5 CONCLUSÃO
O presente trabalho teve início ao questionar-se qual seria o melhor entendimento acerca dos limites percentuais impostos pelos §§1º e 2º, do art. 65, da Lei de Licitações. Tais limites seriam aplicáveis apenas às alterações do objeto contratual de natureza quantitativa ou também àquelas de natureza qualitativa?
Tendo esse questionamento como premissa do trabalho, buscou-se apresentar os dois posicionamentos antinômicos, revelando seus traços mais relevantes. Mas, antes de alcançar o mérito dessa discussão, foi necessário discorrer sobre vários assuntos que a fundamentam, e sobre os quais, serão feitos a seguir breves considerações.
Na primeira parte do trabalho, em princípio, cuidou-se da definição dos contratos em geral, depois disso, tratou-se dos contratos na esfera pública. Esses contratos são caracterizados pela participação da Administração como parte do contrato, ou ainda, no entendimento de Marçal Justen Filho, pela participação de uma das partes desempenhando uma função pública.
Fora essa discussão, é importante esclarecer que o contrato da administração é gênero que admite a celebração de contratos eminentemente de Direito Privado – tal qual um contrato de seguro celebrado pela Administração – ou contratos de Direito Público – como contrato de prestação de serviço público. Importante frisar que aos contratos de Direito Privado, celebrados pela Administração Pública, incidem os princípios que regem o Direito Público, isso porque, sempre existe uma finalidade pública em todos os atos da Administração, ainda que não imediata.
Como já se mencionou, o contrato da administração é gênero, do qual é espécie o contrato administrativo e esse é o tipo de contrato objeto de estudo do presente trabalho.
O contrato administrativo é a relação jurídica celebrada pela Administração ou por quem lhe faça as vezes, tendo como finalidade o atendimento de um interesse público específico, sendo tal contrato regido por princípios do Direito Público e, por meio do qual, se concede prerrogativas ao Poder Público que o tornam capaz de instabilizar a relação contratual.
Nesse ponto, destaca-se que para autores como Hely Lopes Meirelles a finalidade pública não caracteriza um contrato administrativo, pois, todos os atos da Administração possuem uma finalidade pública. O que caracterizaria os contratos administrativos é o poder conferido à Administração de utilizar-se das cláusulas exorbitantes. Nesse aspecto, prefere-se a posição adotada por Fernando Vernalha Guimarães em que a finalidade pública tem sim o condão de caracterizar o contrato administrativo, enquanto as cláusulas exorbitantes não têm essa capacidade, pois o uso dessas cláusulas decorre do interesse público contido na realização do contrato. Com isso, é o interesse público contido em um determinado contrato que o caracteriza como administrativo, mas tal interesse deve ser entendido de maneira estrita, por exemplo, um contrato de obra pública, sobre esse contrato existe um interesse público imediato e de grande relevância, o qual exige o uso das cláusulas exorbitantes.
Em relação à interpretação dos contratos administrativos, essa deve ser pautada na idéia de que são contratos de Direito Público, mas que admitem a utilização de elementos do Direito Privado, em especial da teria geral dos contratos, os quais serão utilizados de forma complementar para sanar eventuais omissões. Além disso, a interpretação deve ser feita tendo como fundamento a satisfação de um interesse público.
Só é possível fazer a correta interpretação do contrato administrativo entendendo que ele possui um regime jurídico misto, já que admite a utilização de elementos do Direito Privado, os quais são aplicados em consonância com os princípios de Direito Público.
É de estrema relevância para este trabalho salientar que o regime jurídico dos contratos administrativos permite que a Administração Pública, em posição de supremacia no contrato, possua o poder de instabilizar a relação contratual por meio do uso das cláusulas exorbitantes.
Então, diante dos pressupostos fáticos que ensejam o uso dessas cláusulas a Administração tem o dever de assim proceder, respeitando-se os direitos do contratado.
Algumas das cláusulas exorbitantes à disposição da Administração são: o poder da alterar e rescindir unilateralmente os contratos; a de fiscalizar-lhe a execução; de sancionar; além da alegação de inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido contra a Administração. O uso dessas cláusulas tem como principal limitação o respeito à intangibilidade da cláusula econômico-financeira, a qual pode ser definida como a relação de equivalência entre a remuneração devida ao contratado pela execução do encargo a ele incumbido, relação esta definida no momento da celebração do contrato e que deve ser mantida durante toda a sua vigência.
A cláusula exorbitante objeto do trabalho, é a prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato administrativo. Para que a Administração Pública contratante utilize-se dessa cláusula é necessária a existência de alguns pressupostos fáticos que motivarão o poder de modificação do contrato.
Esses pressupostos se caracterizam pela ocorrência de fatos supervenientes imprevisíveis ou pela constatação de fatos que eram desconhecidos no momento da contratação, tais fatos impõem a alteração do contrato para a sua melhor adequação a uma nova realidade fática. Essas alterações tem como pressuposto a satisfação do interesse público.
Da análise dos fundamentos aqui expostos, entende-se que o poder de alterar unilateralmente os contratos administrativos trata-se de uma decisão vinculada à constatação objetiva da ocorrência dos pressupostos fáticos pela autoridade administrativa. A essa autoridade não é concedido poder de discricionariedade no que se refere alterar ou não o contrato com base em um juízo de conveniência e oportunidade. Diante da alteração fática, o contrato deverá ser adequado a essa nova realidade para melhor satisfazer o interesse público contido na execução do contrato.
Foi analisado, também, o regime principiológico aplicável ao poder de alterar unilateralmente o contrato, perquirindo-se como esses princípios podem influir no tratamento dessa prerrogativa administrativa.
Ainda é importante esclarecer que a alteração unilateral do contrato administrativo pode ser de natureza quantitativa ou qualitativa.
As alterações quantitativas são acréscimos ou supressões que a Administração procede em relação ao objeto do contrato, para suprir as novas demandas do interesse público.
Essas alterações possuem uma limitação legal disposta no §1º do art. 65 da Lei de Licitações. Esse dispositivo prescreve que os acréscimos ou supressões estão limitados ao percentual de 25% sobre o valor inicial do contrato, e em 50% no caso de reformas de edifícios e equipamentos. Importante ressaltar que esses limites percentuais se referem ao reflexo que as alterações quantitativas do objeto contratual causam no valor inicial do contrato.
Já as alterações qualitativas referem-se à necessidade de adequar o objeto do contrato em decorrência da necessidade do melhoramento de uma técnica ou tecnologia, ou ainda, por conta da descoberta de um erro de projeto que cause prejuízo, ou até a impossibilidade da execução do contrato.
Importante mencionar, que ao contrário das alterações quantitativas, as alterações qualitativas não têm como finalidade o acréscimo ou supressão do objeto contratual.
A essa modalidade de alteração, o legislador despendeu tratamento jurídico diverso da modalidade de alteração quantitativa. Como se viu, a própria redação do dispositivo leva a esse entendimento, por exemplo, com o uso de expressões como “acréscimos e supressões”. Entende-se, também, que o Decreto-lei 2.300/86 era claro ao limitar ao percentual de 25% ou 50% tão somente as alterações quantitativas, e que a Lei nº 8.666/93 possui a mesma sistemática.
Como bem apontado por alguns doutrinadores, a limitação das alterações qualitativas encontra-se na satisfação do interesse público, vale dizer, o contrato deve ser alterado na medida necessária para adequá-lo perfeitamente a nova realidade fática causada por fatos supervenientes ou desconhecidos a época da contratação.
Outro limite a essas alterações é fornecida por meio do juízo de razoabilidade e proporcionalidade exigida na atuação da autoridade administrativa, devendo ela buscar a decisão que acarrete o menor prejuízo para o interesse público entre, por exemplo, o extrapolamento dos limites percentuais legais ou a rescisão do contrato e a consequente feitura de um novo procedimento licitatório.
Diante dos argumentos expostos no presente trabalho, conclui-se pela inaplicabilidade dos limites dos §§1º e 2º do art. 65 da Lei de Licitações às alterações qualitativas.
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Notas
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 205.
[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 593.
[3] MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 120.
[4] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 553.
[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 282.
[6] CRETELLA JÚNIOR, José. Dos contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 03.
[7] GASPARINI, 2004, p. 553.
[8] MEIRELLES, 2002, p. 205.
[9] MEIRELLES, loc. cit.
[10] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. rev., e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 497.
[11] MUKAI, 2004, p. 121.
[12] MUKAI, loc. cit.
[13] MUKAI, loc. cit.
[14] JUSTEN FILHO, 2006, p. 284
[15] CRETELLA JÚNIOR, 2001, p. 02.
[16] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 284
[17] CRETELLA JÚNIOR, 2001, p. 02
[18] JUSTEN FILHO, 2006, p. 285
[19] Ibid., p. 284
[20] JUSTEN FILHO, 2006, p. 296.
[21] MEIRELLES, 2002, p. 205.
[22] CRETELLA JÚNIOR, 2001, p. 32.
[23] GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Alteração Unilateral do Contrato Administrativo (interpretação de dispositivos da Lei nº 8.666/1993). São Paulo. Malheiros Editores, 2003, p. 76.
[24] MEIRELLES, 2002, p. 206.
[25] Ibid., p. 206-207.
[26] GASPARINI, 2004, p. 254.
[27] GUIMARÃES, 2003, p. 103
[28] Ibid., p.103-104
[29] CRETELLA JÚNIOR, 2001, p. 29.
[30] GASPARINI, 2004, p. 554.
[31] Ibid., p. 557.
[32] GASPARINI, 2004, p. 558.
[33] Ibid., p. 559.
[34] MEIRELLES, 2002, p. 212.
[35] MUKAI, 2004, p.123-124.
[36] MEIRELLES, 2002, p. 213
[37] GASPARINI, 2004, p. 559.
[38] GRAU, Eros Roberto. Licitação e contrato administrativo (estudos sobre a interpretação da lei). São Paulo: Malheiros editores, 1995, p. 27.
[39] GUIMARÃES, 2003, p. 105.
[40] GUIMARÃES, 2003, p. 108.
[41] FIGUEIREDO, 2003, p. 498
[42] GASPARINI, 2004, p. 554.
[43] JUSTEN FILHO, 2006, p. 297.
[44] Isso vale dizer que, se por algum motivo, o encargo do particular (objeto e as obrigações a este atinente) tenha sofrido alteração de modo a tornar-se mais dispendioso ao particular, a Administração tem o dever de ajustar a remuneração nesta mesma proporção, garantindo, desta forma, a manutenção das condições inicialmente pactuadas no contrato.
[45] Ibid., p. 297-298.
[46] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 248.
[47] GUIMARÃES, 2003, p. 104.
[48] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24.ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p.195.
[49] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 253.
[50] GASPARINI, 2004, p. 560.
[51] MEIRELLES, 1999, p.195.
[52] GASPARINI, op. cit., p. 595.
[53] MEIRELLES, 1999, p. 209.
[54] JUSTEN FILHO, 2006, p. 300.
[55] JUSTEN FILHO, 2006, p. 303.
[56] MEDAUAR, 2005, p. 248.
[57] MEIRELLES, 1999, p. 196.
[58] DI PIETRO, 2008, p. 254.
[59] MEDAUAR, loc. cit.
[60] SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo: de acordo com as leis 8.666/93 e 8.883/94. 2. ed. São Paulo: Malheiros editores, 1995, p. 228.
[61] MEDAUAR, 2005, p. 252.
[62] MEIRELLES, 1999, p. 196.
[63] DI PIETRO, 2008, p. 255-256.
[64] DI PIETRO, 2008, p. 256.
[65] DI PIETRO, loc. cit.
[66] GASPARINI, 2004, p. 584.
[67] MEIRELLES, 1999, p. 198.
[68] Ibid., p. 260.
[69] DI PIETRO, 2008, p. 265.
[70] MEIRELLES, 2007, p. 239
[71] Art. 78. (...)
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
[72] BRASIL, Tribunal Regional Federal. (4.Região). Administrativo. Contrato para fornecimento de cobertores. Exceção do contrato não cumprido. Apelação Cívil nº 1999.04.01.034581-0/RS, Quarta Turma, Relator: Silvia Maria Gonçalves Goraieb, DJ 14/11/2001. Disponível em:
<http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php>. Acesso em: 20 de abril. 2009.
[73] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações & Contratos administrativos. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Esplanada: ADCOAS, 1994, p. 209.
[74] MEIRELLES, 1999, p. 210.
[75] SOUTO, 1994, p. 209.
[76] O dispositivo fala em “determinando o que for necessário à regularização...”, contudo, a redação é equivocada, pois o fiscal não tem competência para agir diretamente na execução, como por exemplo, aplicando sanções ao particular, tais poderes cabem ao gestor do contrato, o qual não se confunde com a função de fiscal. (informação verbal: Informação dada por Ricardo Sampaio em o Curso “O processo de contratação pública”, oferecido pela Zênite)
[77] DI PIETRO, 2008, p. 256.
[78] “Art. 78. Constituem motivo para a rescisão do contrato:
(...)
VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores.”
[79] Alguns autores entendem que o art. 87 da Lei de Licitações caracteriza-se como violação do princípio da tipicidade das sanções administrativas, pelo fato de serem previstas de forma genérica. (Nesse sentido: MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: As sanções administrativas à luz da constituição federal de 1988. São Paulo: Malheiros editores, 2007. p. 136/141.)
[80] MEDAUAR, 2005, p. 251.
[81] MEDAUAR, 2006, p. 215.
[82] MEDAUAR, loc. cit.
[83] DI PIETRO, 2008, p. 256.
[84] DI PIETRO, 2008, p. 258.
[85] GASPARINI, 2004, p. 584.
[86] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008, p. 513.
[87] GUIMARÃES, 2003, p. 122.
[88] AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Ato administrativo, licitações e contratos administrativos. São Paulo: Malheiros editores, 1995, p. 127.
[89] GUIMARÃES, 2003, p. 124.
[90] Ibid., p. 164-165.
[91] NIEBUHR, 2008, p. 513.
[92] GUIMARÃES, 2003, p. 167/169.
[93] AMARAL, 1995, p. 131.
[94] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 511.
[95] NIEBUHR, 2008, p. 512.
[96] GUIMARÃES, 2003, p. 228-229.
[97] Ibid., p. 231.
[98] BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princípios de direito administrativo brasileiro. São Paulo. Malheiros Editores, 2002, p. 173-174.
[99] GUIMARÃES, op. cit., p. 231.
[100] Ibid., p. 232.
[101] FIGUEIREDO, 2003, p. 50.
[102] GUIMARÃES, 2003, p.233-234.
[103] GUIMARÃES, 2003, p. 234-236.
[104] AMARAL, 1995, p.132.
[105] MEDAUAR, 2006, p.129.
[106] GUIMARÃES, 2003, p. 236-240.
[107] GUIMARÃES, 2003, p. 240.
[108] Ibid., p. 242.
[109] Assim prescreve o artigo 66 dessa lei:
“Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.”
[110] GUIMARÃES, 2003, p. 244-247.
[111] GASPARINI, 2003, p.7.
[112] GUIMARÃES, op. cit., p. 247.
[113] BERTONCINI, 2002, p. 91.
[114] GUIMARÃES, 2003, p. 251.
[115] GUIMARÃES, 2003, p. 251-257.
[116] SUNDFELD, 1995, p. 228.
[117] GUIMARÃES, op. cit., p.257.
[118] GUIMARÃES, 2003, p. 257-258.
[119] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
[120] “Art. 58. (...)
§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”
[121] MENDES, Renato Geraldo. O Regime Jurídico da Contratação Pública. Curitiba: Zênite, 2008, p. 116.
[122] “Art. 65. (...)
II – (...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.
[123] Isso decorre da possibilidade do desequilíbrio financeiro acarretar na diminuição do encargo do particular, nesse caso a Administração deverá diminuir a remuneração com a finalidade de reequilibrar o contrato.
[124] GUIMARÃES, 2003, p. 261.
[125] Ibid., p. 285.
[126] SUNDFELD, 1995, p. 229.
[127] NIEBUHR, 2008, p. 514-515.
[128] NIEBUHR, 2008, p. 516.
[129] NIEBUHR, 2008, p. 516.
[130] NIEBUHR, loc. cit.
[131] MELLO, 2007, p. 607.
[132] JUSTEN FILHO, 2005, p. 538.
[133] GUIMARÃES, 2003, p. 270.
[134] GRAU, 1995, p. 31.
[135] GUIMARÃES, 2003, p. 271.
[136] GRAU, op. cit., p. 31.
[137] JUSTEN FILHO, 2005, p. 556.
[138] GUIMARÃES, 2003, p. 170-174.
[139] GUIMARÃES, 2003, p. 179-181.
[140] NIEBUHR, 2008, p. 517.
[141] NIEBUHR, 2008, p. 517.
[142] GUIMARÃES, 2003, p. 278.
[143] GRAU, 1995, p. 24-25.
[144] AMARAL, 1995, p. 125.
[145] GUIMARÃES, 2003, p. 278.
[146] NIEBUHR, 2008, p. 518.
[147] NIEBUHR, 2008, p. 518.
[148] AMARAL, 1995, p. 128.
[149] MUKAI, 2004, p. 157.
[150] DI PIETRO, Maria S. Z.; SANTOS, Marcia W. B.; D’AVILA, Vera L. M. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 3. ed. rev. e ampl. – São Paulo: PC Editorial, 1998, p. 258/259.
[151] NIEBUHR, 2008. p. 518/519.
[152] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações & Contratos Administrativos. 3. ed. rev. ampl. e atual. pela EC. n. 19/98 e pela Lei n. 9.648, de 27-5-98 – Rio de Janeiro: Esplanada, 1998, p. 338.
[153] MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 9. ed. rev. atual e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 483.
[154] BRASIL, Tribunal de Contas da União. Consulta sobre a possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor que excederia os limites estabelecidos na Lei n. 8.666/93. Conhecimento. Esclarecimentos à autoridade consulente. Arquivamento. Decisão nº 215/1999, Plenário, Ministro Relator: José Antonio B. de Macedo, DOU 21/05/1999. Disponível em:
< http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 20 abr.. 2009.
[155] GUIMARÃES, 2003, p. 282.
[156] NIEBUHR, 2008, p. 519.
[157] Ibid., p. 519-520.
[158] GUIMARÃES, 2003, p. 283.
[159] NIEBUHR, 2008, p. 522.
