RESUMO: Busca-se, com o presente estudo, demonstrar a natureza indenizatória das horas de intervalo intrajornada suprimido/reduzido. Analisa-se, para tanto, o disposto no § 4.º do art. 71 da CLT (inserto pela Lei n.º 8.923/1994), bem como o entendimento constante da Orientação Jurisprudencial n.º 354 da SDI-1 do TST.
PALAVRAS-CHAVE: Intervalo intrajornada; naturezaindenizatória; sanção.
SUMÁRIO: Introdução; 1. A previsão legal e a O.J. 354 da SDI-1 do TST; 2. A natureza indenizatória das horas de intervalo intrajornada não concedido e sua caracterização como sanção – argumentos favoráveis; 2.1. A instituição da sanção – um plausível motivo sócio-histórico; 2.2. Conceito de sanção; 2.3.Obrigatoriedade da concessão do intervalo intrajornada (norma cogente); 2.4. Semelhança com a multa do art. 477, § 8.º, da CLT; 2.5. Sanção pela exigência de trabalho contínuo e não extraordinário; 2.6. Hora extra ficta?: deduzindo a intentio legislatoris; 2.7. Caráter indenizatório da sanção; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O TST já firmou, através da O.J. 354 da SDI-1, entendimento favorável à natureza salarial das horas de intervalo intrajornada suprimido/reduzido. Entretanto, malgrado a afirmação da natureza salarial da verba pelo TST, há vários argumentos que vão de encontro a tal entendimento. Tentaremos, aqui, explicitá-los. A importância de tal estudo reside na ainda grande celeuma existente na doutrina e na jurisprudência, acerca da natureza jurídica de tal verba, e na repercussão de tal enquadramento para o empregado,o empregador e a Fazenda Pública (relativamente aos possíveis reflexos em verbas legais/rescisórias, bem como aos recolhimentos previdenciários).
1. A PREVISÃO LEGAL E A O.J. 354 DA SDI-1 DO TST
A indenização pelo descumprimento do intervalo intrajornada está prevista no § 4.º do art. 71 da CLT, acrescentado pela Lei n.º 8.923, de 27.02.1994 (D.O.U. de 28.02.1994), in verbis:
§ 4.º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Qual a natureza jurídica de tal verba? Será indenizatória, como defendida aqui, ou salarial, como afirmado pela SDI-1 do TST? O que diz precisamente a O.J. 354 da SDI-1 do TST?
Eis o seu texto (publicado em 14.03.2008):
354. Intervalo intrajornada. Art. 71, § 4.º, da CLT. Não concessão ou redução. Natureza jurídica salarial. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4.º, da CLT, com redação introduzida pela Lei n. 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso ou alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
Afirma, basicamente, que a natureza jurídica das horas de intervalo não concedido é salarial. Não apresenta os fundamentos jurídicos de tal entendimento. A utilização de tal entendimento, como fundamento para conferir-lhe natureza salarial, resulta em mero argumento ab autoritatem[1], guardando um ranço de arbitrariedade, já que ocultos os verdadeiros fundamentos que o consubstanciam.
Entretanto, o que se poderá dizer acerca da real natureza jurídica de tal verba?
2. A NATUREZA INDENIZATÓRIA DAS HORAS DE INTERVALO E SUA CARACTERIZAÇÃO COMO SANÇÃO – ARGUMENTOS FAVORÁVEIS
2.1 A instituição da sanção – um plausível motivo sócio-histórico[2]
Antes da Lei n.º 8.923, de 27.07.1994, que acrescentou o § 4.º ao art. 71 da CLT, a norma não previa sanção ao descumprimento do intervalo intrajornada, senão administrativa. Isto ocorria pelo fato de, nas décadas anteriores à da instituição da sanção, menos estressantes e mais tranquilas, a não concessão do intervalo para alimentação e repouso não trazer muitos prejuízos ao trabalhador (até mesmo em razão de um possivelmente menor descumprimento da norma). Entretanto, nos tempos hodiernos (e já desde o início da década de 1990[3]), a nova sanção tornou-se indispensável, tanto para punir o empregador como para, conjuntamente, forçá-lo ao cumprimento da norma (frente aos danos decorrentes do seu inadimplemento).
2.2 Conceito de sanção
Miguel Reale[4], sem ainda diferenciar a sanção decorrente do descumprimento da ordem moral daquela decorrente do descumprimento da ordem jurídica, assim a conceitua: “Sanção é, pois, todo e qualquer processo de garantia daquilo que se determina em uma regra”. O jusfilósofo italiano Norberto Bobbio[5], assim a enuncia: “A ação que é cumprida sobre a conduta não conforme para anulá-la, ou pelo menos para eliminar suas consequências danosas, é precisamente aquilo que se chama de sanção”. Mais à frente[6], sintetiza: “Podemos definir mais brevemente a sanção como a resposta à violação”.Garcia Máynez[7], por sua vez, afirma que: “A sanção é a conseqüência jurídica (grifamos) que o não-cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado”. Nesta mesma linha de entendimento, Goffredo da Silva Telles Júnior[8]conceitua: “Sanção é a providência, prescrita na lei, que o lesado pela violação do mandamento poderá usar, para fazer cumprir a lei infringida, ou para obter reparação em caso de dano e prejuízo”.
Como se vê, não há dúvida de que o pagamento do período[9] correspondente ao intervalo intrajornada, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, resulta numa sanção pelo descumprimento da norma jurídica que prescreve o direito ao intervalo intrajornada[10]. Isto pelo fato de que a sua aplicação decorre do descumprimento do intervalo intrajornada pelo empregador e visa à reparação do lesado.
2.3 Obrigatoriedade da concessão do intervalo intrajornada (norma cogente)
A concessão do intervalo intrajornada é obrigatória, a fim de que o trabalhador recupere as suas energias sócio-bio-psicológicas[11]. Assim, não seria possível, por exemplo, deixar de conceder o intervalo intrajornada, apenas remunerando o empregado, porquanto remanesceriam os prejuízos sócio-bio-psicológicos (subsistindo, pois, o descumprimento); há que lhe ser concedido imperativamente o descanso, sob pena das sanções legais.
Ademais, percebe-se melhor, em razão da instituição da sanção do § 4.º do art. 71 da CLT, a característica de norma de ordem pública dada ao caput e § 1.º do mesmo dispositivo legal.
2.4. Semelhança com a multa do art. 477, § 8.º, da CLT
A sanção prescrita no § 4.º do art. 71 da CLTé aplicável em caso de descumprimento de uma norma de ordem pública. Por este motivo, aproxima-se, por semelhança, das peculiaridades da multa do art. 477, § 8.º, da CLT, que é uma sanção pelo descumprimento do prazo de pagamento dos haveres resilitórios e tem natureza nitidamente indenizatória[12]. O descumprimento deste prazo (previsto no § 6.º do art. 477 da CLT) produz dupla punição (multa no valor de uma remuneração, em favor do empregado, e multa administrativa[13], em favor da Fazenda Pública), tanto quanto o descumprimento do intervalo intrajornada (indenizaçãodo tempo correspondente ao intervalo mais acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal, em favor do empregado, além de multa administrativa, em favor da Fazenda Pública).
Note-se que, diferentemente do labor extraordinário, em que o empregado ativa-se por sua vontade (salvo nas exceções legais, em que isto não ocorre), as horas de intervalo em que o obreiro deixa de descansar, este o faz por um descumprimento da norma pelo empregador – como na hipótese da multa do art. 477, § 8.º, da CLT.
2.5 Sanção pela exigência de trabalho contínuo e não extraordinário
Pela ótica da norma, não se trata de labor suplementar em horário de descanso (= exigência de trabalho extraordinário), mas de não concessão de intervalo destinado ao descanso (= exigência de trabalho contínuo). Assim, para efeito de indenização do intervalo intrajornada não concedido é despiciendo o fato de haver ou não suplantação da jornada legal. Entretanto, se houver suplantação da jornada legal, conjuntamente com a ausência de concessão de intervalo, será devido, além da indenização da hora de intervalo não concedido (e da multa administrativa), o pagamento das horas extras prestadas.
2.6 Hora extra ficta?: deduzindo a intentio legislatoris
Ao criar a sanção em estudo, o legislador não a introduziu na Seção II (Da Jornada de Trabalho), do Capítulo II (Da Duração do Trabalho), do Título II (Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho), da CLT, mas na Seção III (Dos Períodos de Descanso), do mesmo capítulo referido. Donde podemos concluir que o legislador quis efetivamente diferenciá-la da hora extra, ainda que o seu valor possa vir a coincidir com o valor desta.
Da mesma forma, o legislador evitou a expressão hora extra, donde resulta num grave equívoco nomeá-la de horas extras, dado que se o legislador quisesse dar, à referida sanção, destino idêntico ao das horas extras, o faria expressamente e não de forma velada e sem qualquer justificativa.
Não se trata, outrossim, de tempo ficto extraordinário ou hora extra ficta, como supõe o eminente Mauricio Godinho Delgado, posto que, como o próprio jurista referido classifica, tal verba decorre do “desrespeito a intervalo não remunerado”[14](negritamos). E, o simples fato de o valor de tal sanção coincidir com o valor da hora extra, não anima a sua nomeação como tal, apenas adjetivando-a eufemisticamente de ficta. Sequer é possível utilizar o conhecido[15]slogan de antigo xampú anticaspa (“parece, mas não é”), já que a referida sanção tem mais diferenças que semelhanças com a hora extra. A principal diferença é a de que não há suplantação de horário algum (nem muito menos suplantação fictícia, o que é uma contradição em seus próprios termos) com o descumprimento do intervalo, mas real supressão (total ou parcial) do tempo destinado ao repouso e alimentação.
Por outro lado, as horas pelo descumprimento do intervalo intrajornada também diferem do DSR (este, sim, remunerado[16]). Note-se que o fato de a norma trazer expressamente a palavra remunerar, não resulta em considerar a verba como sendo de natureza salarial. Até porque, a CLT designa de remuneração, verbas cuja natureza é inequivocamente indenizatória (cf., v.g., o caput e o parágrafo único do art. 146[17], que tratam das férias vencidas e proporcionais indenizadas na rescisão).
2.7 Caráter indenizatório da sanção
Além de objetivar o cumprimento do disposto no caput do art. 71 da CLT (ou seja, garantir a efetiva concessão do intervalo), como referido alhures, o escopo da norma (§ 4.º) é, conjuntamente, compensar a lesão sofrida pelo empregado (conforme cancelamento da Súmula 88 do C. TST[18]), indenizando-o pelo prejuízo experimentado, e não remunerar (como consta equivocadamente da norma), pois que não se trata de forma de contraprestação do serviço (como as parcelas remuneratórias constantes do art. 457 da CLT).
Reforça esta tese, o fato de o próprio TST entender que o descumprimento do intervalo, no caso de supressão parcial do mesmo (redução do intervalo), “implica o pagamento total do período correspondente”, consoante o texto da O.J. n.º 307 da SDI-1, já citada. Ora, se se tratasse de contraprestação, a despeito do absurdo de tal ilação, ante o quanto já expresso neste estudo e o próprio entendimento constante da O.J. 307 aludida, o pagamento haveria de observar a proporcionalidade do descumprimento do intervalo.
CONCLUSÃO
Diante dos argumentos supra, que rechaçam a natureza salarial da sanção por descumprimento dos intervalos intrajornada, desvelou-se a natureza indenizatória da verba em estudo. Destarte, consoante os fundamentos exarados acima, talvez seja possível entendê-la por uma modalidade de indenização tarifada (valor equivalente ao da hora normal, acrescido do adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho), como forma de reparação pelo dano decorrente de descumprimento de norma de ordem pública(não concessão do intervalo intrajornada, que resulta em prejuízos morais, físicos e psicológicos pela não reposição das energias sócio-bio-psicológicas do trabalhador), bem como e simultaneamente, de sanção pelo descumprimento da norma. Talvez, uma sanção jurídica consubstanciada numa indenização tarifada.
De tal análise, podemos concluir, contrariamente ao entendimento constante da O.J. 354 da SDI-1/TST, que as horas de intervalo intrajornada suprimido/reduzido têm natureza indenizatória. Desta forma, são descabidos os seus reflexos em verbas legais/rescisórias.
REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 2. ed. rev. Bauru-SP: Edipro, 2003.
Brasil. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n.º 2398/1991. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=203111>. Acesso em: 04.05.2012.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008.
DINIZ, Maria Helena Diniz. Compêndio de introdução à ciência do direito. 8. ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1995.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. São Paulo: Atlas, 1988.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31 ed. São Paulo: LTr, 2005.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002.
TELLES JUNIOR, Goffredo. Palavras do amigo aos estudantes de direito. 2. ed., São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.
Notas
[1] Cf., acerca de tal argumento, FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 308: “Argumento típico da retórica, foi de todos talvez o mais atacado no correr dos tempos. Trata-se de um argumento que procura provar uma tese qualquer, utilizando-se dos atos ou das opiniões de uma pessoa ou de um grupo que a apoiam. O argumento de autoridade funda-se, sobretudo, no prestígio da pessoa ou do grupo invocado. A filosofia e a teoria da ciência sempre abominaram este argumento, em nome da livre pesquisa da verdade. O fato, porém, é que ele sempre ressurge, de algum modo, nas argumentações, visto que, em muitos casos, a recusa do argumento de autoridade significa antes uma troca de autoridade, o ataque a uma em benefício da outra. De certo modo, a própria crença na objetividade da ciência representa uma forma de argumento de autoridade”.
[2] Este argumento, como outros mais, foram extraídos do brilhante voto da MM. Juíza-Relatora Ana Maria Contrucci Brito Silva, proferido no acórdão n.º 20040394934, do Processo n.º 02427-2001-025-02-00-7, TRT da 2.ª Região – 5.ª Turma, publicado em 20.08.2004, cuja ementa transcrevemos a seguir: “ART.71, parágrafo 4º da CLT – A não concessão do intervalo, havendo ou não excesso de jornada, implica no pagamento do tempo correspondente acrescido do percentual de 50%, no mínimo. Deve-se afastar de todo o fato de ter ele trabalhado em horas extras ou não. Se o fez, recebe o pagamento pelo trabalho realizado nesse interregno e também o pagamento do tempo de descanso não usufruído. Esta última parcela, à toda evidência, ganha natureza indenizatória, eis que destinada a compensar a lesão sofrida, daí não poder lançar reflexos em verbas outras”. Destaque-se que a referida Juíza, ao que se sabe, alterou o seu posicionamento para entender salarial a natureza jurídica da verba em comento.
[3] Destaque-se que o Projeto de Lei que resultou na lei que criou o § 4.º do art. 71 da CLT é de 04.03.1991 (PL 2398/1991; Autor: Deputado José Carlos Coutinho – PDT-RJ). Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/ fichadetramitacao?idProposicao=203111>. Acesso em: 04.05.2012.
[4]Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 72.
[5]Teoria da norma jurídica. 2. ed. rev. Bauru-SP: Edipro, 2003, p. 153.
[6]Op. cit., p.154.
[7]Apud DINIZ, Maria Helena Diniz. Compêndio de introdução à ciência do direito. 8. ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 337.
[8]TELLES JÚNIOR, Goffredo. Palavras do amigo aos estudantes de direito. 2. ed., São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 15
[9]Cf., quanto ao período a que a norma determina seja “remunerado” (entenda-se: indenizado), o correto entendimento constante da O.J. n.º 307 da SDI-1 do TST: “307. Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não concessão ou concessão parcial. Lei n. 8.923/1994. Após a edição da Lei n. 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)”. (DJ 11.08.2003) (destacamos)
[10]Cf., com mesmo entendimento, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho.31 ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 388: “Quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido, o empregador ficará obrigado a remunerar o período correspondente com acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da hora normal (CLT, art. 71, § 4.º, e Lei n. 8.923, de 1994). Trata-se de sanção destinada a coibir a falta de concessão dos intervalos”.
[11] Cf., no mesmo sentido, MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho.17. ed.São Paulo: Atlas, 2003, p. 512: “A natureza jurídica do intervalo para refeição envolve a obrigação do empregado de não trabalhar para repousar ou se alimentar, assim como o empregador deve se abster de exigir trabalho do empregado nesse período. Envolve norma de ordem pública e o interesse do Estado em preservar a saúde e a higidez física do trabalhador”.
[12] Cf., nesta linha de entendimento, MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 647: “A multa do § 8.º do art. 477 da CLT não é uma cláusula penal, pois não está prevista no contrato de trabalho. Trata-se de uma sanção prevista na lei pelo descumprimento da obrigação do pagamento das verbas rescisórias no prazo legal. Corresponde a indenização pelo prejuízo do empregado no recebimento com atraso das verbas rescisórias”.
[13] Cf. o art. 75 da CLT.
[14]Curso de direito do trabalho. 7. ed.São Paulo: LTr, 2008, p. 930.
[15] Com isso, denunciamos nossa idade.
[16] Note-se que, tanto no intervalo intrajornada, quanto no DSR, descansa-se para repor as energias sócio-bio-psicológicas. Entretanto, o DSR é remunerado por determinação legal e constitucional (o empregado é remunerado para descansar), enquanto que o descanso do intervalo intrajornada, também por determinação legal (a Constituição Federal nada fala acerca do mesmo), não o é (deduz-se o tempo correspondente da jornada de trabalho cumprida, conforme § 2.º do art. 71 da CLT).
[17]Art. 146. Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.
Parágrafo único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (catorze) dias. (destacamos)
[18]88 –JORNADA DE TRABALHO – INTERVALO ENTRE TURNOS – CANCELADA – RES. 42/1995, DJ 17.02.1995 – LEI N. 8.923/1994 –O desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita a penalidade administrativa (art. 71 da CLT). (RA 69/1978, DJ 26.09.1978)
