RESUMO
Frequentemente, o instituto da inovação recursal é invocado para fundamentar decisões de não conhecimento de recurso. Entretanto, o conceito deste fenômeno processual carecia de formulação técnica, apta a harmonizar os princípios da ampla defesa e iura novit curia, aparentemente em conflito. Ponderando os valores destes axiomas, conclui-se que na instância originária deve prevalecer o princípio iura novit curia, enquanto na instância revisora a prevalência é do princípio da ampla defesa. Assim, pode-se conceituar inovação recursal como o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora.
Palavras-Chave: Inovação recursal, Ampla defesa, Iura novit curia.
1. PROBLEMÁTICA
No juízo de admissibilidade de um recurso, é comum observar decisões de negativa de conhecimento baseadas na constatação de inovação recursal. Todavia, o conceito deste fenômeno ainda carece de delineamento preciso, de modo a harmonizar os princípios da ampla defesa e iura novit curia.
Com efeito, a decisão que deixa de conhecer de um recurso, total ou parcialmente, sob o argumento de ter havido inovação recursal em prejuízo da amplitude de defesa, aparenta estar em conflito com o dever de decidir a lide aplicando o direito cabível, mesmo que não alegado pelas partes.
Considerando esse quadro, examinar-se-á o real conteúdo dos princípios da ampla defesa e iura novit curia, sugerindo ao fim um conceito de inovação recursal que pondere tais axiomas, aparentemente em colisão.
2. O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA
O princípio da ampla defesa está insculpido no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal (CF), nos seguintes termos:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
É importante frisar que a ampla defesa não é direito exclusivo do réu, vez que protege também o autor. O texto constitucional é expresso ao assegurar a ampla defesa aos litigantes, abarcando tanto o ocupante do pólo ativo quanto do pólo passivo.
Em uma de suas expressões, o princípio da ampla defesa dá a cada um dos contendores a possibilidade de rebater todos os argumentos levantados pelo adversário processual.
3. O PRINCÍPIO IURA NOVIT CURIA
O julgador deve solucionar a demanda aplicando as normas que entender cabíveis, independentemente daquelas invocadas por qualquer das partes, atendo-se, contudo, ao material fático existente nos autos. Assim diz o princípio iura novit curia (o juiz conhece o direito), também referido pelo aforismo latino da mihi factum, dabo tibi ius (dá-me os fatos, que lhe darei o direito).
Neste sentido, Passos (1984) lembra que a tipificação dos fatos pela parte autora é irrelevante, pois o enquadramento jurídico é tarefa que cabe ao juiz.
Em outras palavras, na tarefa de subsunção do fato à norma, a autoridade julgadora não pode considerar circunstâncias fáticas alheias ao caderno processual, mas deve empregar as regras ou princípios que lhe pareçam adequados, embora não constantes das manifestações, quer do autor, quer do réu.
No direito positivo, o princípio iura novit curia foi albergado implicitamente pelo Código de Processo Civil (CPC), no artigo 337:
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Em primeiro lugar, a correta leitura do dispositivo transcrito permite concluir que há presunção absoluta de conhecimento do direito federal pelo julgador, e presunção relativa quanto ao direito de Município, de Estado, de país estrangeiro e costumeiro, pois o ônus da parte de provar-lhes o teor e a vigência somente nasce a partir da determinação do juiz.
Em segundo lugar, a adoção do aforismo foi dita implícita porque o preceito legal não alude, expressamente, à obrigatoriedade de incidência do direito cabível ainda quando não corresponda às teses jurídicas do demandante e do demandado. Porém, seria desarrazoado impor ao juiz o dever de saber por inteiro a legislação federal, presumir-lhe o conhecimento da legislação municipal, estadual, estrangeira e consuetudinária, e limitá-lo à discussão dos argumentos jurídicos levantados pelas partes.
Para finalizar o tópico, é importante analisar o CPC, artigo 128:
Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
O texto da lei, aparentemente, restringe o princípio iura novit curia às questões cognoscíveis de ofício, impedindo a apreciação de outros temas. Contudo, uma investigação detida revela que o artigo 128 do CPC refere-se aos artigos 293 e 460 do mesmo Codex, ambos atinentes aos pedidos formulados, e não à causa de pedir remota. É bem verdade que, no passado, podia-se vincular o artigo 128 ao artigo 219, §5° do CPC, o qual vedada a pronúncia ex officio da prescrição nos casos de direitos patrimoniais; entretanto, a lei n° 11.280/2006 modificou esta regra, admitindo a decretação da prescrição de ofício, em qualquer caso.
4. PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS
A tensão existente entre princípios não se resolve pela declaração de invalidade de um deles, mas por meio da ponderação de seus valores na situação analisada, dando-se primazia àquele que melhor realize os objetivos do ordenamento jurídico. Segundo ensina Alexy:
A solução da colisão consiste melhor em que, tendo em conta as circunstâncias do caso, se estabelece entre os princípios uma relação de precedência condicionada (Alexy apud CRISTÓVAM, 2003).
O filósofo alemão propõe, assim, que não existem relações absolutas de prevalência no choque entre princípios, cabendo ao hermeneuta otimizar a interação entre eles, sopesando-os a partir das condições situacionais (FERES e DIAS, 2006).
Destarte, para solver um aparente choque entre princípios, o intérprete deve observar a hipótese sob julgamento, e escolher a diretriz que, nessa circunstância, apresente maior peso.
Baseado nesta técnica, é possível ponderar os axiomas da ampla defesa e iura novit curia, elegendo o critério da instância apreciadora, na busca de um conceito para a inovação recursal.
Na instância originária, o princípio iura novit curia deve prevalecer sobre o princípio da ampla defesa, no sentido de que o julgador pode solver a lide utilizando fundamento jurídico não suscitado pelas partes.
Realmente, o órgão judicial com competência para processar e decidir a demanda em sua origem tem ampla liberdade para aplicar o melhor direito, a despeito das articulações do autor e do réu, tendo em vista a realização do escopo maior da jurisdição, qual seja, pacificar com justiça.
O princípio da ampla defesa fica mitigado, mas não suprimido, haja vista o sucumbente dispor de recurso de índole ordinária, vale dizer, apto a renovar o debate de fatos, provas e normas, máxime daquelas que, constando da motivação do decisum atacado, não foram argüidas pelas partes.
Considerando a liberdade temática recursal, é salutar conferir vantagem, neste estágio, ao princípio iura novit curia, buscando resolução mais consentânea com o sistema jurídico.
Destarte, em sede de apreciação originária, o juiz deve buscar no ordenamento jurídico a solução mais justa, mesmo se tiver de desconsiderar a argumentação técnica dos litigantes.
Na instância revisora, a prevalência é do princípio da ampla defesa sobre o princípio iura novit curia, significando que o órgão revisor não deve trazer motivação jurídica diversa da abordada na instância original, com ressalva das questões de ordem pública. Portanto, a liberdade de revisão fica limitada às teses jurídicas do autor e do réu, além daquelas declinadas na motivação da decisão recorrida.
A primazia da ampla defesa na instância ad quem é medida irrepreensível, pois a decisão do apelo será impugnável somente por recursos excepcionais, que não admitem reexame fático-probatório, circunstância indicadora da necessidade de não surpreender os litigantes com fundamento jurídico não ventilado na origem.
Assim, o órgão julgador do apelo deve motivar sua decisão com base em argumentos já debatidos, homenageando a ampla defesa, escolhendo aquele que entender mais correto, incidindo aqui, de forma atenuada, o princípio iura novit curia. Neste sentido, a súmula n° 408 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)
SUM-408 AÇÃO RESCISÓRIA. PETIÇÃO INICIAL. CAUSA DE PEDIR. AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO OU CAPITULAÇÃO ERRÔNEA NO ART. 485 DO CPC. PRINCÍPIO "IURA NOVIT CURIA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32 e 33 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005
Não padece de inépcia a petição inicial de ação rescisória apenas porque omite a subsunção do fundamento de rescindibilidade no art. 485 do CPC ou o capitula erroneamente em um de seus incisos. Contanto que não se afaste dos fatos e fundamentos invocados como causa de pedir, ao Tribunal é lícito emprestar-lhes a adequada qualificação jurídica ("iura novit curia"). No entanto, fundando-se a ação rescisória no art. 485, inc. V, do CPC, é indispensável expressa indicação, na petição inicial da ação rescisória, do dispositivo legal violado, por se tratar de causa de pedir da rescisória, não se aplicando, no caso, o princípio "iura novit curia". (ex-Ojs nºs 32 e 33 da SBDI-2 - inseridas em 20.09.2000)
Portanto, no julgamento de um recurso, as teses passíveis de exame são aquelas trazidas nas manifestações das partes ou constantes da decisão guerreada, sendo vedado ao órgão revisor consignar motivação pioneira, salvantes as questões cognoscíveis ex officio.
5. O CONCEITO DE INOVAÇÃO RECURSAL
Assentados os contornos dos princípios da ampla defesa e do iura novit curia ? com a devida ponderação do aparente conflito havido entre eles, tomando por critério o grau da instância julgadora ? cumpre agora discutir duas situações hipotéticas, para construir o conceito de inovação recursal.
Exemplo 1
Um chefe de setor administrativo ingressa com reclamação trabalhista pedindo horas extras, sob o fundamento de que o acordo individual de compensação de jornada está em desacordo com a convenção coletiva. A empresa ré contesta, alegando a perfeita consonância entre a avença e o instrumento normativo. Na sentença, o juiz considerado válido o acordo, mas defere o pleito de horas extras ao argumento de que a habitualidade do labor extraordinário descaracteriza o sistema de compensação. A empregadora recorre ao Tribunal do Trabalho, sustentando que (a) o reclamante exerce cargo de gestão, sendo indevido remunerar-lhe as horas extraordinárias, nos termos do artigo 62, inciso II da CLT; e (b) acordo individual de compensação de jornada respeita a convenção coletiva.
Neste exemplo, a natureza do cargo exercido pelo reclamante não foi discutida na origem, e o Tribunal não pode investigar o tema com arrimo no princípio iura novit curia, já que a instância revisora deve privilegiar a ampla defesa. Assim, o recurso somente será conhecido quanto à articulação de validade do acordo de compensação de jornada.
Perceba-se que o recorrente poderia ter combatido a tese da habitualidade, haja vista a sentença explicitar esta questão como motivo para o deferimento das horas extras.
Com efeito, acaso tratasse da habitualidade, o recurso não estaria levantando fato novo, mas apenas discutindo a qualificação jurídica conferida pela sentença à matéria fática já existente nos autos.
Um detalhe merece registro: se constatada, na peça recursal, a abordagem de fatos não debatidos na instância originária, a pena é o não conhecimento da argumentação, por afronta ao princípio da eventualidade. Logo, abordar no recurso material fático não apresentado ao Juízo de origem é causa de negativa de conhecimento, não propriamente por inovação, mas em virtude da preclusão que decorre do axioma da eventualidade.
Exemplo 2
Uma copeira ajuíza reclamação trabalhista buscando ser reintegrada no emprego, pois sua demissão sem justa causa teria sido fruto de sua fé religiosa, não tolerada pela empresa. A contestação refuta as alegações de discriminação, aduzindo que a rescisão contratual ocorreu em virtude de contenção de despesas. Na sentença, a reintegração é concedida, com arrimo na estabilidade provisória estatuída no artigo 118 da lei n° 8.213/91. No recurso ordinário, a empresa levanta duas matérias (a) prescrição bienal e (b) ausência de acidente de trabalho.
Aqui, os dois temas recursais podem ser examinados, vez que a prescrição é matéria de ordem pública e o acidente de trabalho, conquanto não abordado na contestação, foi tratado na sentença.
Partindo desses elementos, é possível propor um conceito de inovação recursal:
Inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora.
Com essa fórmula, os axiomas em aparente conflito restam harmonizados, e a fenômeno da inovação recursal é definido de modo claro, pressuposto lógico de sua correta identificação no processo.
5. CONCLUSÃO
Negar conhecimento ao recurso, no todo ou em parte, sob a justificativa de inovação recursal é medida que aparentemente gera conflito entre os princípios da ampla defesa e iura novit curia.
Todavia, a colisão principiológica não é real, pois à situação deve ser aplicada a diretriz mais adequada, afastando, momentaneamente, a incidência daquela cujo peso não se mostrar relevante no episódio.
Assim, usando-se a técnica da ponderação, infere-se que na instância originária o princípio iura novit curia prevalece sobre a ampla defesa; na instância revisora, ocorre o inverso.
Fixada esta premissa, pode-se conceituar inovação recursal como o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Vade mecum. 7 ed. São Paulo: RT, 2010.
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Vade mecum. 7 ed. São Paulo: RT, 2010.
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A resolução das colisões entre princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3682>. Acesso em: 25 mar. 2012.DIAS, João Paulo Torres; FERES, Marcos Vinício Chein. Teoria do discurso e argumentação jurídica: breves comentários. Ajuris, Porto Alegre, 5 out. 2006. Disponível em: <http://www.ajuris.org.br/ajuris/index.php?option=com_content&view =article&id=123:teoria-do-discurso-e-argumentacao-juridica-breves-comentarios &catid=55:jurisprudencia-comentada&Itemid=20>. Acesso em: 26 mar. 2012.
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III – artigos 270 a 331. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
TST. Tribunal Superior do Trabalho. Disponibiliza informes sobre a atividade jurídica e administrativa da Corte Máxima Laboral. Disponível em:<http://www.tst.gov.br/>. Acesso em: 23 mar. 2012.
