RESUMO
O Direito Penal, caracterizado como um conjunto de normas jurídicas, tem como fim possibilitar o convívio social através do estabelecimento de ilícitos penais e suas correspondentes sanções. A convivência humana, sem esse lastro limitador e regulador, como se demonstrou ao longo da história, não seria pacificamente possível e tampouco se realizaria a justiça.
Não se pode, todavia, conceber que ao Direito Penal seja cabível selecionar qualquer conduta humana e chancelá-la como ilícita. O poder incriminador estatal está, ou pelo menos deveria estar, limitado pelo princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio. A relevância desses bens jurídicos e suas correlativas tutelas não podem violentar os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente consagrados. Este é o solo onde o Direito Penal floresce.
Ocorre, entretanto, que os pressupostos do Direito Penal garantista, por vezes, são subvertidos por teorias legitimadoras da exclusão social e por construções teóricas baseadas em um Direito Penal simbólico, nitidamente caracterizado pelas teses do Direito Penal do Inimigo. O Direito sancionador aplicado assume, nesses casos, a teoria do Direito Penal do autor, afastando-se do fato. Pune-se de maneira exemplar e excessiva tal e qual pessoa pelo que ela é, e não pela conduta praticada.
A obra Direito Penal do Inimigo, de Günther Jakobs, é o fio condutor da perspectiva do Direito Penal simbólico.
Luigi Ferrajoli, por seu lado, formulou a Teoria do Garantismo Penal e reconheceu que não se deve indagar sobre a alma do acusado, nem tampouco fundamentar decisões na pessoa deste, mas apenas e tão somente investigar seus comportamentos proibidos.
O ponto nevrálgico do debate, portanto, alicerça-se na possibilidade de se reconhecer no sistema jurídico penal adotado pelo Brasil os postulados do Direito Penal do Inimigo como Direito e validar suas teses.
Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo, Garantismo Penal, Direitos Fundamentais; Derecho Penal del Enemigo, Garantismo Penal, Derechos Fundamentales.
1 INTRODUÇÃO
O Direito Penal, caracterizado como um conjunto de normas jurídicas, tem como fim possibilitar o convívio social através do estabelecimento de ilícitos penais e suas correspondentes sanções. A convivência humana, sem esse lastro limitador e regulador, como se demonstrou ao longo da história, não seria pacificamente possível e tampouco se realizaria a justiça.
Não se pode, todavia, conceber que ao Direito Penal seja cabível selecionar qualquer conduta humana e chancelá-la como ilícita. O poder incriminador estatal está, ou pelo menos deveria estar, limitado pelo princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio. Assim, de relevância penal seriam apenas aquelas condutas capazes de violar bens jurídicos determinados e de significativa importância para a garantia da harmonia social.
A relevância desses bens jurídicos e suas correlativas tutelas não podem violentar os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente consagrados. Este é o solo onde o Direito Penal floresce.
Os pressupostos do Direito Penal garantista e da intervenção mínima, por vezes, são subvertidos por teorias legitimadoras da exclusão social e por decisões judiciais baseadas em um Direito Penal simbólico, nitidamente caracterizado pelas teses do Direito Penal do Inimigo. O Direito sancionador aplicado assume, nesses casos, a teoria do Direito Penal do autor, afastando-se do fato. Pune-se de maneira exemplar e excessiva tal e qual pessoa pelo que ela é, e não pela conduta praticada.
A obra Direito Penal do Inimigo, de Günther Jakobs, é o fio condutor do debate. Nela o jurista alemão explicita as bases de suas investigações e assevera que tanto o Direito Penal do Inimigo quanto o Direito Penal do Cidadão não podem ser afastados de forma taxativa, pois representam tendências opostas de um único contexto do Direito Penal. Para ele,
quem não pode oferecer segurança cognitiva suficiente de que se comportará como pessoa não só não pode esperar ainda ser tratado como pessoa, como tampouco o Estado está autorizado a tratá-lo ainda como pessoa, pois, de outro modo, estaria lesando o direito das outras pessoas à segurança.[1]
Luigi Ferrajoli, por seu lado, formulou a Teoria do Garantismo Penal e reconheceu que não se deve indagar sobre a alma do acusado, nem tampouco fundamentar decisões na pessoa deste, mas apenas e tão somente investigar seus comportamentos proibidos.
O ponto nevrálgico do debate, portanto, alicerça-se na possibilidade de se reconhecer no sistema jurídico penal adotado pelo Brasil os postulados do Direito Penal do Inimigo como Direito e validar suas teses.
2 EXACERBAÇÃO PUNITIVA
2.1 Considerações iniciais
As percepções midiáticas sobre o avanço da criminalidade têm justificado ao longo do tempo inúmeras ações legislativas no sentido de recrudescer o trato para com o criminoso. Os discursos de lei e ordem e de máxima tutela penal fundamentam a exasperação das penas privativas da liberdade e até mesmo a relativização de garantias constitucionais.
A cultura da insegurança e do medo forma indivíduos despreparados e dá azo a interpretações equivocadas sobre a realidade e justifica, em alguns casos, a sensação de impotência. Sánchez afirma que isso dá lugar a percepções inexatas e “a reiteração e a própria atitude (dramatização, morbidez) com a qual se examinam determinadas notícias atuam como um multiplicador dos ilícitos e catástrofes, gerando uma insegurança subjetiva que não corresponde com o nível de risco objetivo” [2]. O inimigo toma forma no contexto de uma sociedade incapaz de lidar com o fenômeno do crime e a resposta cômoda e rápida se constrói sobre a frágil idéia que a sanção penal extremada é remédio amargo, mas eficaz. Discute-se, portanto, o real alcance das proposições de Jakobs e se é lícito teorizar sobre um Direito Penal do Inimigo, desqualificando o cidadão como pessoa e o afastando cada vez mais das tutelas fundamentais estatuídas na Constituição, principalmente no que tange aos seguintes aspectos:
1) se as teses do Direito Penal do Inimigo são passíveis de se considerar como Direito, isto é, se tais teorias subsistem dentre de um Estado Democrático de Direito poder-se-ia considerá-las válidas dentro da estrutura adotada pelo sistema penal brasileiro?
2) assevera Jakobs, que se o indivíduo não oferecer garantias suficientes de que observará a norma a fim de propiciar o convívio social, a conseqüência seria seu afastamento desse mesmo convívio, pois perderia sua condição de pessoa. Será possível subtrair o status de pessoa do indivíduo que comete infrações penais e, por conseguinte, aplicar a ele penas mais próximas do máximo legal, a fim de afastá-lo das relações sociais, evitando a reincidência, por exemplo?
A análise aqui proposta toma corpo em razão da ampla discussão pós-publicação da obra Direito Penal do Inimigo. Os doutrinadores filiados ao Direito Penal Garantista, via de regra, não reconhecem a possibilidade de aplicação ou mesmo incidência dos pressupostos levantados por Jakobs, principalmente, por não vislumbrarem a possibilidade de considerar o chamado Direito Penal do Inimigo como Direito, na concepção garantista do termo. Assim, dentro de um Estado Democrático de Direito não haveria possibilidade de se enxergar o inimigo, já que todos são cidadãos e como tal devem ser reconhecidos.
Embora doutrinariamente se possa observar de forma mais clara tal posicionamento, o mesmo não ocorre quanto se trata de Processo Penal e as correspondentes condenações. É mais comum do que se pensa encontrarmos decisões judiciais em que o condenado é visto como um pária, um hostil, um inimigo, que não se enquadra dentro dos ditames da sociedade em que vive em razões dos inúmeros crimes praticados ou mesmo pela gravidade da sua única conduta, e, portanto, precisa ser alijado do convívio social o maior tempo possível para evitar o cometimento de novas infrações.
Os fundamentos dessas decisões, majoritariamente, não fazem menção ao Direito Penal do Inimigo, entretanto, são orientadas pela exacerbação dos elementos de fixação da pena expressos no art. 59 do Código Penal. A conduta infracional deixa de ser o mais relevante, volvendo-se os olhos para quem a pratica, logo, Direito Penal do autor e não do fato.
3 DIREITO PENAL DO INIMIGO: as perspectivas de Jakobs
3.1 Apresentação
O florescimento da teoria do Direito Penal do Inimigo elaborada por Günther Jakobs é fruto do desenvolvimento de pesquisas e conferências destinadas a um público especializado, consoante suas próprias palavras.
Em 1985, durante seminário realizado na cidade de Frankfurt, Alemanha, Jakobs demonstrou, através de análise crítica, que havia se desenvolvido no Direito Penal Alemão um Direito Penal parcial, denominando-o Direito Penal do Inimigo e afirmando que preceitos jurídico-penais dessa natureza não podiam ser admitidos e que, nas palavras de Moraes, “o Direito Penal deixara de ser uma reação da sociedade ao fato criminoso perpetrado por um dos seus membros para tornar-se uma reação contra um inimigo”[3].
As teses apresentadas pelo penalista foram bem recebidas pelo público presente e aplaudidas também por estudiosos do Direito. Entretanto, já em 1999, durante a Conferência do Milênio em Berlim, passa a admitir o modelo de Direito Penal parcial e aprofunda sua teoria. No ano de 2004 publica o artigo denominado Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo e estabelece a distribuição dos seres humanos em dois sistemas diferentes.
Por sua vez, Juarez Cirino dos Santos bem acentuara que
no começo do novo milênio, as energias intelectuais desse famoso penalista foram consumidas no trabalho de dividir o Direito Penal em dois sistemas diferentes, propostos para compreender duas categorias de seres humanos também considerados diferentes - os cidadãos e os inimigos -, cujos postulados transitam dos princípios do democrático Direito Penal do fato e da culpabilidade para um discriminatório Direito Penal do autor e da periculosidade.[4]
Atento à repercussão de sua teoria, Jakobs, no prefácio a edição brasileira da obra Direito Penal do Inimigo, afirma tratar-se de um tema delicado e que muitos consideram mesmo ser politicamente incorreto sequer pronunciá-lo. Entretanto, assevera que “da mesma forma que não nos livramos de nossa feiúra recusando-nos a olhar no espelho, tampouco solucionamos o problema do Direito Penal do Inimigo não falando dele”[5]. O fato de não se desejar um Direito Penal do Inimigo não aniquila a priori sua existência. É possível, contudo, estabelecer objeções no sentido de demonstrar que o fato está descrito de forma incorreta e que o denominado Direito Penal do Inimigo não existe ou, por outro lado, reconhecer a existência do fenômeno jurídico e buscar alterar os fatos, abolindo-o.
Além disso, o professor de Bonn expõe que seu discurso não é legitimador e que analisa o sistema jurídico olhando-o de fora, logo, “suas afirmações devem ser entendidas sob o aspecto descritivo”[6]. Esta advertência de caráter meramente descritivo da análise por ele desenvolvida parece, todavia, não corresponder ao sistema jurídico-penal que o doutrinador alemão consolidou. Damásio de Jesus observa que Jakobs afastou-se do enfoque descritivo e, contrariando a si mesmo, fundamentou aquilo que julgava apenas descrever:
O próprio Jakobs, abandonando o enfoque meramente descritivo que inicialmente propõe sobre o Direito Penal do Inimigo, i.e., deixando de simplesmente tratá-lo como uma realidade que precisa ser ‘domada’, fundamenta-o e busca sua legitimidade em três alicerces: 1) o Estado tem direito a procurar segurança em face de indivíduos que reincidam persistentemente por meio da aplicação de institutos juridicamente válidos (exemplo: medidas de segurança); 2) os cidadãos têm direito de exigir que o Estado tome medidas adequadas e eficazes para preservar sua segurança diante de tais criminosos; 3) é melhor delimitar o campo do Direito Penal do Inimigo do que permitir que ele contamine indiscriminadamente todo o Direito Penal.[7]
3.2 Conceito
A elaboração do conceito de Direito Penal do Inimigo é que permitirá a análise de seu conteúdo e o estabelecimento de sua relevância sistemática, sendo necessário, todavia, estabelecer elementos mínimos, já que definições díspares podem ser encontradas na bibliografia.
Sánchez destaca que “o Direito do inimigo - poder-se-ia conjeturar - seria, então, sobretudo o Direito das medidas de segurança aplicáveis a imputáveis perigosos. Isso, ainda que tais medidas se revelassem com freqüência sob a aparência formal de penas”[8].
Jakobs, ao explicitar diretamente seu conceito, afirma que “são regras jurídico-penais que, como suas correlatas, as regras do Direito Penal do Cidadão, somente são concebíveis enquanto tipos ideais.” Para ele, o Direito Penal do Inimigo é, essencialmente, “violência silenciosa; o Direito Penal do Cidadão é, sobretudo, comunicação sobre a vigência da norma”[9].
O Direito Penal do Cidadão tem como missão a garantia da vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade; o Direito Penal do Inimigo, por seu lado, tem como função a eliminação de perigos, logo, é pura coação, sendo o direito daqueles que se contrapõem ao inimigo.
3.3 Direito Penal do Inimigo versus Direito Penal do Cidadão
A concepção de discurso meramente descritivo - e não legitimador - propugnado inicialmente por Jakobs pode ser vislumbrada na percepção de que tanto o Direito Penal do Inimigo quanto o Direito Penal do Cidadão não caracterizam espaços isolados e incomunicáveis entre si. Logo, não podem ser afastados de forma taxativa, pois representam “tendências opostas de um único contexto do Direito Penal”. Segundo o autor, é possível, portanto, que essas tendências se sobreponham e o agente venha a ser tratado em determinado momento como pessoa e em outro “como fonte de perigo ou como meio de intimidação de outros”[10]. A proposta de Jakobs é que se reconheça essa comunicabilidade:
[...] não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois pólos de um só mundo ou de mostrar duas tendências opostas em um só contexto jurídico-penal. Tal descrição revela que é perfeitamente possível que estas tendências se sobreponham, isto é, que se ocultem aquelas que tratam o autor como pessoa e aquelas outras que o tratam como fonte de perigo ou como meio para intimidar aos demais.[11]
A denominação Direito Penal do Inimigo, para ele, não carrega em si um sentido pejorativo, embora evidencie que a pacificação social ainda é insuficiente. Esse modelo de Direito Penal exige um comportamento orientado por regras e, portanto, não se deve esperar espontaneidade em seu cumprimento. A pena é a coação direcionada ao agente violador da norma, caracterizando a resposta ao crime. Ela não só significa algo, mas também atinge fisicamente o sujeito, nesse caso, prevenção especial, afastando o indivíduo do convívio social. Assegura que a coação não deve significar algo,
[...] mas sim provocar um efeito, o que quer dizer que ela não se aplica ao sujeito de direito, mas sim ao indivíduo perigoso. Isso deveria ficar especialmente claro quando se passa do efeito assegurador da pena privativa de liberdade para a custódia de segurança como medida; nesse caso, o olhar volta-se não apenas para trás, para o fato a ser julgado, mas também, principalmente, para frente, para o futuro.[12]
Justificando seu entendimento exemplifica com a medida de segurança, dizendo que nesta as ações futuras do indivíduo são valoradas em razão do seu “pendor para infrações graves”[13] que podem vir a ter efeitos perigosos para a coletividade. Assim, afasta-se a pessoa competente em si mesma e entra o indivíduo perigoso. Temos Direito Penal do Inimigo nessa hipótese e não Direito Penal do Cidadão.
O Direito é que permite a convivência social e, portanto, regula o vínculo entre pessoas e seus respectivos direitos e deveres. A relação com o inimigo não observa os mesmos parâmetros, posto que ele não está inserido nesse vínculo jurídico. Assim, o tratamento a ele destinado não é determinado pelo Direito. Aos inimigos, a coação. Jakobs fundamenta ainda, com apoio em Hobbes e Kant, que o status de cidadão não é necessariamente algo que não se pode perder, posto que “não se trata como pessoa quem me ‘ameaça... constantemente’, quem não se deixa coagir ao estado de civilidade”[14].
Para que um sujeito possa ser considerado pessoa, na perspectiva de Jakobs, deve se comportar de tal maneira que nele se observe participação, comprometimento, e lealdade jurídica suficiente. A convivência social cria expectativas de comportamento pessoal e quando essas expectativas são frustradas de maneira duradoura, isto é, o indivíduo “não age de maneira relativamente confiável prestando e prometendo lealdade jurídica, deixaria de ser considerado pessoa, seria um indivíduo perigoso a quem o Direito Penal do Inimigo se destinaria”[15].
O Direito Penal do Cidadão, nessa ótica, estaria destinado a regular a vida daqueles que prometem lealdade jurídica e não delinqüem de “modo contumaz por princípio - e um Direito Penal do Inimigo contra aqueles que se desviam por princípio; este exclui, enquanto aquele deixa intocado o status de pessoa”[16]. Entretanto, não é demais lembrar, que esses modelos de Direito Penal subsistem dentro do mesmo contexto e
[...] há que se assegurar ao Direito Penal do Inimigo ao menos uma parte das garantias de Estado de Direito do Direito Penal material e do Direito Processual, não só para torná-lo sustentável para o Estado de Direito, como também para disfarçar a diferença em relação ao Direito Penal do Cidadão.[17]
O Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo não se manifestam em sua forma pura. Esses tipos estão inseridos no Direito Penal e na prática o que se observa são características de um e de outro. O certo, entretanto, é que o Direito Penal geral tem sido rapidamente tocado pelas prescrições do Direito Penal do Inimigo. Este, reafirma Jakobs:
[...] continua sendo Direito, na medida em que vincula os cidadãos, por seu lado, mais precisamente o Estado, seus órgãos e seus funcionários, no combate dos inimigos. Com efeito, o Direito Penal do Inimigo não constitui um código de normas para a destruição ilimitada, mas sim, no Estado de Direito gerido de forma inteligente, uma ultima ratio a ser aplicada conscientemente como exceção, como algo que não se presta a um uso duradouro.[18]
3.4 A definição do inimigo
O Estado, na visão de Jakobs, tem dois caminhos possíveis para atuar em relação aos criminosos. Assim, podem ser vistos como pessoas que cometeram falhas, que erraram, e a eles seria destinado todo arcabouço jurídico do Direito Penal do Cidadão. Todavia, podem também ser considerados indivíduos perigosos e, portanto, precisam ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, para estes, a solução é a coação.
A definição do inimigo, portanto, está a depender do comportamento do sujeito diante do ordenamento jurídico. A promessa de lealdade jurídica e a oferta de segurança suficiente de que se comportará tal qual o prometido é que garante ao sujeito o status de pessoa.
Quem não faz essa promessa de forma credível será tendencialmente, gerido por outrem; seus direitos serão subtraídos. Seus deveres permanecem ilimitados (ainda que, cognitivamente, não se conte mais com o cumprimento dos deveres), caso contrário ele não seria criminoso por não existir uma violação do dever.[19]
As prescrições legais orientam o agir do sujeito e a adequação de seu comportamento ao socialmente esperado é que possibilita a vigência da norma perante o grupo social. Na ausência dessa garantia o Direito Penal, que até então seria apenas uma reação da sociedade diante do delito praticado por um dos seus membros, passa a ser uma reação contra o inimigo. Assim expõe Jakobs:
Quem não oferece segurança cognitiva suficiente de que se comportará como pessoa não só não pode esperar ainda ser tratado como pessoa, como tampouco o Estado está autorizado a tratá-lo como pessoa, pois, de outro modo, estaria lesando o direito das outras pessoas à segurança. Assim, pois, seria totalmente incorreto condenar o que se está chamando aqui de Direito Penal do Inimigo; isso não resolve o problema de como se deve tratar os indivíduos que não se deixam coagir a uma constituição civil[20].
Assegura ainda que “o grau adequado de fidelidade ao direito não é determinado segundo o estado psíquico do sujeito, mas é estabelecido como parâmetro objetivo por meio de uma pretensão dirigida a cada cidadão; mais exatamente, em razão desta pretensão se trata de um cidadão, uma pessoa”[21].
Sánchez, com fundamento nas proposições de Jakobs, evidencia que
[...] o inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente, mediante sua vinculação a uma organização, abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental. Em todo caso, é alguém que não garante mínima segurança cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse déficit por meio de sua conduta[22].
A condição de pessoa precisa ser conquistada e mantida pelos indivíduos para que possam ser tratados como pessoa. O Direito Penal do Cidadão, segundo Jakobs, “é Direito também no que se refere ao criminoso. Este segue sendo pessoa. Mas o Direito Penal do Inimigo é Direito em outro sentido. Certamente, o Estado tem direito a procurar segurança frente a indivíduos que reincidem persistentemente na comissão de delitos”[23]. Alerta ainda que “um inimigo não precisa ser necessariamente um inimigo total; ele pode muito bem ser um inimigo parcial”[24].
3.5 Características essenciais do Direito Penal do Inimigo
O Direito Penal tutela bens jurídicos e regula as relações dos indivíduos em sociedade e tem, como uma de suas principais características, a finalidade preventiva. As regras do jogo são lançadas, estão aí, caracterizando a chamada prevenção genérica. Esta confere os parâmetros gerais da sociedade e visa motivar todos os indivíduos a não infringirem a ordem jurídico-penal. Entretanto, se ainda assim esta for violada, ao indivíduo infrator será imposta a sanção efetiva, atuando sobre ele de forma a restabelecer o equilíbrio. Nesse momento tem-se a prevenção especial.
Jakobs entende que as fundamentações teóricas do Direito Penal podem ser muito bem construídas e transmitirem segurança. Entretanto, é possível perceber que há certo distanciamento entre o modelo jurídico-penal ideal e o Direito Penal vivido. Nesse contexto, é certo que todos devem ser tratados como pessoa, mas isso “é um mero postulado, um modelo para uma sociedade, mas nem por isso constitui parte de uma sociedade realmente operante”[25]. Esse distanciamento entre o postulado e o vivenciado é que daria azo ao surgimento do Direito Penal do Inimigo. Talvez por isso Jakobs tenha se preocupado tanto em dizer que seu discurso era meramente descritivo e não legitimador. E afirma:
[...] é preciso distinguir um Direito postulado - não importando o quão convincente seja -, um Direito-modelo e a estrutura normativa real de uma sociedade. Pode ser que o primeiro oriente no futuro, ‘mentalmente’, mas somente o segundo orienta no respectivo ‘aqui e agora.[26]
Otávio Binato Júnior, em excelente dissertação de mestrado, aponta três características básicas do Direito Penal do Inimigo que, praticamente, todos os autores que debatem o tema assinalam:
[...] a) o adiantamento das barreiras de punibilidade para estágios bastante afastados da efetiva lesão aos bens jurídicos penalmente tutelados; b) um significativo aumento de pena dos tipos penais que integram estas legislações; c) a diminuição ou mesmo eliminação de algumas das garantias processuais básicas, gerando um verdadeiro Processo Penal do inimigo.[27]
Sánchez aponta basicamente as mesmas características e aduz que estas “seriam então, sempre segundo Jakobs, a ampla antecipação da proteção penal, isto é, mudança de perspectiva do fato passado a um porvir; a ausência de uma redução de pena correspondente a tal antecipação; a transposição da legislação jurídico-penal à legislação de combate; e o solapamento de garantias processuais”[28].
Meliá sintetiza as proposições de Jakobs e reafirma as características básicas por este enumeradas:
O Direito penal do inimigo se caracteriza por três elementos: em primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva (ponto de referência: o fato futuro), no lugar de - como é habitual -retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição não é considerada para reduzir, correspondentemente, a pena cominada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas[29].
3.6 Críticas ao modelo de Jakobs
As mudanças inseridas no contexto estrito do Direito Penal, tradicionalmente, vinham acompanhadas de profundos debates políticos e técnicos. O sistema jurídico-penal permanecia, em essência, o mesmo, e as adaptações necessárias inseridas paulatinamente. O fenômeno observado nos últimos anos demonstra um afastamento do modelo tradicional. Meliá aduz que o mundo ocidental começou a experimentar um desvio, ou melhor, um afastamento do chamado núcleo duro do ordenamento jurídico
na direção de um lugar arriscado na vanguarda do dia-a-dia jurídico-político, introduzindo-se novos conteúdos e reformando-se setores de regulação já existentes com grande rapidez, de modo que os assuntos da confrontação política cotidiana chegam em prazos cada vez mais breves também ao Código penal[30].
Essa tendência está provocando um processo de criminalização de condutas ainda no estado prévio e o estabelecimento de sanções desproporcionais à lesão (ou perspectiva de lesão) aos bens jurídicos.
O modelo apresentado por Jakobs sofreu e ainda sofre muitas críticas. A própria terminologia adotada - Direito Penal do Inimigo – é alvo das mais variadas manifestações contrárias, principalmente, pela carga emocional que o termo “inimigo” carrega, afastando-se do fato e volvendo o olhar ao autor. Ainda nessa seara, Meliá assevera:
[...] a identificação de um infrator como inimigo, por parte do ordenamento penal, por muito que possa parecer, a primeira vista, uma qualificação como <<outro>>, não é, na realidade, uma identificação como fonte de perigo, não supõe declará-lo um fenômeno natural a neutralizar, mas, ao contrário, é um reconhecimento de função normativa do agente mediante a atribuição de perversidade, mediante sua demonização.[31] (grifo nosso)
Zaffaroni, citado por Moraes, assegura que:
[...] o sentimento de segurança jurídica não tolera que uma pessoa (isto é, um ser capaz de autodeterminar-se) seja privada de bens jurídicos, com finalidade puramente preventiva, numa medida imposta tão-somente pela sua inclinação pessoal ao delito sem levar em conta a extensão do injusto cometido e o grau de autodeterminação que foi necessário atuar[32].
Ademais, segundo ele, “a admissão resignada de um tratamento penal diferenciado para um grupo de autores ou criminosos graves não pode se eficaz para conter o avanço do atual autoritarismo”, principalmente, por não ser possível reduzir o tratamento diferenciado a determinado grupo de pessoas “sem que se reduzam as garantias de todos os cidadãos diante do poder punitivo, dado que não sabemos ab initio quem são essas pessoas”[33].
Jakobs teorizou sobre a necessidade de todos os indivíduos ofertarem segurança cognitiva mínima, isto é, demonstrarem determinado grau de fidelidade à norma para que possam ser considerados pessoas. Entretanto, o posicionamento de Zaffaroni se assenta também na impossibilidade de relativização do conceito de pessoa, pois “a negação jurídica da condição de pessoa ao inimigo é uma característica do tratamento penal diferenciado que lhe é dado, porém não é a sua essência, ou seja, é uma conseqüência da individualização de um ser humano como inimigo, mas nada nos diz a respeito da individualização em si mesma”[34].
O catedrático argentino afirma ainda que
[...] admitir um tratamento penal diferenciado para inimigos não identificáveis nem fisicamente reconhecíveis significa exercer um controle social mais autoritário sobre a população, como único modo de identificá-los e, ademais, impor a toda a população uma série de limitações à sua liberdade e também o risco de uma identificação errônea e, consequentemente, condenações e penas a inocentes.[35]
Juarez Cirino dos Santos aponta que “a ingenuidade desse direito penal do inimigo não está em apostar na violência do Estado sobre o indivíduo - afinal, um dado universal, mas em ignorar as aquisições científicas sobre crime e controle social nas sociedades atuais” [36]. Além disso, destaca no mesmo texto:
[...] as idéias complementares de estabilização das expectativas normativas do Direito Penal do cidadão e de eliminação antecipada do Direito Penal do inimigo integram o tradicional discurso ideológico encobridor da função real de garantia das desigualdades sociais realizada pelo Direito Penal nas sociedades modernas – conforme demonstra BARATTA -, mas como uma diferença essencial: a forma igual do Direito Penal do cidadão garante as desigualdades sociais, a forma desigual do Direito Penal do inimigo amplia as desigualdades sociais garantidas.
Como conclusão, acentua que a substituição do princípio da igualdade perante a lei pelo da desigualdade legal, ou se for lícito considerar que as garantias constitucionais do processo legal “são casuísmos dependentes do tipo de autor – aplicadas ao cidadão e negadas ao inimigo, conforme preferências idiossincráticas dos agentes de controle social -, então o Estado Democrático de Direito está sendo deslocado pelo estado policial”[37]. Zaffaroni, no mesmo sentido, sintetizou sua crítica afirmando que “caso se legitime essa ofensa aos direitos de todos os cidadãos, concede-se ao poder a faculdade de estabelecer até que ponto será necessário limitar os direitos para exercer um poder que está em suas próprias mãos. Se isso ocorrer, o Estado de direito terá sido abolido”[38].
