uma condição não arbitrária das permissões conferidas aos particulares, reduzindo a margem de discricionariedade da atuação privada, isto é, trata-se de deveres de agir com moderação no exercício de direitos.
Ou seja, trata-se de uma norma de comportamento que evita o exercício abusivo da parte economicamente mais forte em detrimento da parte mais fraca.
No contrato de distribuição, na grande parte das relações, a parte economicamente mais fraca é o Distribuidor, mas, isto não é uma regra, existem distribuidores de grande porte, muitas vezes, com poder econômico superior ao dos fabricantes ou produtores.
O princípio em comento aplica-se, no contrato de distribuição, tanto ao distribuidor, quanto ao fabricante/produtor, basta haver o exercício abusivo do poder econômico do mais forte em relação ao mais fraco. Acrescente ainda que há necessidade de assimetria das partes, esta assimetria, geralmente, é consequente da posição de inferioridade.
Por fim, deve-se que o princípio da proteção da parte economicamente mais fraca tem uma função interpretativa e integradora ao Contrato, não podendo interferir diretamente no conteúdo das cláusulas contratuais.
4.1.4 Reconhecimento dos usos e costumes do comércio;
No ato da contratação, uma parte tem a legítima expectativa de que a outra comportar-se-á de determina forma relacionada à repetição. Daí que ambos empresários planejam a sua jogada e efetivamente se comportem de acordo com esse padrão “de mercado”. Entretanto, não é desejável que seja dada ao contrato uma interpretação daquela que pressupõe o comportamento normalmente adotado (usos e costumes)[16].
Essa expectativa é referida pelo Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior[17] como sendo uma expectativa cognitiva: “o que se espera de um determinado agente, em uma determinada situação, cuja durabilidade é garantida pela generalização de possibilidades, por meio de observação – a regra cognitiva se adapta aos fatos – que descrevem a normalidade do comportamento e nos permitem a controlar a contingência dos sistemas sociais (a ciência como instrumento de previsão)”.
Este princípio ressalta a importância dos empresários seguirem certa racionalidade baseada no empirismo das relações empresárias, tendo como função primordial possibilitar ao empresário fazer os cálculos e os riscos da decisão que lhe seja mais conveniente naquele momento.
4.1.5 Boa fé objetiva e função social do contrato.
O contrato empresarial tem a função de possibilitar o fluxo das relações de mercado, esta é a função social do contrato empresarial que não pode confundir-se com a função social de outras espécies de contratos não empresariais, esta função tem duplo caráter: (i) visa restringir o uso abusivo do direito pela outra parte; (ii) proporcionar uma segurança social nas relações jurídicas entre empresários.
Por outro lado, o princípio da boa fé objetiva é comportamento leal decorrente do dever de agir, de comportar-se segundo os usos e costumes, isto é, trata-se de uma regra de conduta com caráter objetivo, por isto independe de culpa (negligência, imperícia e imprudência) ou dolo, igualmente, não se pode esquecer, a confiança como consequência e/ou característica relevante da boa fé objetiva.
A confiança ocupa papel central no moderno direito das obrigações e sua importância para o desenvolvimento do sistema é cada vez premente. Em linhas gerais, a boa fé objetiva trata-se do dever de agir com lealdade fruto de uma regra de conduta reconhecida como referência pelos membros de uma determinada sociedade, em dado momento histórico, referência esta que diz respeito aos padrões sociais vigentes.
Os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato devem ser aplicados a todas as espécies de contratos, não existindo, portanto, uma peculiaridade relevante, nos contratos de distribuição, que se possa destacar.
4.2 Interesses Convergentes e Divergentes
Na relação jurídica resultante da celebração do contrato de distribuição há interesses comuns e interesses conflitantes entre o Fabricante e o Distribuidor, a convivência harmoniosa entre eles é primordial para atender as expectativas de ambas as partes contratantes.
Segundo Paula A. Forgioni, o contrato de distribuição é, ao mesmo tempo, comunhão de escopo e intercâmbio. Por um lado, as partes unem-se, porque acreditam que a celebração do acordo irá colocá-las em uma situação melhor do que aquela em que se encontram. Por outro, buscam objetivos diversos, uma vez que a maximização do lucro pode ser detrimento da remuneração da contraparte.
Segue ainda dizendo a ilustre jurista que o principal interesse convergente do contrato distribuição é o sucesso da colocação do produto junto ao mercado consumidor. Enquanto, os interesses conflitantes, no nosso entendimento, estão relacionados à obtenção do maior lucro possível de ambas as partes, fato este que as partes poderão entrar em embate, uma vez que, quanto maior o valor pago pelo distribuidor, maior será o lucro do produtor e menor será o lucro do distribuidor.
5. Extinção do Contrato de Distribuição
A questão envolvendo o término de qualquer espécie de contrato é bastante tormentosa, pois é justamente no momento de encerramento da relação jurídica que vão se encontrar as principais controvérsias. Diante disto, buscar-se-á diferenciar os contratos rescindidos por justo motivo dos contratos interruptos sem justo motivo. Fora isto, também, torna-se fundamental ater-se, também, a vigência do contrato, prazo determinado ou indeterminado.
5.1. Rescisão Imotivada do Contrato por Prazo Indeterminado
De certa maneira, o contrato de distribuição tem por característica ser um contrato de longa de duração, por este motivo, é corriqueiro, que estas espécies de contratos, após aquilo que denominamos de primeira vigência por período determinado, passe automaticamente a vigorar por prazo indeterminado, quando não, desde início, já tenham vigência indeterminada.
A longa duração dos contratos de distribuição é característica decorrente da própria atividade, pois, conforme dito acima, entre o distribuidor e o fabricante haverá uma parceria comercial para a construção ou crescimento de um determinado mercado, o qual, por sua vez, será o fundo de comercial, cuja formação é em grande parte devida ao Distribuidor, mas que, em tese, pertencerá ao fabricante.
Outrossim, deve-se ter como premissa que os contratos com prazo indeterminado, geralmente, possuem um aviso prévio curto de 30 (trinta) dias; e, aqui, desde já, adianta-se a previsão estabelecida no parágrafo único, do artigo 473 do Código Civil, in verbis:
“Art. 473 – A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte”
Parágrafo Único – Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeitos depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.
Essas 02 (duas) considerações: formação do fundo de comércio e a previsão contratual de aviso prévio exígua, agregado com a obrigação legal de manter-se vinculado a parte contrária até que seja transcorrido o prazo razoável para o retorno dos investimentos, faz nascer uma nova situação jurídica, a qual deve ser analisada sob o confronto entre o princípio da vinculação das partes ao contrato – que estabelece contratualmente o aviso prévio, muitas vezes não suficiente para cobrir os investimentos realizados – e o princípio dispositivo do parágrafo único do art. 473 do Código Civil.
Para o Professor Fábio Ulhoa Coelho[18], devem prevalecer as disposições contratuais, exatamente em razão da atipicidade desta espécie de contrato, logo, se não houver previsão contratual para o ressarcimento do fundo de comércio, tão pouco, para o retorno do investimento, não caberá o direito de indenização por parte do Distribuidor.
De maneira inversa, a jurista Paula A. Forgioni entende ser devido não apenas o retorno do investimento, como também, o ressarcimento pelo fundo de comércio formado pelo Distribuidor.
Oportuno mencionar, alguns acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo que entende ser devida a indenização do investimento e do fundo de comércio, in verbis:
Responsabilidade Civil - Contrato de distribuição - Ruptura imotivada - Direito da autora ao recebimento de verbas relativas aos lucros cessantes, fundo de comércio, rescisões dos contratos de trabalho de seus funcionários e danos morais - Apelação das rés desprovida e provida parcialmente a da requerente, apenas para majorar o valor relativo aos lucros cessantes – Decisão parcialmente reformada. APELAÇÃO N° 992.07.009888-2, da Comarca de SÃO PAULO , sendo apelante COLDIBEL COLONIAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA., SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A, CERVEJARIAS KAISER DO BRASIL S/A, NESLIP S/A (atual denominação de KAISER COMERIAL E DISTRIBUIDORA S/A) E DIXER DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS S/A e apelado OS MESMOS. Des. Relator Ademir Benedito.
VOTO N°: 17112
APEL.N0: 7.058.674-4
COMARCA: AGUDOS
APTE. : CIA. DE BEBEIDAS DAS AMÉRICAS-AMBEV-FILIAL
APDO. : NEW SERVICE COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA.
CONTRATO - Distribuição de bebidas - Resilição unilateral e imotivada por parte do fabricante Indenização por perdas e danos. RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização - Perdas e danos - Resolução unilateral e imotivada do contrato de distribuição de bebidas de marca nacionalmente conhecida - Necessidade de indenizar a parte contrária, inclusive quanto à adequação como distribuidora, a fim de evitar o locupletamento indevido pela fabricante de bebidas - Princípio da boa-fé objetiva – Julgamento "extra-petita" – Inocorrência
RESPONSABILIDADE CIVIL - CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO - Pacto não escrito - Circunstância não impeditiva de indenização por perdas e danos - Hipótese em que as partes mantiveram por mais de quatorze anos fortes e constantes transações comerciais, tornando-se a autora, inclusive, parceira da ré, como única distribuidora da Bayer Argentina e a maior da Bayer no Brasil - Rompimento abrupto do negócio, com o fechamento da sua unidade no Brasil, com explicações que não retiram o direito da autora de reparação dos danos que efetivamente sofreu - Violação dos direitos da autora caracterizada - Procedência do pleito indenizatório fundada nos princípios da boa-fé objetiva, atual paradigma da conduta na sociedade contemporânea, da função social do contrato e da responsabilidade pré e pós-contratual - Quantum do dano material (lucro cessante) e do dano moral em razão da divergência da maioria dos julgadores, decididos nos termos do acórdão com base no artigo 456, § 1°, do Regimento Interno deste C. Tribunal – Ação parcialmente procedente - Apelo provido em parte para esse fim.
APELAÇÃO N° 7.029.588-8 – Data. Julgamento: 05.03.2008 – Des. Rel. Rizatto Nunes
Vislumbra-se, portanto, que o prazo “razoável” de aviso prévio a ser dado para a interrupção do contrato de distribuição de forma abrupta deve ser aquele correspondente ao período necessário para recuperar os investimentos feitos, de acordo com a sua natureza e vulto, caso contrário, impõe-se o dever de indenizar, não apenas os investimentos, como também, o fundo de comércio, pelo fato de que este bem intangível - formado pelo Distribuidor - ficará e será usufruído pelo fabricante.
Oportuno mencionar ainda que, no nosso entendimento, caso os investimentos feitos já tenham sido amortizados no decorrer da vigência contratual, o prazo razoável de aviso prévio deve ser apenas o necessário para que o distribuidor e/ou fornecedor possa redirecionar os seus negócios.
5.2. Rescisão Imotivada do Contrato por Prazo Determinado
No contrato de distribuição, por prazo determinado, uma vez encerrado, sem justo motivo, antes da data fixada para o seu término, a parte que deu causa a rescisão imotivada tem o dever de indenizar a parte inocente, tomando-se como parâmetro de indenização os ganhos que seriam auferidos pela parte prejudicada, se o contrato houvesse sido cumprido em sua integralidade.
Na rescisão imotivada do contrato por prazo determinado, deve-se ter como premissa o fato de que o Distribuidor, desde início da contratação, sempre esteve plenamente ciente da data em que a sua relação com o fabricante iria encerrar, logo, entende-se que não seria razoável a prolongação do contrato, além do período fixado pelas partes contratantes, razão pela qual a indenização, nesta hipótese, deve ser compatível com o período de contrato.
Em resumo, se o Distribuidor tinha um contrato de 12 meses de vigência, sem prorrogação automática, sendo este contrato denunciado imotivadamente pelo fabricante, no 6ª mês de vigência contratual, o dever de indenizar deverá refletir – em lucratividade e faturamento - apenas o período remanescente para o término do contrato.
5.3. Rescisão Motivada do Contrato
A hipótese de rescisão por justo motivo não requer tanta polêmica, posto que, há uma causa para o término do contrato, ela não ocorre de forma abrupta, por isso, independentemente do contrato ser por prazo determinado ou por prazo indeterminado, a rescisão por justa causa não enseja o direito a indenização.
Por óbvio, não faz sentido compelir a parte inocente a pagar indenização a quem é inadimplente contratualmente, isto implicaria um ônus para quem honrou o contratado e benefício para o infrator que deu ensejo a rescisão motivada, o que violaria os princípios gerais de direito.
6. Bibliografia
ASCARELLI, Tullio. La funzione del diritto specialle e le trasformazioni Del diritto commerciale. Rivista di Diritto Commerciale e Del Diritto Generale delle Obbligazioni. V.32, p.5, 1934
CHIOVENDA, Giuseppe. , Istituzioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1933, v.1.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa. 12ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CORDEIRO, António Menezes. Manual de direito comercial. 2. ed. rev. atual. e aum. Coimbra: Almedina, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, v. 3. 6. ed., rev., ampl. e atual. de acordo com o novo código civil (lei n. 10.406, de 10-1-2002), o projeto de lei n. 6.960/2002 e a lei n. 11.101/2005. São Paulo: Saraiva, 2006.
FRRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão e dominação. 6ª Edição. – São Paulo: Atlas, 2008.
FORGIONI, Paula Andrea. Contato de distribuição. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
FRANCO. Vera Helena de Mello. Contratos no direito privado: direito civil e
empresarial. 2ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
PAOLA, Leonardo Sperb de. Sobre a denúncia dos contratos de distribuição, concessão comercial e franquia. Revista Forense, v. 94, n. 343, p. 115- 148, jul./set. 1998.
Notas
[1] Segundo Paula A. Forgioni, in Contrato de Distribuição, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. É preciso não confundir a expressão contratos da distribuição com contratos de distribuição. A primeira, como anota a doutrina italiana, identifica determinada categoria de contratos, cuja função é aquela de organizar e cuidar do comércio do produto de um fabricante em um dado território, em outras palavras, os contratos da distribuição abrangem também outras espécies de contrato como o de representação comercial, comissão mercantil, agência, franquia.
[2] Jorge Logo. Pag. 51. Nota14.
[3] Ob.Cit. Pág. 116.
[4] Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa. 12ed. São Paulo: Saraiva, 2011
[6] “A opção do legislador de 2002, contudo, foi muito infeliz. Na prática empresarial de há muito assentada, “distribuição”é o nome do contrato de colaboração por intermediação, em que a compra e venda de mercadorias entre os contratantes é um ingrediente necessário. O contrato em que o colaborador procura interessados em adquirir os produtos de outrem, que traz consigo, simplesmente não existe nos tempos que correm”, Fábio Ulhoa Coelho, in Curso de Direito Comercial, Vol 3, 12ª Edição, pág. 144.
[7] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa. 12ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
[8] O entendimento de que o contrato de distribuição tem caráter intuitu personae é seguido por Claudinei de Melo.
[9] Contrato de colaboração misto e atípico, onde o distribuidor se obriga a adquirir de forma contínua e sucessiva um produto para revendê-lo, em uma zona geográfica.
[10] Aspectos Modernos de Direito Comercial, p.129.
[11] Art. 32 da Lei 4.886/65 – “O representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas”
[12] La funzione del diritto specialle e le trasformazioni Del diritto commerciale. Rivista di Diritto Commerciale e Del Diritto Generale delle Obbligazioni. V.32, p.5, 1934.
[13] Como referência adotou-se os princípios contratuais trazidos pelo Projeto do Novo Código Comercial.
[14] Art. 5º, inc. II, da Constituição Federal.
[15] Contratos Empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. Coord. Wanderley Fernandes, Editora Saraiva. São Paulo. 2007. (Série GVlaw). P.10
[16] FORGIONI, Paula Andrea. Ob.Cit. p. 87.
[17] FRRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão e dominação. 6ª Edição. – São Paulo: Atlas, 2008. Pag 76/79.
[18] Ob. Cit. Pag. 106.
