6 DO ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STJ E STF
Foi com o intuito de garantir princípios constitucionais imprescindíveis, como a ampla defesa e o contraditório, que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), reiterando o que já vinha sendo amplamente difundido entre a grande maioria dos tribunais pátrios, aprovou no dia 14 de setembro de 2007, o enunciado nº. 343 da súmula da jurisprudência predominante na Terceira Seção daquela Corte. A Súmula apresenta a seguinte redação: "é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar".
Dos próprios julgados do STJ, se observa que a súmula inclui no âmbito de aplicação da obrigatoriedade de presença do advogado também a fase da sindicância, desde que dela possa resultar punição.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável à presença de advogado ou de defensor dativo, realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutória. A ausência de defesa técnica no processo administrativo disciplinar é causa de nulidade relativa, necessitando de demonstração do efetivo prejuízo sofrido pela defesa para, só então, justificar a anulação do processo.
Ilustra João Trindade Cavalcante Filho:
A jurisprudência do STJ, ao exigir a presença de advogado como requisito de validade do processo disciplinar formou-se à margem da lei nº. 8.112/90, que em momento algum faz tal exigência. Fica claro que o entendimento do Superior Tribunal se encontra em norma constitucional, mais especificamente naquela que assegura aos acusados em geral "o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", art. 5º, LV.
A própria Constituição Federal prevê que o advogado é figura essencial à administração da justiça, art. 133. Porém, há que se atentar para o fato de que a ampla defesa não precisa ser exercida apenas por advogado.
Porém, há que se atentar para o fato de que a ampla defesa não precisa ser exercida apenas por advogado. A doutrina reconhece que dois pés sustentam a ampla defesa: a defesa técnica e a autodefesa. Tal teoria, porém, foi construída tendo por norte o processo penal, em que as punições eventualmente aplicadas são, por natureza, muito mais graves que as sanções administrativas. (CAVALCANTE, 2007)
Com o intuito de finalizar a polêmica gerada pela Súmula do STJ, em 7 de maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal editou sua quinta Súmula Vinculante sobre tal temática, em sentido diametralmente contrário à Súmula nº. 343 do STJ. A Súmula Vinculante nº. 5 afirma: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
O instituto da Súmula Vinculante, criado pela Emenda Constitucional nº. 45 editada em 2004, tem o intuito de pacificar a discussão de questões examinadas nas instâncias inferiores do Judiciário. Após sua aprovação – por no mínimo oito ministros, e a publicação no Diário de Justiça Eletrônico, a Súmula Vinculante permite que agentes públicos, tanto do Poder Judiciário quanto do Executivo, passem a adotar a jurisprudência fixada pelo STF.
Para decidir, o Plenário do STF se baseou em três precedentes em que o Supremo assentou que a presença de advogado de defesa é dispensável em processo administrativo disciplinar. Trata-se do Agravo Regimental no RE 24.4277, que teve como relatora a ministra Ellen Gracie; do AR em Agravo de Instrumento 207.197, relatado pelo ministro Octávio Gallotti (aposentado), e do pedido de Mandado de Segurança 24.961, relatado pelo ministro Carlos Velloso (aposentado).
Segundo informações da Revista Consultor Jurídico:
No acórdão contestado pelo INSS e pela União, o STJ concedeu Mandado de Segurança à ex-agente administrativa do INSS Márcia Denise Farias Lino, que contestava a portaria do ministro da Previdência que a exonerou do cargo. Ela alegou violação aos artigos 5º, inciso LV, e 133 da CR/88. O primeiro desses dispositivos garante o direito do contraditório e da ampla defesa, enquanto o segundo dispõe que o advogado é indispensável à administração da Justiça. Segundo a ex-servidora, ela não teve assistência técnica de advogado durante o processo administrativo disciplinar que precedeu a sua demissão. (Revista Consultor Jurídico, 7 de maio de 2008).
A OAB vem se manifestando contrariamente à referida súmula, alegando sua inconstitucionalidade é o que diz João Rodholfo:
[...] por violar os artigos 5º, inciso LV, e 133 da Constituição da República, que asseguram o direito de um defensor ao cidadão, que atue com competência na defesa dos seus direitos. Afirma que a defesa técnica e a participação de um advogado não é uma necessidade corporativa de uma instituição como a Ordem dos Advogados, mas sim uma garantia ao cidadão. (RODHOLFO, 2008).
Admitir a autodefesa aos agentes públicos, principalmente, daqueles que não possuem formação técnica em direito, nos processos disciplinares em que estejam sujeitos a sanções graves, é o mesmo que deixá-los sem defesa.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A defesa técnica pode ser definida como aquela realizada por profissional habilitado, isto é, um advogado regularmente inscrito na OAB, cuja prática consista na real proteção e garantia dos direitos do acusado. Ou seja, defesa técnica não é a somente feita por um advogado, mas também capaz de produzir os efeitos desejados.
Quanto à obrigatoriedade da defesa ser patrocinada, em sede de processo administrativo disciplinar, por advogado, a Lei nº. 8.906/94, em seu artigo 2º, estabelece que o advogado é indispensável à administração da justiça.
A Lei nº. 8.112/90, Estatuto do Servidor Público Federal, admite que a defesa dos acusados em processo administrativo disciplinar seja realizada por outro funcionário de mesmo nível ou superior hierárquico ao acusado. Neste caso, ressalta-se que, além da falta de defesa técnica, os agentes públicos encarregados de patrocinar a defesa ao seu companheiro acusado são, muitas das vezes, subordinados à autoridade administrativa responsável pela apuração, o que pode inibir sua atuação e coibir a realização de uma defesa justa.
O Superior Tribunal de Justiça entende que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável à presença de advogado ou de defensor dativo, embora o Supremo Tribunal Federal tenha editado sua quinta Súmula Vinculante sobre o advogado no processo administrativo disciplinar, em sentido diametralmente contrário à Súmula nº. 343 do STJ.
A legislação infraconstitucional, por sua vez, estabelece em diversos diplomas legais os processos judiciais e administrativos e as fases destes em que a presença do advogado se faz indispensável, bem assim, quando é facultativa, ou seja, quando fica a critério do acusado ou demandado constituir ou não o seu patrono, entendendo ser prejudicial esta escolha.
REFERÊNCIAS
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