O processo administrativo disciplinar para apuração de acumulação ilegal de cargos passou, com a edição da Lei nº 9.527, de 1997, a desenvolver-se sob novo rito, denominado de procedimento sumário, que se desenvolve em fases idênticas ao do rito comum, possuindo, entretanto, prazos abreviados para o seu desenvolvimento, conclusão e julgamento, que não poderão exceder trinta dias, admitindo-se, excepcionalmente, sua prorrogação por até quinze dias se circunstâncias imperiosas o exigirem.

A principal novidade trazida pela Lei nº 9.527/97, entretanto, não diz respeito ao rito do processo, mas sim à inusitada e reprovável oportunidade que é dada ao servidor antes da instauração do processo, de optar por um dos cargos em regime de acumulação, e de caracterizar, com esse ato, sua boa-fé, impedindo, com isso, o prosseguimento da ação disciplinar. Assim, embora a acumulação de cargos públicos seja proibida pela Constituição Federal, e seja, ainda, causa ensejadora da aplicação da penalidade de demissão do cargo, conforme dispõe o art. 132, inciso XII, da própria Lei nº 8.112/90, o processo disciplinar somente pode ser instaurado depois de ter sido oferecida ao servidor a oportunidade de optar por um dos cargos, hipótese em que restará configurada, com esse ato apenas, sua boa-fé, e, em conseqüência, o processo sequer será iniciado. É o que dispõe o art. 133 da Lei nº 8.112/90: "Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata". A nova disciplina jurídica vai ainda mais longe, ao ponto de permitir que mesmo após o processo ter sido instaurado, o servidor tenha nova oportunidade de optar por um dos cargos, escolha que pode ser manifestada até o último dia do prazo para apresentação da defesa (§ 5º do art. 133), e que redundará no imediato arquivamento do processo, por perda de objeto.

Com essa nova disciplina jurídica, jamais comissão alguma conseguirá comprovar a má-fé do servidor que se encontre acumulando cargos ilicitamente, já que a sua opção por um dos cargos dentro do prazo estabelecido pela lei caracterizará sua boa-fé e ensejará a não instauração do processo, ou, caso isso já tenha se verificado, no seu imediato arquivamento. Nenhum servidor, evidentemente, deixará de fazer a opção por um dos cargos dentro do prazo que lhe é facultado, pois se assim o fizer, verá o processo seguir seu curso até o final, quando então ser-lhe-á aplicada a pena de demissão em relação aos dois cargos. É óbvio que o servidor fará opção antes de se iniciar o processo ou durante o prazo da defesa. Em outras palavras, nunca, servidor algum será punido por ter acumulado cargos, empregos ou funções públicas, reduzindo-se, com isso, a letra morta a proibição constitucional de se acumular cargos públicos. Casos haverá, por certo, em que o servidor acumulará cargos públicos durante um, dois, cinco ou dez anos com a mais nítida má-fé, até que a situação irregular seja detectada pelos órgãos de controle e a ele seja formulado um convite para optar por um dos cargos, resolvendo-se, com isso, a situação ilícita, sem que o mesmo fique sujeito a demissão ou à obrigação de ressarcir os valores recebidos indevidamente durante anos.

É fácil perceber que os dispositivos da Lei nº 8.112/90 que prevêem tal opção são inconstitucionais, merecendo, por isso, sua imediata revogação ou a decretação de sua invalidade pelas vias judiciais adequadas. A opção em destaque além de afrontar a Constituição Federal, é um verdadeiro incentivo à acumulação ilegal de cargos, pois somente após a constatação da situação irregular é que o servidor será convidado a optar por um deles, e receberá, ainda, como prêmio, o esquecimento do passado, ficando dispensado de repor os valores recebidos ilegalmente. Tais valores, indevidamente recebidos durante anos, transmudam-se assim, de uma hora para outra, de ilícitos em lícitos, o que, evidentemente, repugna ao bom senso. Uma simples opção, evidentemente, não pode ter o condão de regularizar o passado irregular. Atos inconstitucionais não podem ser legitimados por meio de lei ordinária, a menos que se pretenda subverter a ordem jurídica constitucional.

Tem sido utilizado o argumento de que essa opção visa evitar o enriquecimento sem causa do Estado que usufruiu do trabalho do servidor durante algum tempo, não podendo, por isso, exigir a restituição dos valores que lhe foram pagos, pois tais verbas representam apenas a retribuição pelo trabalho efetivamente prestado. Tal argumento não se sustenta. Se a acumulação é ilícita, qualquer remuneração paga ao servidor também é ilícita. Enriquecimento sem causa haverá em relação ao servidor, se este não devolver as quantias que recebeu de maneira indevida durante o tempo que permaneceu em estado ilegal de acumulação.

A dispensa dos valores indevidamente recebidos deveria destinar-se apenas aos casos em que ficasse constatada a verdadeira boa-fé do servidor, como por exemplo nos casos em que pairasse dúvida razoável sobre a natureza jurídica dos dois cargos, e de sua possível acumulação legal. Admitir, entretanto, por presunção legal, que a boa-fé pode ser obtida por meio de uma simples opção, é atentar contra a razoabilidade, além de servir como verdadeiro incentivo legal para a prática de atos que são proibidos pela Constituição Federal. Ora, se o servidor é obrigado a declarar no ato de sua posse que não acumula cargos públicos, como fazer, posteriormente, vista grossa a essa afirmação? Se prestou declaração falsa ele cometeu crime. Não é, portanto, juridicamente razoável que, constatada a acumulação, as declarações prestadas no ato da posse não sirvam para absolutamente nada. Suprima-se, então essa exigência.

Parece-me, portanto, que as regras anteriormente vigentes eram mais consentâneas com a Constituição Federal pois, constatada a legítima e verdadeira boa-fé - não essa admitida por presunção - oferecia-se ao servidor a oportunidade de optar por um dos cargos, hipótese em que era dispensado da devolução dos valores, que, embora indevidos, foram percebidos sem dolo ou má-fé. Entretanto, constatada sua má-fé, o servidor ficava sujeito à demissão dos dois cargos, além de ter que ressarcir as quantias que recebeu indevidamente ao longo da acumulação. A opção ora instituída por lei fere os bons propósitos que levaram o constituinte a proibir a acumulação de cargos públicos, qual seja, o de evitar que poucos cidadãos monopolizem a ocupação desses cargos para obterem duplo ganho, sem a dedicação necessária para o exercício de cada um deles, trazendo reflexo negativo na prestação do serviço público. A lei que a instituiu, é, portanto, flagrantemente inconstitucional, merecendo, por isso, sua imediata revogação ou correção pelas vias judiciais adequadas. Boa-fé não se adquire por meio de opção.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FREITAS, Izaías Dantas. Acumulação ilícita de cargos públicos e o direito de opção. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2182. Acesso em: 2 jun. 2020.

Comentários

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    Everton Brisola da Silva

    Gostaria de tirar uma dúvida. Eu possuo um cargo no estado de Agente de Organização Escolar e não posso dar aulas como eventual em escolas estaduais, mas gostaria de saber se tem algum problema legal de dar aulas como eventual em escolas municipais, pois até onde eu sei, o professor autônomo não possui vínculo com a prefeitura pelo fato de não poder lecionar mais de 15 dias para que o vínculo não seja criado.

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    Maximiliano Mendes

    Saudações. Pessoal, sou membro de uma comissão de PAD que analisa justamente um possível acúmulo ilegal de cargos. O detalhe é que nós não estamos num PAD sumário, mas sim o procedimento normal/ordinário (ou sei lá qual é o nome), que dura 60 dias.

    Minha dúvida é a seguinte: o indiciado pode fazer a opção por um dos cargos também nesse caso do PAD normal, no período de defesa de 10 dias? Eu entendi que a lei só se menciona essa possibilidade para o PAD sumário. E aí, vale para ambos ou só pro sumário?

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    Educ Trânsito

    existem casos de acumulo de cargos públicos aqui no município, sabendo que a CF restringe tal ação, os servidores aqui não são regidos pela lei 8.112/90 e sim pela CLT que não proíbe tal conduta, qual seria a lei que a administração pública aplicaria para que o servidor fosse punido, já que a CF proíbe porém não diz a forma de processo a ser seguido?

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    Angelo Barbosa de Andrade

    mas afinal hoje qual lei é aplicada? Se a pessoa trabalha concursada em um emprego e passa em outro concurso e existe a possibilidade de compatibilidade de horário, porém, os empregos não podem ser acumulados, quando descoberto o funcionário ainda tem essa possibilidade de escolher entre um dos vinculos?

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