RESUMO
O presente artigo tem o intento de abordar teoricamente a reconfiguração do conceito de interesse público, ou seja, as suas novas conformações possíveis através da relativização do conceito clássico, demonstrando como esta ressignificação conceitual propiciou a introdução da noção da consensualidade na administração pública, modificando profundamente a relação do Estado com os administrados a partir dos instrumentos de consensualidade disponíveis à administração pública e que permitem uma flexibilidade das decisões administrativas, prevalecendo o diálogo e o consenso ante a imposição de vontades imperativas oriundas do poder público.
Palavras-chave: interesse público, redefinição ou reconfiguração do conceito, consensualidade, administração pública consensual.
Sumário: Introdução; I. A evolução histórica do conceito de interesse público; II. As novas conformações e a reconfiguração do conceito de interesse público à luz dos direitos fundamentais; III. A administração pública consensual em razão da reconfiguração do conceito de interesse público; Considerações finais.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem o objetivo de abordar historicamente a evolução do conceito de interesse público e suas variadas vertentes para o estudo do direito administrativo.
Desta forma, suficientemente munido com esta análise conceitual histórica, será possível desenvolver uma análise crítica, relativizando o conceito posto de interesse público e demonstrando como se deu a ressignificação e reconfiguração desta análise que acarreta em inúmeras consequências para o direito administrativo e para a sociedade como um todo.
A partir desta análise reflexiva com a análise das visões de diferentes doutrinadores a respeito do tema, a abordagem parte para o sentido de apresentar como esta reconfiguração possibilitou a introdução da chamada consensualidade na administração pública, ou seja, como a reconfiguração do conceito de interesse público fundamenta a administração pública consensual, introduzindo, brevemente, quais são os instrumentos da consensualidade na administração pública e como as suas utilizações interferem no princípio da indisponibilidade e supremacia do interesse público.
I.A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE INTERESSE PÚBLICO
O interesse público assume papel importantíssimo no estudo e configuração do direito administrativo, uma vez que seu conceito subjetivo e indeterminado fundamenta a maioria das relações da administração pública. Neste sentido, surge a noção de indisponibilidade e supremacia do interesse público, preceitos invocados para justificar atos da administração pública que envolvam diferentes interesses.
Todavia, a simplificação, generalização e massificação do conceito de interesse público transferiu ao princípio da indisponibilidade e supremacia do interesse público a capacidade de justificação de atos incompatíveis com a ordem democrática, o que demonstra a importância da reconfiguração do conceito de interesse público.
Primeiramente, antes de adentrarmos a evolução histórica do conceito de interesse público, faz-se necessário delimitar o que seria a indisponibilidade e a supremacia deste interesse.
Para Marçal Justen Filho, em termos básicos, a supremacia do interesse público é a superioridade do interesse público perante os demais interesses existentes na sociedade, enquanto a indisponibilidade do interesse público significa que o interesse público não pode ser sacrificado ou transigido.[1]
Por outro lado, a definição de interesse público, passa, ao longo da história, por uma intensa ressignificação, o que impõe a apresentação do conceito clássico de interesse público para depois apresentar tais reconfigurações.
Historicamente o conceito de interesse público está inevitavelmente atrelado a concepção de sua indisponibilidade e de sua supremacia sobre os demais interesse.
Neste sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao analisar a origem da noção de supremacia do interesse público, faz a aproximação à ideia de bem comum, apresentando sua origem na antiguidade greco-romana, muito antes da conformação de um direito administrativo, em que se admitia a “existência de interesses gerais diversos dos interesses individuais”[2]
A ideia de bem comum se aprimora com o advento do cristianismo na Idade Média, em que São Tomás de Aquino “colocava o bem comum como tudo aquilo que o homem deseja, seja de que natureza for: bem material, moral, espiritual, intelectual”[3]. Contudo, São Tomás de Aquino compreendia o homem como sendo um ser social que procurava, além do seu interesse o individual, o interesse do grupo a qual pertencia, delimitando a existência de um bem comum de cada grupo social.[4] Desta forma, cabia, então, ao Estado perseguir o bem comum, que se dividia entre o bem comum dos particulares – “é a causa, ou seja, é o conjunto das condições comuns próprias à organização e à conservação de seus bens”[5] – e o bem comum da sociedade – “é um fim, porque determina a orientação dos indivíduos na sociedade, mas também os unifica;”[6]. Seguindo a concepção de interesse público revestido de bem comum na Idade Média, Di Pietro leciona que Jean Bodin, no século XVI, ao conceituar República, vinculava a noção de solidariedade social que é capaz de justificar a existência de uma comunidade política, ou seja, os homens se unem para viver em sociedade e em comunidade para conseguir atingir um bem comum.[7]
Seguindo tal ordem histórica da ressignificação do conceito, os contratualistas do final do século XVII e XVIII acabaram por alterar em alguma forma a concepção clássica de bem comum. Hobbes, Locke e Rousseau abordam a questão de bem comum e de interesse público por vieses diferentes.
Locke, por exemplo, já diverge da concepção de grupo e de comunidade, afirmando que o interesse da conformação de uma sociedade política estava fundado na proteção da individualidade, assim, a proteção do interesse público é secundário para Locke.[8]
Da mesma forma, a Revolução Francesa consagra a concepção individualista e liberal, colocando como princípios basilares a defesa da liberdade natural dos homens, sendo que o único fim da sociedade e do Estado é assegurar e garantir o exercício destas liberdades individuais, colocando de lado a ideia de solidariedade social e busca pelo bem comum como fundamento para a união em comunidade.[9]
O contratualismo liberal encampado pela Revolução Francesa acabou por retirar o bem comum da base da ordem social, o que fundamentava a união em sociedade e comunidade era o utilitarismo, forma-se a sociedade, assim, pelo contrato em razão das vantagens individuais advindas desta configuração, e cabia, ao Estado, garantir o exercício das liberdades naturais individuais, substituindo a ideia de bem comum pela noção de interesse comum, retirando toda a significação de bem comum construída anteriormente.[10]
Por outro lado, para Hobbes o “interesse geral não se distingue do interesse individual; o soberano tem que satisfazer o interesse comum, que consiste apenas em satisfazer os interesses particulares.”[11]
Com Rousseau inicia-se uma alteração desta noção individualista e liberal, abordando a temática sem distinguir o interesse geral do interesse individual. A partir das teorias de Rousseau o interesse geral passou a ser analisado por outro ponto, sendo o interesse comum o fundamento do poder do Estado, inevitavelmente o Estado passa a incorporar a vontade de todos, sendo que o consentimento dos governados parra a ser uma das fontes que legitimam o Poder. Neste contexto, esta legitimação individual do Poder passa a se manifestar através da lei, que, de uma forma ou de outra, acaba por manifestar a vontade geral dos governados, assim, a lei assume um caráter sagrado, incontestável, inteiramente desvinculado de todo e qualquer conteúdo axiológico, representando, perfeitamente o bem e o interesse comum, valendo por si mesma.[12] Todavia, a lei “idealizada como instrumento de proteção das liberdades individuais, acaba por colocar em risco essas mesmas liberdades, tornando-se instrumento de opressão.”[13]
Conforme evidencia Di Pietro, a prevalência das teorias individualistas e liberais acabou por gerar a opressão das massas, principalmente após a Revolução Industrial em um contexto de emergência de enormes desigualdades sociais e econômicas.
Diante disso, o final do século XIX e o começo do século XX se configuraram como épocas importantes na luta pelo social e, consequentemente, por uma nova reconfiguração do que se entendia por interesse público e bem comum.
Neste sentido a igreja católica assumiu grande importância, principalmente através de sua doutrina social que elabora uma nova concepção de bem comum, evidenciando uma preocupação com a dignidade do ser humano, sendo que seria bem como o conjunto de certas condições sociais que possibilitariam grupos e indivíduos a atingir a sua perfeição da maneira mais total e fácil.
Esta nova concepção de bem comum, enquadrada em uma espécie de Estado Social de Direito, se fundamenta na natureza humana, sendo adaptável segundo o progresso de cada época, ou seja, dinâmico, sendo, também, o interesse público e o bem comum superior ao bem individual e a dignidade humana, em suma, sendo um fundamento e limitação do poder político.[14] Esta concepção moderna é a que vigora nas Constituições contemporâneas como a da Alemanha e a Brasileira, e segue, em vários aspectos os conceitos doutrinários modernos do que seria o interesse público, conforme se evidenciará a seguir.
É a partir de tal pressuposto histórico, social e político que se definiu o que seria interesse público ou bem comum. As definições tradicionais e já enraizadas em nosso sistema jurídico são, em suma, subjetivas, abrangentes e simplórias, e muitas vezes se relacionam com a noção de que “interesse público é aquele que resulta da pluralização de interesses individuais, formando um todo de aspiração e identidade coletiva.”[15]
Já para Celso Antonio Bandeira de Melo, o interesse público é “resultante do conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente tem quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem.”[16]
Evidentemente, que, apesar de enraizada por uma circunstancia histórica e política de discussão e de conformação, ainda assim, o conceito de interesse público é um conceito jurídico indeterminado e subjetivo, o que leva a inúmeras interpretações e utilizações abusivas e autoritárias, principalmente ao longo da história do nosso país.
Seguindo esta possibilidade, inclusive, ao reconhecer tal condição, chega-se argumentar favoravelmente a utilização deste conceito como indeterminado, como fez Tercio Sampaio Ferraz Júnior, que entende que interesse público é um lugar comum que dispensa definição e conceituação precisa, o que, segundo seu entendimento, poderia levar a uma utilização mais eficiente.[17]
Dessa forma, percebe-se a dificuldade em definir objetivamente o que seria interesse público, mesmo após toda a análise da evolução histórica e diante da existência de parâmetros genéricos que norteiam este exercício. Faz-se necessário, portanto, abordar de outra maneira o conceito de interesse público, redefinir este conceito a fim de propiciar uma aplicabilidade segura e democrática de tal fundamento para ações da administração pública em sua relação com os cidadãos.
II. AS NOVAS CONFORMAÇÕES E A RECONFIGURAÇÃO DO CONCEITO DE INTERESSE PÚBLICO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Assim como anteriormente demonstrado, as novas configurações sociais ensejam novas ressignificações dos conceitos, e, da mesma forma que o conceito foi sofrendo alterações nos momentos históricos distintos, a reconfiguração do conceito de interesse público à luz dos direitos fundamentais é mais do que necessária para permitir a administração pública atingir a sua finalidade que converge com a realização do interesse público e sua indisponibilidade.
Marçal Justen Filho faz este exercício doutrinário ao delimitar o interesse público aos direitos fundamentais preconizados na Constituição Federal, e, para isso, desenvolve uma abordagem técnica a respeito da conceituação atual de interesse público, desenvolvendo, inicialmente uma espécie de conceituação negativa de interesse público, enfatizando que interesse público não é o interesse do Estado, não é o interesse do aparato administrativo e não é o interesse do agente estatal, conforme se abordará sucessivamente.
De forma inicial, historicamente se atribui o interesse público ao Estado por ser público. Entende-se, assim, que todo o interesse público seria estatal e todo o interesse estatal seria público, entendimento este incompatível com a Constituição. Assim, não é possível definir interesse público a partir da identidade de seu titular, uma vez que o Estado existe para atender as precisões coletivas e é aparelho de consumação dos interesses públicos. Desta forma, o interesse público existe antes do Estado e é público não por ser titularidade do Estado, mas é conferido ao Estado por ser público.[18]
Seguindo esta conceituação negativa, as necessidades do aparato administrativo não podem ser consideradas como interesse público. São meras oportunidades circunstanciais. Nesta significação, Renato Alessi, diferencia “interesse público primário” e “interesse público secundário”, diferenciação esta difundida no Brasil por Celso Antônio Bandeira de Mello, em que interesse público secundário não é público, configurando-se apenas como o interesse da administração pública, do aparato administrativo.[19]
Por fim, a conceituação negativa de interesse público desenvolvida por Marçal Justen Filho demonstra que o interesse público não se enleia com o interesse do agente público, tendo em vista que o interesse privado e particular do agente público não é interesse público.[20]
Entende-se, assim, aquilo que não pode ser considerado interesse público, delimitando melhor o objeto deste conceito. Todavia, ainda faz-se necessário demonstrar as alternativas que emergiram no meio acadêmico para tentar conceituar especificamente o que seria interesse público.
A forma simplista de abordagem entende que interesse público é o interesse privado de todos os cidadãos, não existindo diferença qualitativa entre o interesse público e o privado, a diferença é objetivamente quantitativa. Assim, todo e qualquer interesse privado que seja partilhado com todos os particulares será considerado como interesse público. Todavia, esta abordagem não leva em conta que a unanimidade pretendida nunca será atingida.[21]
Por outro lado, a conceituação que leva em conta a maioria entende o interesse público como sendo o interesse privado comum e homogêneo da maioria da população. Entretanto, tal análise conduz a opressão, isso porque o interesse público não pode ser, em uma democracia, apenas o interesse da maioria, consistindo na supremacia da vontade da maioria eventual e também na garantia dos interesses da minoria. [22]
Por fim, aqueles que desenvolvem o conceito de interesse público pelo viés da sociedade entendem que o interesse público é o interesse da sociedade, influindo em uma natureza antidemocrática, gerando a possibilidade de considerar como interesse público algo desvinculado de qualquer interesse individual concreto.[23]
Tais configurações possibilitam duas conclusões básicas. Primeiramente, não há como fundamentar interesse público pela concepção aritmética, e, consequentemente, nem todo interesse privado pode ser reconhecido como público.
Mesmo assim, os interesses privados podem dar origem a algum interesse público, não sendo eles essencialmente individuais, na medida em que ocorre alguma homogeneidade coletiva ou em situações em que podem ser tão relevantes a ponto de dispensar o requisito da maioria.
Em suma, o relevante do conceito de interesse público é desvendar a qualidade inerente ao interesse. Surgem então questionamentos, que discutem qual é o atributo peculiar que pode assim, caracterizar o que seria interesse público e qual é a qualidade que diferencia os interesses?
Na tentativa de responder estes questionamentos, Justen Filho afirma que na verdade, em essência, é necessário reconhecer que não existe apenas um único interesse público. Existem diversos interesses públicos, interesses públicos no plural, inclusive em conflito entre si, reafirmando uma sociedade plural contemporânea.[24]
Neste sentido, a existência de inúmeros interesses em uma sociedade plural reafirma uma das características do Estado contemporâneo que é a fragmentação dos interesses, a afirmação conjugada de posições subjetivas objetadas e a variação os arranjos entre diferentes grupos.[25]
Nesse contexto, evidente a necessidade de cautela na elaboração do conceito de interesse público, concebendo a realidade da pluralidade e contraditoriedade entre os interesses dos diferentes integrantes da sociedade, uma vez que não existem maiorias permanentes que tenham interesses comuns, existindo uma pluralidade de sujeitos, com interesses contrapostos e distintos.[26]
Ainda assim, distinção entre público e privado não se assenta apenas nas questões técnicas e econômicas, surgindo neste contexto de discussão e redefinição de conceitos a natureza ética, que possui ampla relevância, uma vez que há demandas diretamente relacionadas à realização de princípios e valores fundamentais, especialmente o da dignidade da pessoa humana.[27]
O interesse deixa de ser privado quando o seu contentamento não possa ser objeto de algum acordo ou composição, sendo reconhecido como público porque é indisponível, porque não pode ser colocado em risco, porque sua natureza exige que seja realizado[28], o que, inevitavelmente nos liga a noção de indisponibilidade dos interesses públicos e a relativização desta ideia.
Para, de fato, reconfigurar o conceito tradicional sobre interesse público, Justen Filho afirma que o núcleo do direito administrativo não reside no interesse público, mas sim nos direitos fundamentais.
Percebe-se que, inexistindo um único interesse público, o tradicional critério da supremacia do interesse público apresenta utilidade reduzida, tendo em vista que não existe um interesse público a ser reputado como soberano. Assim, o critério da supremacia do interesse público não permite resolver de modo realmente satisfatório os conflitos, deixando de fornecer um fundamento consistente para as decisões administrativas.[29]
A afirmação da supremacia e indisponibilidade do interesse público resulta na atribuição ao governante de uma margem indeterminada e indeterminável de autonomia para impor suas escolhas individuais, o que dificulta o controle de sua atuação, sendo que os regimes democráticos vão mais além da fórmula da supremacia e indisponibilidade do interesse público.
Assim, para Marçal deve-se substituir a utilização de interesse público por interesses coletivos, esses interesses podem ser de titularidade individual, coletiva ou difusa. Para ele é preferível optar pela expressão “interesses coletivos” do que “interesse público”.[30]
A atividade administrativa do Estado Democrático de Direito subordina-se à supremacia e indisponibilidade dos direitos fundamentais, trata-se de um critério fundamental anterior à supremacia do interesse público.[31]
O interesse público se configura como resultado de um longo processo de produção e aplicação do direito, razão pela qual não há interesse público prévio ao direito ou anterior à atividade decisória da administração pública.[32]
Diante do exposto, é possível compreender que uma decisão produzida por meio de procedimento satisfatório e com respeito aos direitos fundamentais e aos interesses legítimos é aquela que poderá ser reputada como tradução fiel do interesse público, todavia “não se legitimará mediante a invocação a esse “interesse público”, e sim porque compatível com os direitos fundamentais”.[33]
O processo de concretização do direito produz a seleção dos interesses, não havendo qualquer caráter predeterminado apto a qualificar o interesse como público. Já o processo de democratização conduz à necessidade de verificar em cada oportunidade, como se configura o interesse público, devendo-o ser por meio da intangibilidade dos valores relacionados aos direitos fundamentais.[34]
Propicia, assim, reconhecer que a administração pública não é um valor em si mesma, uma vez que deve a sua atuação se pauta em inúmeras diretrizes, sendo, primeiramente, a democracia e o respeito dos direitos fundamentais, devendo, a atividade administrativa do Estado, nortear-se pela realização desses valores, inclusive quando se trata de interesses de minorias.[35]
Conclui-se que o núcleo do direito administrativo não é o poder, mas a realização dos direitos fundamentais, não se admitindo que se diluam os direitos fundamentais em virtude da existência de um incerto e indefinido conceito de interesse público.[36]
A personalização do direito administrativo retrará a rejeição à supremacia da burocracia sobre a sociedade civil. Volta-se contra fenômeno usual: a propósito de identificar o interesse público, o agente o público acaba por escolher a realização de fins mais convenientes ao aparato administrativo.[37]
O conceito de interesse público não pode causar a opressão de minorias, mas também não pode transformar-se em opressora, isso porque o Direito é instrumento compensatório das desigualdades entre as pessoas e grupos, e o cumprimento desta função asseguram os direitos fundamentais.
A personalização do direito administrativo deriva da proposta de superação de concepções meramente técnicas para assumir a prevalência de enfoque ético, em que se reconhece a supremacia dos direitos fundamentais e a consagração dos procedimentos democráticos de formação e manifestação da vontade estatal.[38]
Desta forma, aceitar a existência de diversos interesses públicos e substituir o termo por interesse coletivo, pautando as definições e as escolhas de um interesse em prevalência de outro sob o fundamento dos direitos fundamentais é reconfigurar o conceito de interesse público e propiciar à administração pública outras formas de atuação, inclusive no que tange à abrir a possibilidade da introdução de instrumentos flexíveis como a consensualidade na administração pública.
