SUMÁRIO: 1. Considerações Iniciais. 2. Da Embriaguez. 3. Da Legislação Vigente. 4. Do Teste de Dosagem de Alcoolemia. 5. Das Consequências Criminais. 6. Das Consequências Civis. 7. Da Eficácia da Norma Penal. 8. Considerações Finais. Referências.
RESUMO: O presente Trabalho de Conclusão de Curso tem a finalidade de estudar e aprofundar sobre as possíveis consequências jurídicas a serem suportadas por aqueles que conduzem veículos automotores de vias terrestres em via pública sob efeito de álcool ou outras substâncias de efeitos análogos, pois que, este tipo de conduta pode resultar em situações que vão desde um perigo abstrato até a hipótese de homicídio culposo múltiplo. Busca-se, assim, com base na legislação e na doutrina, mostrar os erros e acertos nos institutos de repressão desta conduta que tem sido motivo de grande preocupação social.
PALAVRAS-CHAVE: Bebida Alcoólica. Veículo Automotor. Motorista. Embriaguez. Crime de Trânsito. Acidentes de trânsito.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
No Brasil, tem-se, há muito tempo, constatado grande índice de acidentes de trânsito que são provocados por motoristas embriagados. Tal fato repercutiu na criação de uma legislação exclusivamente destinada à repressão da embriaguez no volante. Entretanto, devido a diversos motivos essa legislação vem sofrendo modificações ao longo dos anos, com o propósito de aperfeiçoar o sistema jurídico e alcançar a tão sonhada eficiência prático-normativa.
Apenas a título de histórico, vale lembrar que o antigo Código Nacional de Trânsito, com o intuito de inibir a prática da direção de veículos sob efeito de álcool, definia como limite máximo de tolerância o percentual de 0,8 g/l (0,8 gramas de álcool por litro de sangue), mas não existiam punições objetivas para aqueles que descumpriam esse limite. Na prática, esse limite funcionava como letra morta no sentido de prevenção de acidentes.
Posteriormente, na tentativa de diminuir os acidentes gerados pelo excesso de consumo de bebida alcoólica, o novo Código de Trânsito Brasileiro (Lei n° 9.503/97), já alterado pela Lei nº 11.705, de 2008, prevê em seu art. 165, tratar-se de infração de trânsito “dirigir sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”. As penalidades previstas para esse tipo de infração são a multa e a suspensão do direito de dirigir.
Note-se que para a caracterização da infração, a lei exige simplesmente o fato de estar o motorista sob influência de álcool ou outra substância de efeito análogo, sem determinar grau ou intensidade dessa influência. Infere-se daí, que qualquer que seja a modificação psicossomática causada pelo consumo das referidas substâncias é suficiente para configurar a infração.
Lado outro, encontramos o tipo penal incriminador previsto no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro, com redação determinada pela Lei 11.705/08, que define como sendo crime a conduta de “conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, ou sob influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.
Importante ressaltar trata-se, aqui, de delito penal e não de infração administrativa como analisado anteriormente com base no preceito do art. 165, da mesma Lei. Tal diferenciação define o procedimento a ser adotado para que seja aplicadas as penas descritas nas referidas normas, isto é, em se tratando de infração observar-se-á o procedimento administrativo previsto no Capítulo XVIII, do próprio CTB, caso trate de crime, observar-se-á o procedimento sumário, conforme estabelecido no Código de Processo Penal, mais especificamente no art. 394, II, do referido diploma legal.
Assim, as discussões acerca dos tipos normativos com o intuito de reprimir, de forma eficiente, a condução de veículos por pessoas que estejam sob influência de álcool ou outras substâncias de efeitos análogos ainda se justificam, vez que estamos longe dos patamares de tolerância tidos como aceitáveis. Tais fatores nos levam a discorrer sobre tópicos relacionados ao tema proposto, como veremos a seguir.
2. DA EMBRIAGUEZ
Conforme conceito constante da obra de Rogério Greco[1], a embriaguez alcoólica, na definição de Eduardo Rodrigues, é a “perturbação psicológica mais ou menos intensa, provocada pela ingestão do álcool, que leva a total ou parcial incapacidade de entendimento e volição”.
A legislação penal pátria faz menção, ainda, a outras substancias de efeitos análogos, podendo se amoldar a essa definição as substâncias tóxicas e entorpecentes, por exemplo, a cocaína e o ópio.
Há na doutrina, ainda, classificações de embriaguez conforme o grau ou fases. Dentre estas classificações destaca-se a proposta por Júlio Fabrini Mirabete[2] que distingue três fases da embriaguez, quais sejam:
Embriaguez incompleta: quando há afrouxamento dos freios normais, em que o agente tem ainda consciência, mas se torna excitado, loquaz, desinibido (fase da excitação).
Embriaguez completa: em que se desvanece qualquer censura ou freio moral, ocorrendo confusão mental e falta de coordenação motora, não tendo o agente mais consciência e vontade livres (fase de depressão).
Embriaguez comatosa: em que o sujeito cai em sono profundo (fase letárgica).
Não obstante tal classificação, percebe-se que o legislador ao elaborar as normas que incriminam a embriaguez no trânsito não se preocupou em determinar o conceito por ele adotado, nem tampouco o grau a ser reprimido. Diante do posicionamento do legislador na elaboração das referidas normas cabe interpretar que a reprimenda aplica-se a toda e qualquer fase ou grau de embriaguez, ou seja, visa, o legislador, proibir a condução de veículos por pessoas que estejam sob efeito de álcool ou outra substância análoga, independente da intensidade desse efeito.
3. DA LEGISLAÇÃO VIGENTE
Como afirmado preliminarmente, na tentativa de diminuir os prejuízos alcançados em virtude da embriaguez no trânsito nossa legislação há muito vem sofrendo modificações. Não obstante ser de grande importância a analise dessa evolução histórica legislativa, passaremos ao estudo da legislação vigente.
No tocante a infração de trânsito, prevê o CTB (Código de Trânsito Brasileiro) em seu art. 165, com alteração determinada pela Lei 11.705/08, “in verbis”:
“Art. 165 CTB. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277”.
A Lei 11.705/08 ao alterar o artigo acima transcrito eliminou a tolerância percentual anteriormente permitida, penalizando assim, ainda que administrativamente, qualquer que seja o nível de embriagues, pois que exige para a configuração da infração, apenas o ato de dirigir sob influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
Pelo fato de tratar-se de penalidade administrativa, não haverá instauração de inquérito policial, nem processo judicial, mas sim um processo administrativo com oportunidade, apesar de limitada, para aplicação do princípio da ampla defesa e do contraditório.
Nota-se que há certa discrepância entre o tipo estabelecido no “caput” e o parágrafo único do artigo em apreço, vez que naquele o legislador refere-se a “dirigir sob influência”, e no último trata de forma de apuração da embriaguez, não existindo nexo entre um mandamento e outro.
Analisando tecnicamente o referido artigo tem-se que para configurar a infração administrativa basta praticar a conduta descrita no tipo, qual seja, “dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”, não havendo necessidade da apuração da embriaguez, vez que o legislador quis punir não só o condutor que dirigi embriagado, mas também aquele que de qualquer forma esta sob a influência de álcool ou outra substância de efeito análogo.
Assim, conclui-se que para aplicação da penalidade administrativa prevista no art. 165, do CTB, é suficiente a simples verificação pelo agente de que o condutor encontra-se sob influência de álcool ou qualquer outra substância de efeito análogo. Apenas a título de exemplo, o condutor que for surpreendido por agente da autoridade de trânsito apresentar hálito etílico ou certos indícios da ingestão de álcool, após o regular trâmite do processo administrativo poderá sofrer as penalidades elencadas pelo artigo em apreço, ainda que não se submeta a exame para verificação de teor alcoólico ou outro semelhante.
Já o crime de trânsito relacionado a embriaguez está previsto no art. 306 do CTB (Código de Trânsito Brasileiro), e trás a seguinte redação, “in verbis”:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
Note que somente comete o crime previsto por este artigo o condutor do veículo que esteja com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Pois do contrário, o fato será atípico, uma vez que faltará elementar do tipo, qual seja, a concentração de álcool no percentual exigido pela norma penal incriminadora.
Com isso, surge a necessidade da mensuração do percentual alcoólico por litro de sangue, fato esse que também gera grandes discussões na sociedade e no ordenamento jurídico, como demonstrará a seguir.
Em síntese, podemos destacar a diferenciação entre infração de trânsito e crime de trânsito, pois como vimos tanto a constatação como as sanções são completamente distintas.
4. DO TESTE DE DOSAGEM DE ALCOOLEMIA
A realização do teste de alcoolemia é outro tema bastante questionado na sociedade, vez que concomitantemente com a sua previsão legal surgiram questionamentos referente a obrigatoriedade de o condutor submeter-se a este tipo de teste. Tais indagações se projetam em função da força do princípio constitucional que garante ao indivíduo o direito de não produzir prova contra si mesmo. Princípio esse, que se manifesta correlato com os princípios constitucionais da presunção de inocência e da ampla defesa.
O direito de não produzir prova contra si mesmo, encontra-se amparado implicitamente pelo art. 5º, LXIII, da Constituição da República, “in verbis”:
Art. 5º CF/88 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
Note que, se analisado exegeticamente, constitui o direito do preso de permanecer em silêncio, entretanto, o âmbito de abrangência desta norma é bem maior que esse, tendo em vista que esta pacificado na doutrina o entendimento de que deve-se entender que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Nesse diapasão, entende-se não se tratar de direito exclusivo do preso, mas sim de toda a coletividade. O direito ao silêncio é apenas a manifestação da garantia da não auto-acusação sem prejuízos jurídicos, ou seja, ninguém que se recusar a produzir prova contra si pode ser prejudicado juridicamente, nos termos do parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal, que expressa que, o silêncio que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Esse princípio também se encontra consagrado na convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto De São José de Costa Rica, que assegura a toda pessoa “o direito de não depor contra si mesma, e não confessar-se culpada”.
Com este principio recai sobre o Estado, no sistema acusatório, o ônus da prova e a missão de desfazer a presunção de inocência em favor do acusado, sem esperar qualquer colaboração de sua parte. Não entraremos a fundo neste tema, que sem dúvida é de grande relevância para o direito. No entanto, desvirtuaria em muito nossos propósitos para este trabalho.
Conclui-se assim, que o Ordenamento Jurídico Brasileiro trata o direito de não produzir prova contra si mesmo como sendo constitucionalmente assegurado a todo e qualquer indivíduo, uma vez que amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório.
5. DAS CONSEQUÊNCIAS CRIMINAIS
Uma vez esclarecidos os conhecimentos básicos referente à legislação pertinente à embriaguez ao volante, passaremos a analisar quais as possíveis conseqüências que poderão ser suportadas por aquele que descumprir as referidas normas. Para tanto, é importante lembrar das distinções entre infração administrativa e crime de embriaguez ao volante, como anteriormente demonstrado.
Para que se configure a infração de trânsito prevista no art. 165, do CTB, é suficiente que o indivíduo esteja na condução de veículo em via pública sob a influência de álcool ou de qualquer outra substancia psicoativa que determine dependência. Assim, aquele que praticar tal figura do tipo incriminador estará sujeito as penas trazidas pelo mesmo artigo de lei, quais sejam, multa e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. Importante lembrar, que aquele que for titular de permissão para dirigir, por força do disposto no art. 148, §§ 3º e 4º do CTB, não obterá a Carteira Nacional de Habilitação, portanto deverá iniciar novo processo de habilitação submetendo-se a todos os exames exigidos em lei.
Quanto a forma de apuração da influência de álcool ou substâncias de efeitos análogos, dispõe o parágrafo único do art. 165, do CTB, que “também será apurado na forma do art. 277, do mesmo diploma legal.
Art. 277 CTB - “Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
§ 1º - Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
§ 2º - A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3º - Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
O §2º, prevê expressamente a possibilidade de o agente da autoridade de trânsito constatar o estado de embriagues utilizando-se de outras provas em direito admitidas. Na prática tem-se utilizado a prova testemunhal pelo fato de ser mais viável em situações de blitz. Já o §3º dispõe sobre a aplicação subsidiária do disposto no art. 165 ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput do artigo ora analisado.
Assim, podemos concluir que a reprimenda em estudo será aplicada sempre que o agente da autoridade de trânsito constatar condutor de veículo automotor sob influência de álcool, ainda que não se submeta a qualquer tipo de procedimento para constatação técnica deste estado, bem como será aplicado como forma de penalizar aquele que negar-se de submeter-se aos testes ou exames para verificação do teor alcoólico. Neste ultimo caso aplica-se a penalidade baseado na presunção de que o condutor esteja sob influência de álcool, uma vez que não haveria motivo para furtar-se a realização dos testes caso não houvesse probabilidade da constatação do estado de embriaguez.
Com relação ao crime de embriaguez ao volante as conseqüências são um tanto mais gravosas, ainda mais pelo fato de que a configuração deste delito não exclui a aplicação das penalidades administrativas acima enumeradas. O art. 306, do CTB, prevê pena de detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, quando o condutor for pego conduzindo veículo automotor em via pública estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Analisando a pena imposta pelo delito em apreço, conclui-se que o processo para apuração do referido crime deve observar o rito sumário, uma vez que a pena máxima de 3 (três) anos exclui a competência do JECrim (Juizado Especial Criminal) por não se tratar de crime de menor potencial ofensivo, e não alcança o rito ordinário que exige pena igual ou superior a 4 (quatro) anos.
Por outro lado, observando a pena mínima inferior a 1(um) ano, apesar da não aplicação integral da Lei 9.099/95, deve-se aplicar o disposto no seu art. 89 da referida lei, conhecido como “sursis processual”. A aplicação da referida norma beneficia o acusado, pois que uma vez preenchidos os requisitos ali exigidos ocorrerá a suspensão do processo pelo prazo de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, não sofrendo, assim, as demais sanções previstas no art. 306, do CTB. Isso se depreende da leitura do caput do art. 89 da Lei 9.099/95, que transcrevemos in verbis:
“Art. 89 Lei 9.099/95 – Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”.
Note que, apesar do texto legal prevê que o Ministério Público poderá propor a suspensão do processo, encontra-se pacificado na doutrina e jurisprudência que se deve ler “deverá” ao reverso de “poderá”. Sendo que a não observância deste instituto gera a nulidade do processo a partir da denúncia com fundamento no art. 564, IV, do Código de Processo Penal.
Em que pese o considerável rigor do dispositivo ora analisado, devemos considerar que existem bastantes críticas com relação à forma com que o legislador formulou o tipo penal estampado no art. 306 do CTB, uma vez que é requisito para complementação do tipo que o condutor apresente nível igual ou superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, caso contrário o fato tornará atípico e, portanto, não punível. Assim, aquele que não se submeter aos testes de alcoolemia jamais será punido pelo crime em estudo. Nesse sentido tem decidido nossos tribunais superiores, como colacionado abaixo:
“HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.
1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.
2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.
3. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.
4. Cometeu-se um equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade.
5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.
6. Ordem concedida.
(HC 166.377/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2010, DJe 01/07/2010)”[3]
Este tem sido o entrave para a aplicação eficiente do tipo penal em estudo, pois como vimos não se pode obrigar o suspeito a submeter-se aos testes de alcoolemia. Desta forma, entende-se que somente será alvo das penas impostas a prática do crime de embriaguez ao volante aqueles desavisados que se submeterem aos testes de alcoolemia, enquanto os mais atentos e conhecedores destas regras somente poderão ser penalizados administrativamente nos moldes do art. 165 do CTB.
Sendo assim, conclui-se que o condutor que, após fazer uso de bebida alcoólica ou substância de efeitos análogos , for surpreendido dirigindo veículo automotor poderá ser penalizado de duas formas a depender de sua postura:
1º - O condutor não se submete ao teste de alcoolemia – nesse caso como disposto expressamente no § 3º, do art. 277 do CTB serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 do mesmo diploma legal. Entretanto, por não haver possibilidade da acusação provar o percentual de álcool por litro de sangue que é exigência do tipo, fatalmente não poderá ser condenado pelo crime previsto no art. 306, também do CTB;
2º - O condutor se submete ao teste de alcoolemia – aqui surgem duas possibilidades, ou o condutor apresenta concentração de álcool por litro de sangue inferior a 6 (seis) decigramas, o que excluirá a tipicidade do fato e, consequentemente, a aplicação das penas previstas no art. 306 do CTB, contudo não afasta a aplicação das penas previstas no art. 165 do mesmo diploma, ou o condutor apresenta concentração igual ou superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue o que torna o fato típico e, fatalmente, acarretará na prisão em flagrante delito, além das demais penas previstas no tipo penal a depender do trâmite do processo em cada caso concreto.
Quanto ao concurso de crimes temos que se o condutor estiver sob influência de álcool ou outra substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos, conforme o inciso V do art. 302 do CTB, a embriaguez será considerada causa de aumento de pena do crime de lesão corporal ou homicídio culposo e não crime autônomo do CTB. Caso o autor do crime de embriaguez ao volante também não é habilitado para dirigir veículo (art. 309), responde apenas pelo primeiro, aplicando-se, entretanto, a agravante genérica do art. 298, III, do Código de Trânsito Brasileiro, que se refere justamente a dirigir sem habilitação. Assim, não se poderia cogitar da aplicação do concurso material ou formal, porque a situação de risco produzida é uma só.
