3 NATUREZA JURÍDICA DO PROTESTO POR NOVO JÚRI
A grande celeuma doutrinária suscitada nesta produção acadêmica reside no questionamento sobre o cabimento da interposição do recurso do PNJ aos delitos praticados antes da promulgação da nova lei, mas que só foram ou serão julgados posteriormente a mesma.
Logo, a solução encontra-se no estudo do Direito Intertemporal, através da definição da natureza jurídica da norma que estabelece o PNJ, para que assim se possa auferir se haverá ou não a ultra-atividade da lei revogada.
Ademais, insta esclarecer que não há na doutrina entendimento pacífico quanto à natureza jurídica desta norma, surgindo duas correntes: a primeira, que entende ter a norma caráter híbrido, opinião defendida pelos doutrinadores Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, dentre outros, e a segunda que compreende pelo caráter exclusivamente processual da norma, posição esta, defendida no presente trabalho.
3.1 Primeira corrente: natureza híbrida.
Não há como se negar o caráter processual presente em qualquer norma que estabeleça um recurso, pois este sempre será um meio processual, como dispõe Câmara Leal (1943 apud Fernando Capez, 2009, p. 673): “é o meio processual que a lei faculta à parte ou impõe ao julgador para provocar a reforma, ou confirmação de uma decisão judicial”. Assim, não deixa de ter a norma que estabelece o PNJ natureza processual.
No entanto, entendem alguns doutrinadores que esta norma possui ainda natureza híbrida, por contemplar um direito subjetivo do réu, qual seja o direito estabelecido na própria Constituição da República de 1988 ao duplo grau de jurisdição disposto em seu art. 5º, inciso LV,[5]. Isto porque o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição tem caráter de norma materialmente constitucional, sendo estabelecido, conforme já demonstrado, também na Convenção Americana de Direitos Humanos.
Por tais circunstâncias, supostamente não poderia a norma em questão ser considerada como norma puramente processual, mas sim como norma processual-penal e, por possuir tal natureza, deveria prevalecer o caráter penal da norma relativo aos efeitos da retroatividade e ultra-atividade.
Em corolário, diante de tal entendimento, o PNJ possuiria o caráter da ultra-atividade da norma penal, consubstanciado no fato da lei revogada ter eficácia mesmo depois de cessada a sua vigência, uma vez que se caracteriza por ser mais benéfica do que a posterior.
Assim, em casos como no do casal Nardoni, que recentemente foram condenados a penas maiores que 20 (vinte) anos[6], supostamente possuiriam estes direito de interposição do recurso de PNJ, uma vez que o delito foi cometido em 29 de março de 2008, portanto, anteriormente à promulgação da nova lei, em 9 de agosto de 2008, baseando-se este entendimento no dito caráter híbrido desta norma.
3.2 Segunda corrente: natureza unicamente processual.
Em primeira análise, a corrente que considera a natureza da norma que extinguiu o PNJ como híbrida - processual e material, parece acertada e condizente com a ideologia de nosso ordenamento jurídico. No entanto, analisando-se tais preceitos profunda e acuradamente, percebe-se que não há, de fato, fundamentações que justifiquem que a norma extintora do referido recurso, possua qualquer indício de natureza material, caracterizando-se em norma híbrida.
Assim, a solução de nossa problemática perpassa, primeiramente, o estudo da natureza dos recursos em geral, que, como se verá, é única e exclusivamente processual.
Como já apostado, o que difere as normas materiais das processuais é a incidência, ou não, do resultado da norma na pretensão punitiva do Estado, alterando a situação material do acusado, bem como seu referencial de atuação, isto é, se a lei se refere à época do fato delitivo, ou à época dos atos processuais.
Em resumo, a lei que possui natureza material ou híbrida, é a que influencia direta ou indiretamente na pretensão punitiva do Estado, casos em que necessariamente aplicar-se-á a lei mais benéfica, seja através do fenômeno da retroatividade ou da ultra-atividade da lei, em relação à época dos fatos. Sendo norma de natureza puramente processual, influenciará no início, desenvolvimento ou extinção do processo, sem jamais tangenciar o poder punitivo do Estado ou o âmbito material da lide, aplicando-se à norma de imediato, doutro modo, respeitando os atos processuais validamente realizados.
Ora, não se pode atribuir ao recurso o poder de retirar do Estado sua pretensão punitiva, pois não possui o condão de modificar a situação material do indivíduo perante o poder punitivo Estatal, como ocorre nos casos de graça, induto ou anistia, por exemplo. Pelo contrário, tão somente diz respeito ao conteúdo formal do processo, porquanto à decisão do Conselho de Sentença; busca-se apenas a realização de novo julgamento - ato processual, não havendo no PNJ ou sendo necessária, qualquer fundamentação fática ou jurídica que retire do Estado seu poder punitivo, sendo, assim, norma de natureza exclusivamente processual.
Isto porque a supressão da possibilidade jurídica de um recurso, neste caso, o PNJ, não é apta a interferir no poder ou pretensão punitiva do Estado, retirando-lhe ou conferindo-lhe o direito de sancionar ou não o sujeito, constituindo-se o recurso, deste modo, em mera utilização do direito de ação decorrente do ato processual decorrente da figura da sentença.
Neste sentido, Carlos Frederico Coelho:
Há dispositivos evidentemente materiais como, por exemplo, as disposições sobre a teoria do crime e a teoria da pena, a extinção da punibilidade, as normas incriminadoras etc., assim como existem normas nitidamente processuais, como aquelas que regulam os ritos ou procedimentos, os atos e prazos processuais, os recursos, as nulidades processuais, a sentença e a coisa julgada, a prisão e a liberdade provisória, a competência etc. (COELHO apud Andrey Borges de Mendonça, 2010). (grifo nosso)
Note-se ainda, que reiteradamente nossos Tribunais têm decidido pela natureza eminentemente processual dos recursos, devendo-se este fato ser levado em consideração para a definição da natureza jurídica do PNJ:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. JULGAMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.689/2008. PROTESTO POR NOVO JÚRI. NOVO JULGAMENTO.
[...] 2. A recorribilidade se submete à legislação vigente na data em que a decisão foi publicada, consoante o art. 2.º do Código de Processo Penal. Incidência do princípio tempus regit actum.
[...] Cumpre ressaltar que a norma exclusivamente processual, como é o caso do dispositivo em questão, se submete ao princípio tempus regit actum, ou seja, a lei processual penal deve ser aplicada a partir de sua vigência, conforme preconizado no art. 2.º do Código de Processo Penal, in verbis: "A lei processual aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior." Assim, a norma que exclui recurso tem vigência de imediato, sem prejuízo dos atos já praticados. (STF. 5ª Turma. Recurso Especial 1094482/RJ. Relatora Ministra Laurita Vaz. Julgado em 01 Setembro 2009. Publicado em: DJe 03 Novembro 2009). (grifo nosso)
Noutro norte, temos que, aparentemente, considerando-se o entendimento de que os recursos possuem natureza híbrida, aplicar-se a nova norma (o não cabimento do PNJ), trata-se de retroatividade de lei menos benéfica para o réu, pois retiraria do mesmo o direito a interposição deste recurso. No entanto, o que verdadeiramente ocorre é a aplicação imediata da lei, o Princípio tempus regit actum.
Melhor explicando, não há retroatividade da lei menos benéfica, pois, como disposto no art. 2º do CPC, continuam sendo respeitados todos os atos processuais anteriores ao surgimento da nova lei, conforme o entendimento de Tornaghi e Fernando Capez, respectivamente:
Com argúcia observa Tornaghi: Note-se bem, o que a Constituição exige não é a aplicação da lei anterior ao delito. A norma de Direito Processual Penal tem que ver com os atos processuais, não com o ato delitivo. Nenhum ato do processo poderá ser praticado a não ser na forma da lei que lhe seja anterior, mas nada impede que ela seja posterior à infração penal. Não há, neste caso, retroatividade da lei processual, mas aplicação imediata. (Tornaghi apud Tourinho Filho, 2003, p. 111). (grifo nosso)
Essa corrente doutrinária encontra-se detalhadamente representada na lição de Guilherme de Souza Nucci, a seguir transcrita:
“O protesto por novo júri não passava de uma segunda chance, concedida ao acusado, porque se entendia que a pena fora fixada em patamar elevado (...). Não se pode considerar o antigo direito ao protesto por novo júri como norma processual penal material somente pelo fato de que a sua interposição condicionava-se a um determinado patamar de pena. Essa situação não tem o condão de transformar a norma processual pura em norma processual material (...). O protesto por novo júri não permitia a soltura do acusado, nem gerava a extinção da sua punibilidade. Em suma, deferido ou não, nenhuma conseqüência no campo penal desencadeava. A sua utilização não afetava o direito de punir do Estado. Aliás, cabia ao Tribunal do Júri, por intermédio de outro Conselho de Sentença, julgar novamente o caso. Nada mais. (CAPEZ, 2008, p. 970). (grifo nosso)
Seguindo o mesmo raciocínio supracitado, Tourinho Filho (2003, p. 113): “Assim sendo, resumindo tudo quanto dissemos: se (sic) se tratar de norma processual penal propriamente dita, isto é, que verse exclusivamente sobre matéria processual, que não obstaculize a ampla defesa a que se refere a Carta Magna, terá aplicação imediata, pouco importando se mais severa ou não, aplicando-se, como é óbvio, também aos processos em curso”.
Nessa esteira, se no caso concreto a sentença fosse prolatada em até 1 (um) dia antes da promulgação da Lei 11.689/2008, caberia PNJ, respeitando-se o direito adquirido ao recurso com o advento da sentença válida[7], enquanto ato processual perfeito. Por outro lado, dando-se a prolação da sentença no dia da promulgação da Lei ou depois, não caberia PNJ, pois o ato processual que gera o direito ao recurso - a sentença - reger-se-á pela nova lei processual, que aboliu de nosso ordenamento jurídico o recurso de que aqui se trata.
Por fim, vale-se a primeira corrente (que defende o caráter híbrido da norma que extinguiu o PNJ, e, portanto, a possibilidade jurídica do referido recurso para todos os casos em que o fato delitivo tenha ocorrido antes da lei extintiva), do argumento de que impossibilitar a utilização do recurso implicaria em desrespeito ao Princípio do Duplo Grau de Jurisdição e à Ampla Defesa.
Note-se que o PNJ, como já devidamente exposto, era espécie de recurso anômalo, pois era dirigido ao Juízo a quo, o mesmo que fora responsável pela prolação da sentença recorrida. O duplo grau de jurisdição, por sua vez, implica necessariamente que o recurso seja feito a uma instância superior, o que obviamente não ocorre neste caso. Assim, não há que se falar em desrespeito ao Princípio do Duplo Grau de Jurisdição ou de normas constitucionais, vez que o PNJ é dirigido ao próprio Juízo a quo.
Ademais, o não cabimento do PNJ não retira do réu a possibilidade de valer-se do Duplo Grau de Jurisdição, vez que subsistem outros recursos disponíveis, tais como a apelação, que proporciona a consecução da garantia constitucional, não constituindo, assim, cerceamento de direito subjetivo do acusado, posto que apenas por questões de política processual, foi tão somente modificado o rol de recursos disponíveis para o réu, em nada afetando o poder punitivo do Estado nem o direito fundamental do indivíduo. Neste sentido, Andrey Borges de Mendonça:
Em relação à suposta garantia do duplo grau de jurisdição, é necessário relembrar que o protesto por novo júri não é dirigido ao Tribunal. (...). Assim sendo, não há que se falar em garantia do duplo grau de jurisdição. Ademais, a extinção do protesto por novo júri não afeta em nada eventual duplo grau de jurisdição referente às demais decisões do júri, eis que mantida a possibilidade de apelação das decisões, nas hipóteses descritas no art. 593, inc. III, do CPP. (MENDONÇA, 2010).
Em que pese a Ampla Defesa, temos que também não é desrespeitado, pois, o próprio Princípio em tela encontra limites no próprio ordenamento jurídico nacional. Uma vez que o PNJ foi abolido de nosso sistema, não está incluído no direito de ação do acusado, pois, como dispõe o art. 2º do CPP, a lei processual tem eficácia imediata. Assim, não ocorre cerceamento de defesa, pois, como já destacado, poderá servir-se de todos os demais recursos admitidos pela lei processual vigente, respeitando-se, desta feita, seu direito à Ampla Defesa. Neste raciocínio, decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:
Habeas Corpus. PROTESTO POR NOVO JÚRI. Alegação de que ao tempo do crime ainda vigia dispositivo legal permitindo o recurso. (...) Inadmissibilidade do pleito. Inteligência do artigo 2º, do CPP, que prevê a imediata aplicação da lei processual penal. Ampla defesa garantida, inclusive porque previsto recurso de apelação na lei vigente. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada. (TJ-SP. Habeas Corpus nº 990.09.257545-7. 5ª Câmara de Direito Criminal. Relator: Desembargador Pinheiro Franco. 17 Dezembro 2009). (grifo nosso)
Observa-se, neste ínterim, que embora ainda seja o tema controverso, a própria jurisprudência vem se dirigindo ao que aqui afirmamos:
O protesto por novo júri foi abolido na lei processual penal pátria. O paciente foi julgado quando o protesto por novo júri não mais existia como recurso. A lei processual penal obedece ao princípio de sua aplicação imediata aos atos processuais futuros. A admissibilidade do recurso é regida pela lei processual que está em vigor no momento da sentença Na hipótese, quando o paciente foi julgado, estava em vigor a Lei n° 11.689/08, a qual aboliu o recurso de protesto por novo júri e, como a lei processual penal não retroage e nem possui ultra-atividade, não há como acolher o pedido para receber o recurso. (TJ-SP. Habeas Corpus 990081492156. 2ª Câmara de Direito Criminal da Comarca de Taubaté. Relatora: Almeida Braga. Julgado em: 26 Janeiro 2009. Publicado em: 10 Março 2009).
Recentemente, a questão do não cabimento do PNJ foi novamente assentada em caso de grande repercussão, já mencionado neste trabalho, o assassinato da menina Isabella pelo casal Nardoni, condenado a mais de 20 anos por homicídio doloso triplamente qualificado, decidindo o Juízo pelo não cabimento do PNJ, diante da natureza puramente processual da norma, conforme o exposto:
CONCLUSÃO
Em 06 de abril de 2.010, faço estes autos conclusos para o MM. Juiz de Direito Auxiliar,DR. MAURÍCIO FOSSEN, em exercício neste 2º Tribunal do Júri da Capital - Foro Regional I Santana. Eu,__, Escr., subscrevi.
Processo nº: 274/08
VISTOS
1. Recebo o recurso interposto pelos réus às fls. e, e por seus II. Defensores às fls., apenas como recurso de Apelação, por ter sido apresentado tempestivamente, ficando afastado, no entanto, seu acolhimento como pretensão de Protesto por Novo Júri.
Porquanto se reconheça que se trata de matéria ainda não pacificada pela jurisprudência pátria, (...) filia-se este julgamento à corrente doutrinária que entende ser incabível o Protesto por Novo Júri na hipótese dos autos.
Aqueles que entendem ser ainda cabível o Protesto por Novo Júri em relação àqueles delitos que teriam sido praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 11.689/2008, baseiam-se na alegação de que o dispositivo legal que previa a existência daquele recurso (art. 607 do CPP) possuía natureza jurídica de cunho misto, ou seja, tanto processual, quanto penal.
Contudo, ouso discordar desse posicionamento por filiar-me àquela corrente contrária que entende tratar-se de norma jurídica com natureza exclusivamente processual.
Isto porque o referido dispositivo legal revogado que previa a existência daquele recurso não implicava, de forma direta, na soltura do réu quando de sua interposição ou mesmo na extinção de sua punibilidade, posto que, caso viesse a ser deferido, tão somente submeteria o réu a novo julgamento pelo Tribunal de Júri.
[...] Com a reforma processual introduzida pela Lei nº 11.689/2008, foi suprimida aquela disposição legal de natureza exclusivamente processual (protesto por novo júri), mantendo-se apenas o recurso de apelação e, com isso, respeitado o direito constitucional dos acusados ao exercício do duplo grau de jurisdição, inerente ao direito à ampla defesa.
Assim, se aquela norma de cunho exclusivamente processual deixou de existir em nosso ordenamento jurídico, essa alteração é aplicável desde logo para todos os casos que já estejam em andamento, ainda que o fato típico tenha ocorrido anteriormente à entrada em vigor do novel Diploma Legal, a teor do disposto no art. 2º do Código de Processo Penal, se naquele momento (entrada em vigor da nova lei) o direito subjetivo (interposição do recurso) ainda não havia sido exercido.
[...] Apesar de ainda incipiente nossa jurisprudência sobre o tema, pelo fato da reforma processual que aboliu o protesto por novo júri ainda ser bastante recente, já é possível identificar uma clara tendência perante o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no sentido do posicionamento aqui adotado (...).
[...] Portanto, como se vê, quando surgiu para os réus o direito subjetivo à interposição do recurso, em decorrência da prolação da sentença condenatório pelo Tribunal do Júri em 27.03.2010, já havia entrado em vigor, de há muito, a Lei nº 11.689/2008, que havia revogado o art. 607 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual não fazem mais jus à utilização daquela extinta via recursal, diante de sua natureza exclusivamente processual, a teor do disposto no art. 2º do Código de Processo Penal.
[...] São Paulo, 06 de abril de 2.010.
MAURÍCIO FOSSEN
Juiz de Direito (grifo nosso)
Diante destas considerações, é possível concluir que, mesmo preenchendo os requisitos necessários para interposição do PNJ, não caberá o recurso nos casos em que, a despeito de dar-se a materialidade do fato delitivo antes da Lei 11.689/2008, a prolação da sentença - ato processual que faria surgir o direito ao PNJ, se deu após sua extinção, em virtude do caráter puramente processual da norma que aboliu o referido recurso de nosso ordenamento jurídico, e, portanto, de sua imediata aplicação, esperando-se que assim se pacifique a doutrina e jurisprudência, por ser o entendimento condizente com as normas constantes de nosso ordenamento jurídico.
