Sumário: 1. Conceito. 2. Histórico Normativo e Análise Jurídica. 3. Exemplos de casos concretos. 4. Jurisprudência selecionada.
1.Conceito
A denominação “quintos” se refere a incorporação à remuneração do servidor e/ou provento na proporção de 1/5 por ano de exercício na função de direção, chefia ou assessoramento, até o limite de 5/5 (§ 2º do art. 62, da Lei nº 8.112/90 em sua redação original). Posteriormente, com a Lei nº 9.624/98 os quintos foram transformados em “décimos”, que foram substituídos pela Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI pela Medida Provisória nº 2.225-45/2001, incluindo o art. 62-A à Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
2.Histórico normativo e análise jurídica
A incorporação dos valores percebidos pelos servidores públicos a título de exercício de funções ou cargos em comissão teve origem no art. 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 – que dispôs sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União.
“Art. 180. O funcionário que contar mais de 35 anos de serviço público será aposentado:a) com as vantagens da comissão ou função gratificada em cujo exercício se achar, desde que o exercício abranja, sem interrupção, os cinco anos anteriores;
b) com idênticas vantagens, desde que o exercício do cargo em comissão ou da função gratificada tenha compreendido um período de dez anos, consecutivos ou não, mesmo que, ao aposentar-se, o funcionário já esteja fora daquele exercício.
§ 1º No caso da letra b dêste artigo, quando mais de um cargo ou função tenha sido exercido, serão atribuídas as vantagens do maior padrão, desde que lhe corresponda um exercício mínimo de dois anos; fora dessa hipótese, atribuir-se-ão as vantagens do cargo ou função de remuneração imediatamente inferior.
§ 2º A aplicação do regime estabelecido neste artigo exclui as vantagens instituídas no artigo 184, salvo o direito de opção.”
O funcionário que contasse com mais de 35 anos de serviço público seria aposentado com as vantagens da comissão ou função gratificada em cujo exercício se achava, desde que o exercício abrangesse, sem interrupção, os cinco anos anteriores. Perfazia o mesmo direito o servidor que tivesse exercido cargo em comissão ou função gratificada por um período de dez anos, consecutivos ou não, mesmo que, ao aposentar-se, o funcionário estivesse fora daquele exercício (art. 180). Neste ultimo caso, quando o servidor tivesse exercido mais de um cargo ou função, seriam atribuídas as vantagens do maior padrão, desde que lhe correspondesse um exercício mínimo de dois anos; fora dessa hipótese, atribuir-se-ia as vantagens do cargo ou função de remuneração imediatamente inferior.
Verificamos, em princípio, que a incorporação estava vinculada ao tempo de serviço e não ao tempo de contribuição (35 anos de serviço). O servidor teria direito à incorporação das vantagens da comissão ou função gratificada em duas situações: a) na época da aposentadoria se encontrava no exercício do cargo ou função pelos 5 (cinco) últimos anos sem interrupção; b) na época da aposentadoria não exercia cargo ou função gratificada, mas o teria exercido anteriormente por um período de 10 (dez) anos, consecutivos ou não. O artigo delineou a forma e o quantitativo da incorporação da vantagem quando o servidor houvesse exercido várias funções no período dos dez anos. A vantagem teria por parâmetro o maior padrão, desde que perfizesse um período mínimo de 2 (dois) anos na função ou cargo referência. De outro modo, atribuir-se-ia a vantagem do cargo ou função de remuneração imediatamente inferior.
A Lei nº 6.732, de 4 de dezembro de 1979 além de alterar a redação do art. 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, instituiu efetivamente, e com essa nomenclatura o denominado “quinto”.
"Art 1º O Artigo 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, alterado pela Lei nº 6.481, de 5 de dezembro de 1977, passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 180. O funcionário que contar tempo de serviço igual ou superior ao fixado para aposentadoria voluntária passará à inatividade: I - com o vencimento do cargo em comissão, da função de confiança ou da função gratificada que estiver exercendo, sem interrupção, nos cinco (5) anos anteriores; II - com idênticas vantagens, desde que o exercício de cargos ou funções de confiança tenha compreendido um período de dez (10) anos, consecutivos ou não. § 1º O valor do vencimento de cargo de natureza especial previsto em lei ou da Função de Assessoramento Superior (FAS) será considerado, para os efeitos deste artigo, quando exercido por funcionário. § 2º No caso do item II deste artigo, quando mais de um cargo ou função tenha sido exercido, serão atribuídas as vantagens do de maior valor, desde que lhe corresponda um exercício mínimo de dois (2) anos; fora dessa hipótese, atribuir-se-ão as vantagens do cargo ou função de valor imediatamente inferior, dentro os exercidos. § 3º A aplicação do regime estabelecido neste artigo exclui as vantagens instituídas no art. 184, salvo o direito de opção."
O critério da incorporação das vantagens determinou um novo pressuposto: que o tempo de serviço fosse igual ou superior ao exigido para a aposentadoria voluntária. O artigo, ainda, consolidou de forma exemplificativa que o parâmetro para incorporação incluía os cargos de natureza especial e os de Assessoramento Superior.
A denominação “quintos” no âmbito do serviço público federal foi instituída pelo art. 2º da Lei nº 6.732, de 1979.
“Art. 2º O funcionário que contar seis (6) anos completos, consecutivos ou não, de exercício em cargos ou funções enumerados nesta Lei, fará jus a ter adicionada ao vencimento do respectivo cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente a fração de um quinto (1/5):
a) da gratificação de função do Grupo Direção e Assistência Intermediárias;
b) da diferença entre o vencimento do cargo ou função de confiança do Grupo Direção e Assessoramento Superiores ou do cargo de natureza especial previsto em Lei, ou da Função de Assessoramento Superior (FAS), e o do cargo efetivo.
§ 1º O acréscimo a que se refere este artigo ocorrerá a partir do 6º ano, à razão de um quinto (1/5) por ano completo de exercício de cargos ou funções enumerados nesta Lei, até completar o décimo ano.
§ 2º Quando mais de um cargo ou função houver sido desempenhado, no período de um ano é ininterruptamente, considerar-se-á, para efeito de cálculo da importância a ser adicionada ao vencimento do cargo efetivo, o valor do cargo ou da função de confiança exercido por maior tempo, obedecidos os critérios fixados nas alíneas a e b deste artigo.
§ 3º Enquanto exercer cargo em comissão, função de confiança ou cargo de natureza especial, o funcionário não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo no caso de opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 3º, § 2º, do Decreto-lei nº 1.445, de 13 de fevereiro de 1976.
§ 4º As importâncias referidas no art. 2º desta Lei não serão consideradas para efeito de cálculo de vantagens ou gratificações incidentes sobre o vencimento do cargo efetivo, inclusive para qüinqüênios.”
Esmiuçando o artigo epigrafado, conclui-se que o servidor somente após completar 6 (seis) anos consecutivos ou alternados em cargos ou funções perceberia a importância equivalente a fração de 1/5 da remuneração do cargo ou função, com acréscimo à razão de 1/5 à cada ano completo de exercício até completar o 10º (décimo) ano, quando o servidor teria o valor integral 5/5. Importante salientarmos que tal regra, como se verá posteriormente, equivalerá, ao final, aos “décimos” intuídos pela Lei nº 9.624, de 1998, com o mesmo resultado nos casos em que o decênio fosse completado.
Conforme o art. 3º da Lei 6.732, de 1979 a contagem do período de exercício a que se refere o art. 2º retroage à data de 1º de novembro de 1974, ou a partir do primeiro provimento em cargo ou função de confiança. A data de 1º de novembro de 1974 é apenas para fins de contagem do tempo, e não do retroativo de valores, já que se exige um mínimo de 6 (seis) anos para a aquisição de 1/5. Isso significa que um servidor, por exemplo, que já estivesse em posse de cargo em comissão antes de referida data para fins dos “quintos” somente teria computada a contagem a partir dessa data. Com a vigência da lei (04 de dezembro de 1979) o servidor teria 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 4 (quatro) dias de exercício – isto se estivesse em algum cargo ou função de confiança.
Os artigos 4º e 5º da Lei nº 6.732, de 1979 evitaram a acumulação da incorporação em funções distintas, contudo, regeram a forma da correção dos valores incorporados. Após 10 anos, e incorporados os 5/5, se o servidor exercesse, posteriormente, outro cargo poderia optar pela atualização progressiva, conforme o maior valor, mas não perceberia cumulativamente as incorporações. Regra que ainda hoje deve ser aplicada.
“Art 4º O funcionário que vier a exercer cargo em comissão ou de natureza especial, ou função de confiança de valor superior ao dos que geraram o direito à adição de cinco (5) frações de um quinto (1/5), poderá optar pela atualização progressiva das respectivas parcelas, mediante a substituição da anterior pela nova, calculada com base no vencimento ou gratificação desse cargo ou função de maior valor, observado o disposto no § 2º do art. 2º desta Lei.
Art 5º Na hipótese de opção pelas vantagens dos artigos 180 ou 184 da Lei nº 1.711, de 1952, o funcionário não usufruirá do benefício previsto no art. 2º desta Lei.”
Observemos que a Lei nº 6.732, de 1979 foi expressamente revogada pelo art. 13 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994. Contudo, teria ocorrida revogação tácita dos artigos que tratavam da mesma matéria que o art. 62 – redação originária – da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Publicada a Lei nº 8.112, de 1990.
“Art. 62. Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devida uma gratificação pelo seu exercício.
§ 1° Os percentuais de gratificação serão estabelecidos em lei, em ordem decrescente, a partir dos limites estabelecidos no art. 42.
§ 2º A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia ou assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.
§3° Quando mais de uma função houver sido desempenhada no período de um ano, a importância a ser incorporada terá como base de cálculo a função exercida por maior tempo.
§ 4° Ocorrendo o exercício de função de nível mais elevado, por período de 12 (doze) meses, após a incorporação da fração de 5/5 (cinco quintos), poderá haver a atualização progressiva das parcelas já incorporadas, observado o disposto no parágrafo anterior.
§ 5º Lei específica estabelecerá a remuneração dos cargos em comissão de que trata o inciso II, do art. 9°, bem como os critérios de incorporação da vantagem prevista no parágrafo segundo, quando exercidos por servidor.”
Com a entrada em vigor da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, grandes foram as alterações, pois, a incorporação dos valores referentes à gratificação pelo exercício de função ou cargo agora seria na proporção de 1/5 por ano de exercício na função. Isso significa que aquele servidor que tivesse 6 (seis) anos de atividade teria direito aos 5/5 e não mais a 1/5 do valor da gratificação pelo exercício do cargo ou função.
Historicamente, a incorporação dos valores percebidos a esse título teve origem no art. 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952. A nomenclatura, contudo, foi dada pelo art. 2º da Lei nº 6.732, de 1979, que foi expressamente revogada pelo art. 13 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994. Devemos observar, entretanto, que o art. 62 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em sua redação originária, já havia revogado tacitamente essa norma no que fosse incompatível com os seus preceitos.
Ressaltamos que uma série de Medidas Provisórias foram publicadas e reeditadas sobre o assunto. Os institutos transitórios ora transformaram essas vantagens em décimos, ora em quintos, outrora exigiram um interstício mínimo de 5 (cinco) anos para a incorporação de apenas 1/5 do valor da gratificação da função ou cargo. A Medida Provisória nº 1.195 de 25 de novembro de 1995 foi reeditada dezenas de vezes até a sua conversão na Lei nº 9.624, de 02 de abril de 1998. Paralelamente, a Medida Provisória nº 1.522, de 11 de outubro de 1996 também foi reeditada até a sua conversão na Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997. Encontramos uma sucessão de atos transitórios no tempo que resultaram em Leis, que surtiram, no âmbito jurídico, dúvidas quanto à aplicabilidade do instituto. Contudo, a conversão nas referidas leis deram um limite às especulações interpretativas.
Com o advento da Lei nº 8.911, de 1994 houve grandes divergências quanto à ocorrência ou não da revogação do art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, entendimento esse compartilhado em alguns julgados do Tribunal de Contas da União. Contudo os Tribunais Regionais Federais seguiram a linha da complementação e não revogação do artigo.
A Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994 dispõe sobre a remuneração dos cargos em comissão, e definiu os critérios de incorporação de vantagens de que tratava a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no âmbito do Poder Executivo. Verifica-se que há nítido intuito complementar com a publicação desta norma, inclusive, na redação originária do art. 3º da Lei nº 8.911, de 1994, a nítida congruência entre o seu teor e o do art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990.
“Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994. Dispõe sobre a remuneração dos cargos em comissão, define critérios de incorporação de vantagens de que trata a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no âmbito do Poder Executivo, e dá outras providências.
(...)
Art. 3º Para efeito do disposto no § 2º do art. 62 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o servidor investido em função de direção, chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previsto nesta Lei, incorporará à sua remuneração a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação do cargo ou função para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)
§ 1º Entende-se como gratificação a ser incorporada à remuneração do servidor a parcela referente à representação e a gratificação de atividade pelo desempenho de função, quando se tratar de cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento dos Grupos: Direção e Assessoramento Superiores - DAS e Cargo de Direção - CD. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)
§ 2º Quando se tratar de gratificação correspondente às funções de direção, chefia e assessoramento do Grupo - FG e GR, a parcela a ser incorporada incidirá sobre o total desta remuneração.(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)
§ 3º Quando mais de um cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento houver sido exercidos no período de doze meses, a parcela a ser incorporada terá como base de cálculo a exercida por maior tempo.
§ 4º Ocorrendo o exercício de cargo em comissão ou de função de direção, chefia ou assessoramento de nível mais elevado, por período de doze meses, após a incorporação dos cinco quintos, poderá haver a atualização progressiva das parcelas já incorporadas, observado o disposto no parágrafo anterior. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)
(...)
Art. 10. É devida aos servidores efetivos da União, das autarquias e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cedidos, por afastamento, para exercício em órgão ou entidade do mesmo Poder ou de outro Poder da União, a incorporação de quintos decorrentes do exercício de cargo em comissão e de função de direção, chefia e assessoramento. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)
§ 1º A incorporação das parcelas remuneratórias, autorizada neste artigo, será efetivada com base no nível do cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento equivalente no Poder cedente do funcionário.(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)
§ 2º Será admitida a conversão dos quintos incorporados, por parcelas equivalentes, nas seguintes situações:(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)
I - quando ocorrer transformação do cargo ou função originária da incorporação efetivada; ou (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)
II - quando acontecer mudança de cargo efetivo, mediante provimento efetivo, para Poder distinto do originário da incorporação efetuada.(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)
§ 3º A conversão prevista no parágrafo anterior não se aplica ao servidor aposentado que tenha passado para a inatividade com a incorporação de quintos efetivada.(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997).”
Em síntese, ao servidor não era permitida incorporação cumulativa das gratificações. O servidor que já tivesse incorporado o valor correspondente a 5/5 não poderia fazer jus à continuidade de incorporações, mas apenas à atualização progressiva das parcelas já incorporadas, tendo por referência a gratificação da função exercida posteriormente de nível mais elevado.
A Lei em comento manteve os quintos já incorporados na forma da Lei nº 6.732, de 04 de dezembro de 1979, bem como ressaltou a consideração para tais fins do tempo de serviço público federal prestado sob o regime da legislação trabalhista pelos servidores alcançados pelo art. 243 da Lei nº 8.112, de 1990.
Como dantes salientado, conforme o art. 9º da Lei nº 8.911, de 1994 é incompatível a percepção cumulativa das vantagens incorporadas. Sublinhamos que a vantagem integra a remuneração e os proventos de aposentadorias e pensões.
Questão tratada na lei que merece atenção é o exercício de servidor cedido de função ou cargo em comissão em outro Poder. Indagava-se se a referência dos valores a perceber seria a do cargo efetivamente exercido em outro Poder ou a referência seria num cargo correlacionado do Poder Cedente. Conforme o § 1º do art. 10 Lei nº 8.911, de 1994 acima transcrito, a incorporação das parcelas remuneratórias será efetivada com base no nível do cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento equivalente no Poder cedente do funcionário.
Contudo, a jurisprudência diverge em relação à questão. O Superior Tribunal de Justiça é unânime no sentido de que os valores incorporados deverão ter por referência o cargo ou função efetivamente exercida e não a função equivalente no Poder cedente.
A Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997 alterou uma série de dispositivos da Lei nº 8.112, de 1990, dentre eles o art. 62.
Art. 62. Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício. 9o (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10/12/1997).
Parágrafo único. Lei específica estabelecerá a remuneração dos cargos em comissão de que trata o inciso II do art. 9o (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10/12/1997).
O art. 62 da Lei 8.112, de 1990 alterado apenas garantiu o direito adquirido dos servidores que já haviam incorporados os quintos à suas remunerações e proventos conforme os artigos. 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952; art. 2º da Lei nº 6.732, de 4 de dezembro de 1979 que alterou o art. 180; o art. da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952; o art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990 que os revogou; artigos 3º e 10º da Lei nº 8.911/94. A nova redação dada ao art. 62 em epígrafe foi publicada ancorada à redação do art. 15 da Lei nº 9.527, de 1997 que fez a alteração:
Art. 15. Fica extinta a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994.
§ 1º A importância paga em razão da incorporação a que se refere este artigo passa a constituir, a partir de 11 de novembro de 1997, vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.
§ 2º É assegurado o direito à incorporação ou atualização de parcela ao servidor que, em 11 de novembro de 1997, tiver cumprido todos os requisitos legais para a concessão ou atualização a ela referente.
Em princípio o artigo em comento teria revogado os “quintos” assegurando, contudo, o direito adquirido. O direito adquirido do servidor incorporado à sua remuneração ou proventos passou a constituir Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI.
Os artigos 3º e 10º da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994 foram revogados e a nova redação do art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990 ressalvou o direito das situações consolidadas até a publicação da lei que o alterou. Ao mesmo tempo, para dar um fim no assunto transformou os quintos incorporados em Vantagem Pessoal até o valor integral da gratificação exercida ao tempo da implementação e desde que fosse a gratificação de maior período exercido.
A Lei nº 9.624, de 02 de abril de 1998 alterou alguns dispositivos da Lei nº 8.911, de 1994, mas não poderia alterar, obviamente, os artigos já revogados (art. 3º e 10). Se o fizesse expressamente poderia repristiná-los.
O ponto crucial de referida norma foi a transformação dos “quintos” em “décimos”, a partir de 1º de novembro de 1995 até 10 de novembro de 1997, das parcelas já incorporadas à remuneração, a título de quintos. Percebamos que tal lei acabou por transformar a VPNI e não os “quintos” em “décimos”. Lembremos que os quintos já haviam sido transformados em VPNI, portanto, não seriam mais o paradigma para a alteração.
Art. 2º Serão consideradas transformadas em décimos, a partir de 1º de novembro de 1995 e até 10 de novembro de 1997, as parcelas incorporadas à remuneração, a titulo de quintos, observado o limite máximo de dez décimos.
Parágrafo único. A transformações de que trata este artigo dar-se-á mediante a divisão de cada uma das parcelas referentes aos quintos em duas parcelas de décimos de igual valor.
Art. 3º Serão concedidas ou atualizadas as parcelas de quintos a que o servidor faria jus no período compreendido entre 19 de janeiro de 1995 e a data de publicação desta Lei, mas não incorporadas em decorrência das normas à época vigentes, observados os critérios:
I - estabelecidos na Lei nº 8.911, de 1994, na redação original, para aqueles servidores que completaram o interstício entre 19 de janeiro de 1995 e 28 de fevereiro de 1995;
II - estabelecidos pela Lei nº 8.911, de 1994, com a redação dada por esta Lei, para o cálculo dos décimos, para os servidores que completaram o interstício entre 1º de março e 26 de outubro de 1995.
Parágrafo único. Ao servidor que completou o interstício a partir de 27 de outubro de 1995 é assegurada a incorporação de décimo nos termos da Lei nº 8.911, de 1994, com a redação dada por esta Lei, com efeitos financeiros a partir da data em que completou o interstício.
A partir desse momento questionamos se houve o renascimento dos quintos, agora sob a toga de “décimos” (repristinação), ou a criação de um novo instituto, com a transformação da VPNI em “décimos” para dar continuidade à possibilidade de incorporação dos valores referentes aos exercícios de funções e cargos comissionados. Vejamos que o legislador quis reaver a possibilidade de incorporação, agora, com interstício maior para se alcançar o valor integral da remuneração.
Os órgãos de Recursos Humanos das entidades e órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, para efetuarem os cálculos tiveram que desfazer a transformação dos “quintos” em VPNI para depois seguir a orientação da Lei nº 9.624, de 1998. A transformação dar-se-ia mediante a divisão de cada uma das parcelas referentes aos quintos em duas parcelas de décimos de igual valor. Somente a partir de 11 de novembro de 1997 falaríamos em décimos para os servidores que ingressaram no serviço público. Extinto estariam os quintos, mas assegurado o direito já incorporado.
O art. 3º da Lei nº 9.624, de 1998 ao contrário do que poderíamos interpretar sistematicamente determinou a concessão ou atualização das parcelas de “quintos” a que o servidor faria jus no período compreendido entre 19 de janeiro de 1995 e a data de sua publicação (08 de abril de 1998). Entendamos, o artigo 15 da Lei nº 9.527, de 1997 extinguiu a incorporação, mas a Lei nº 9.624, de 1998 estendeu a período até 08 de abril de 1998 para contabilizar a incorporação.
Duas questões importantes: a) os quintos transformados em décimos em verdade não o foram, pois, ao mesmo tempo em que o art. 2º estabelecia que fossem transformados, o art. 3º segurou a implementação dos quintos até 08 de abril de 1998; b) os art. 3º e 10º da Lei 8.911 de julho de 1994 voltariam a viger de forma tácita, o que é proibido pelo nosso ordenamento (apenas a repristinação expressa é permitida).
Para apagar todas as inconsistências normativas sobre o instituto, e principalmente relacionadas à sua incidência e extinção, a Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001 passou a tratar do assunto. A Medida Provisória nº 2.225-45/01 acrescentou o art. 62-A à Lei nº 8.112/90, transformando em VPNI a incorporação pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento conforme os artigos 3º e 10º da Lei nº 8.911/94 e o art. 3º da Lei nº 9.624/98. Os quintos, e os décimos (que não chegaram a ser implementados) desta vez efetivamente seriam transformados em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI.
Art. 62-A. Fica transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3º da Lei nº 9.624, de 2 de abril de 1998. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 04/09/2001)
Parágrafo único. A VPNI de que trata o caput deste artigo somente estará sujeita às revisões gerais de remuneração dos servidores públicos federais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 04/09/2001)
Contudo, o Ofício-Circular nº 19º da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, data de 23 de abril de 2001 caminhou no sentido de que o termo final para fins de incorporação seria a publicação da Lei nº 9.624, de 1998 (08.04.1998). O objetivo do ato foi unificar entendimentos sobre a aplicação do Parecer AGU/GM n.º 13, de 13 de dezembro de 2000, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, que em seu item 19 firma entendimento de que "o art. 15 da Lei n.º 9.624, de 1998, restabeleceu a denominação das parcelas incorporadas aos vencimentos a título de décimos, inexistindo, portanto, as aludidas vantagens pessoais, nominalmente identificadas. Tal ato, portanto, se restringe ao Poder Executivo Federal em respeito ao princípio federativo e à Separação dos Poderes.
O Ofício-Circular salientado dispõe que as Vantagens Pessoais decorrentes de incorporações de quintos e décimos (art. 15 da Lei nº 9.527/97), deverão ser convertidas para décimos. No SIAPE – Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos - o lançamento deverá ocorrer nas rubricas 721, para ativos, e 722 para aposentados nos níveis das respectivas funções incorporadas, com parametrização que será posteriormente informada, via Comunica, pela Coordenação-Geral de Operações e Produção - COOPE. Seria inadmissível, portanto, falar em incorporação de parcelas após 8.4.98, pois o art. 3º da Lei nº 9.624, de 1998, além de resguardar os quintos incorporados até 10.11.97, resgatou o tempo que faltou ao servidor para completar mais um quinto, em 10.11.97, observada a data limite de 8.4.98 (tempo residual mais o intervalo de tempo que vai de 10.11.97 até 8.4.98 deve ser igual a doze meses para fins de incorporação).
A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais é conflitante. Conforme alguns julgados, a MP nº 2.225-45/01 ao referir-se não apenas ao art. 3º da Lei nº 9.624/98, mas também aos artigos 3º e 10º da Lei nº 8.911/94 autorizou a incorporação da gratificação relativa ao exercício de função comissionada no período de 08.04.1998 a 05.09.2001, transformando as parcelas em VPNI (STJ – resp. 781798/DF. TRF 1ª Região. TRF 5ª Região). A MP ao acrescer o art. 62-A à redação da Lei nº 8.112/90 veio determinar a restauração da incorporação da vantagem dos quintos a partir de 09.04.98 até 04.09.2001, para então transformá-las em VPNI (...), a MP, portando veio a permitir a extensão do prazo quanto a incorporação da VPNI (TCU, processo nº 013.092/2002-6).
O Superior Tribunal de Justiça – STJ vem decidindo que a A Medida Provisória n.º 2.225-45/2001, ao revogar os artigos 3º e 10, da Lei n.º 8.911/94, autorizou a incorporação da gratificação relativa ao exercício de função comissionada no período de 08.04.98 a 04.09.01, transformando tais parcelas em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI.
Não podemos olvidar que somente o servidor público efetivo que tenha exercido funções ou cargos em comissão tem direito à incorporação dos quintos. O servidor sem vínculo que houver apenas exercido cargos em comissão não tem esse direito. A ressalva verificada ocorre quando, sem solução de continuidade o servidor comissionado nesta condição toma posse em cargo público efetivo e leva consigo o tempo trabalhado em cargo comissionado sem vínculo.
