1. INTRODUÇÃO
A concepção do que seja propriedade privada sempre foi um tema controverso ao longo da história da hermenêutica jurídica. A controvérsia se justifica uma vez que a propriedade privada representa o ponto central do sistema capitalista. Não há que se falar em capitalismo sem a presença da propriedade privada. Assim, no presente artigo iremos abordar uma das várias facetas desse assunto complexo e carregado de nuances, qual seja a sua função social. Com efeito, não se tem a pretensão de esgotar o tema, apenas iremos apresentar uma das formas de interpretação do instituto e de sua função social.
Inicialmente iremos apresentar uma breve evolução do princípio da propriedade privada, começando a análise a partir do período liberal, abordando a sua transformação até os dias de hoje. Ademais, mostraremos a modificação da intervenção do estado na propriedade, que deixou de ser mínima, passando a ser obrigatória nos casos em que a função social não é cumprida.
O artigo também irá situar a propriedade privada na Constituição da República Federativa do Brasil, indicando o seu conteúdo jurídico. Alguns dispositivos jurídicos serão mencionados com o fim de reforçar a obrigatoriedade imposta constitucionalmente ao proprietário para que cumpra a função social destinada a seu bem.
Por fim, iremos propor uma interpretação de propriedade mais adequada aos preceitos constitucionais e mais extensa do que a prevista no Código Civil. O atual Código Civil restringe o conceito de propriedade aos bens corpóreos e tangíveis, se contrapondo à CF/88 que não faz tal restrição. Assim, defenderemos a inclusão dos bens incorpóreos e intangíveis.
2.PROPRIEDADE PRIVADA
2.1.BREVE EVOLUÇÃO
Nos primórdios do capitalismo, a noção que se tinha da propriedade privada era carregada de um forte sentimento individualista, típico do período Liberal. O direito à propriedade era tido como sagrado e inviolável, sendo, de acordo com o art. 17º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), apenas passível de violação em casos de “necessidade pública legalmente comprovada” e “sob condição de justa e prévia indenização”. A sociedade era regida pelos princípios da liberdade individual e igualdade formal, princípios que oprimiam uma maioria marginalizada em nome de uma liberdade e igualdade quase inatingíveis, mas garantida a todos friamente na letra da lei.
A incessante busca pelo lucro e pelo aumento patrimonial sem a preocupação com a repartição das vantagens avindas desse acúmulo com a sociedade gerou uma imensa massa de despossuídos, que eram alijados da dignidade humana. Nas palavras de Farias e Rosenvald (2006, p. 199), “ao contrário do que se preconizavam os arautos do racionalismo, a inteligência humana produziu a liberdade, mas não nos permitiu enxergar o outro. Tornamo-nos cegos e surdos diante dos que nos cercam”.
A base da liberdade no Estado Liberal era a propriedade privada, querepresentava um direito fundamental absoluto e intocável. A propriedade privada era regida pelo laissez-faire, laissez-passerliberal, que pregava uma maior abstenção do Estado no mercado, e, como consequência, nos problemas sociais.
Orlando Gomes (1977) defende que no início da formação capitalista, o direito à propriedade era um instituto do Direito Privado, cabendo ao Direito Público apenas a garantia da plenitude desse direito:
Caracteriza-se esse período do capitalismo adolescente (...) pela convicção de que a propriedade é instituto do Direito Privado que não deve ser limitado em sua eficácia pelas instituições de Direito Público, destinadas que seriam, exclusivamente, a garanti-la na sua plenitude (GOMES, 1977, p.12).
O direito de propriedade no Estado Liberal era tido como uma relação entre uma coisa e uma pessoa. Com a transformação do Direito, passou-se a perceber o absurdo de tal pensamento, uma vez que a relação jurídica deve ocorrer entre pessoas, e não entre uma pessoa e uma coisa. Ademais, passou-se a estender a essa relação “um sujeito passivo integrado por todas as pessoas”, que tem o dever de respeitar a propriedade do sujeito ativo, sendo considerado, pois, o direito de propriedade um “modo de imputação jurídica de uma coisa a um sujeito” (SILVA, 2010, p.271). Essa visão também foi superada, de acordo com José Afonso da Silva, haja vista ser uma visão estritamente civilista. É uma visão que não abrange, como se pode perceber, a função social da propriedade.
À luz de Orlando Gomes, a evolução da propriedade privada se deu pautada na evolução do próprio sistema de produção capitalista.
(...) Evoluiu o Direito e sua revolução foi determinada, evidentemente, pelas suas relações econômicas alteradas em consequência de desenvolvimento do próprio processo de produção, o que prova a existência do condicionamento do Direito à Economia quando encaradas as ligações no fluxo histórico dos acontecimentos (GOMES, 1977, p. 13).
O início do século XX foi um marco importante para a evolução do instituto da propriedade privada. O surgimento do constitucionalismo social e do Estado de Bem Estar Social, bem como os efeitos da crise de 1929, mudaram de forma substancial a economia, a política, a sociedade, e, consequentemente, a forma de se compreender a propriedade privada.
As Constituições do México (1917) e a de Weimar (1919) representaram uma mudança na concepção dos direitos individuais. Esses direitos, antes sagrados e absolutos, passaram ao ser limitados pelo interesse da coletividade. A função social da propriedade passa a ter status de norma constitucional nessas Cartas (Magalhães, 2002). A Constituição de Weimar de 1919 teve “o mérito de fundar a concepção de propriedade como relação jurídica complexa, na qual o proprietário é apresentado ao princípio da solidariedade, que havia sido esquecido pelos liberais franceses, ao apropriarem-se dos motes revolucionários” (FARIAS e ROSENVALD, 2006, p.205).
A crise econômica de 1929, marcada pela quebra da Bolsa de Nova Iorque, também foi fundamental para o processo de mudanças econômicas no mundo. Com o capitalismo em crise, percebeu-se que a intitulada mão invisível de Adam Smith não era tão eficiente na regulação econômica, sendo importante uma maior intervenção estatal. O período em questão tem como destaque uma nova política de desenvolvimento denominada New Deal, idealizada por Franklin Delano Roosevelt em 1932. Essa nova política adotada nos EUA tinha como finalidade a recuperação da economia americana, que estavaem franca decadência devido à crise de 29. Para tanto, o governo americano passou a intervir mais na economia nacional, se contrapondo às antigas práticas pouco intervencionistas anteriores. O Estado, assim, deixou de ser Liberal (ou Mínimo) e passou a ser reconhecido como de Bem-Estar Social (ou Intervencionista) (BELTRÃO, 2012).
A mudança do paradigma Liberal para o Bem-Estar Social provocou “uma necessária conciliação entre poderes e deveres do proprietário, tendo em vista que a tutela da propriedade e dos poderes econômicos e jurídicos do seu titular passa a ser condicionada ao adimplemento de deveres sociais” (FARIAS e ROSENVALD, 2006, p.205). O direito de propriedade deixou de ser considerado como subjetivo e passou a ser visto como uma complexa situação jurídica subjetiva, exigindo do proprietário uma série de obrigações positivas em favor da sociedade. (FARIAS e ROSENVALD, 2006).
No Direito brasileiro, essas mudanças demoraram um pouco a acontecer, sendo apenas efetivadas na Constituição de 1988. Porém, já na Constituição de 1946, de acordo com José Luiz Quadros de Magalhães (2002), houve a prescrição da possibilidade de desapropriação sob o fundamento do interesse social.
Na Constituição Federal de 1988, a primazia é atribuída às situações existenciais ou extrapatrimoniais, traduzidas em extenso rol de direitos fundamentais. Nesse sistema, o indivíduo solitário, isolado em sua atividade econômica, é convertido na pessoa solidária que convive em sociedade e encontra nas necessidades do outro um claro limite à sua liberdade (FARIAS e ROSENVALD, 2006, p.199).
Com efeito, a Constituição cidadã possibilitou maior valorização do princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Esses princípios proporcionaram maior tutela dos direitos da personalidade e, como consequência, a submissão das relações patrimoniais a estes (FARIAS e ROSENVALD, 2006).
2.2. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
A propriedade privada, ao longo de seu desenvolvimento histórico, passou a não mais ser considerada um direito meramente subjetivo, tendo sido limitada pela chamada função social. Não basta que o proprietário usufrua do seu bem com a única finalidade de satisfazer os seus desejos, é mister que vise também o bem-estar de toda a coletividade.
No ordenamento jurídico brasileiro não é diferente. A Constituição Federativa do Brasil garante que a propriedade deve exercer a sua função social, sendo necessária a promoção de valores sobre os quais se funda todo o ordenamento. Tanto a propriedade privada urbana quanto a rural devem, à luz da CF/88, cumprir a sua função social (PETTER, 2012).
Busca-se através dessa função social conciliar o benefício individual com o coletivo. Neste aspecto são exigíveis posturas ativas do proprietário. A propriedade cumpre a sua função social quando, além de oportunizar a realização da dignidade da pessoa humana, também contribuir para o desenvolvimento nacional e para diminuição da pobreza e das desigualdades sociais (PETTER, 2012,p. 77/78).
A CF/88 insere a propriedade como um direito constitucionalmente assegurado em seu art. 5º, XXII, e limita esse direito ao exercício de sua função social, em seu inciso XXIII. O direito à propriedade e sua função social também são colocados no rol dos princípios da ordem econômica, no art. 170, II e III. Com efeito, percebe-se que o direito de propriedade tanto é visto como individual, como é tido como econômico. Assim, o direito à propriedade não pode ser visto como puramente individual, “especialmente porque os princípios da ordem econômica são preordenados à vista da realização de seu fim: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”(SILVA, 2010, p. 271).
A CF/88 (art. 182, § 2º) estabelece que a propriedade urbana deve atender a sua função social, cumprindo o que está prescrito no plano diretor, sob pena de desapropriação. Já a função social urbana está inserida no art. 186, que versa que a propriedade deve atender os seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Outros dispositivos que enfatizam o caráter relativo da propriedade são: a) art. 5º, XXIV: desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro; b) art. 184: desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária; c) art. 5º, XXV: Requisição administrativa; d) art. 5º, XXVII, XXVIII E XXIX: tratam sobre direito autoral de obras individuais e coletivas, dentre outros direitos relacionados.
Os artigos supramencionados reforçam ainda mais o mandamento constitucional que exige o cumprimento da função social por parte dos proprietários. Não basta ter uma propriedade e utilizá-la com o único fim de satisfazer os desejos individuais do detentor desse bem, é obrigatório que haja uma coincidência entre esses desejos individuais e a satisfação de preceitos constitucionais que tem como finalidade o bem-estar de toda coletividade.
Kildare Gonçalves Carvalho (2004, p. 407) leciona que a função social da propriedade corresponde a “uma concepção ativa e comissiva do uso da propriedade”, sendo a ação do proprietário voltada no sentido do bem comum. Os poderes e faculdades do dono do direito devem atender à coletividade. Diferentemente do que preconiza o Código Civil, “a função social da propriedade vai além das limitações que lhe são impostas em benefício de vizinhos (...), pois elas visam ao benefício da comunidade, do bem comum, do interesse social”.
3.A ABRANGÊNCIADA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADENO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A expressão função social tem a sua origem do latim, da palavra functio, que significa “cumprir algo ou desempenhar um dever ou atividade” (FARIAS e ROSENVALD, 2006, p.200). A função social como princípio limitador do direito de propriedade é utilizada como um instituto que indica um dever, um papel a ser cumprido. Não só o direito à propriedade é limitado pela função social, sendo também todo e qualquer direito subjetivo dotado de sua função social, haja vista existir preceitos fundamentais que direcionam todo o ordenamento jurídico.
Normalmente há uma natural associação entre propriedade privada e bens móveis e imóveis. Tanto é assim que no Código Civil a propriedade está inserida no Livro do Direito das Coisas. Portanto, percebe-se que a acepção que o diploma supracitado tem de propriedade é bastante restrita, incluindo somente os bens corpóreos e tangíveis. Não obstante, ao inserir a função social como parte da estrutura da propriedade privada, a CF/88 ampliou o conceito de propriedade, deixando de considerar tal instituto tão somente como coisa, passando a ser visto como um bem (FARIAS e ROSENVALD, 2006).
Aqui a propriedade se identifica com a noção de bem, não de coisa. Bem é gênero de coisa, coisa é uma de suas espécies. Bem é qualquer objeto que compõe um patrimônio, seja ele corpóreo ou incorpóreo. A propriedade constitucional é sinônimo de qualquer crédito que se encontre em um patrimônio, seja ele materializado ou uma simples abstração que detenha valor econômico(FARIAS e ROSENVALD, 2006, p. 227).
José Afonso da Silva leciona que a Constituição de 1988 consagra a tese que parte do pressuposto que a propriedade não é una, uma vez que não constitui uma única instituição, mas diversas instituições. Com efeito, não há que se falar em propriedade, mas em propriedades. Assim, a CF/88 além de garantir a propriedade de forma geral, faz uma clara distinção entre a propriedade rural, a urbana e as outras várias modalidades de propriedade previstas na Carta. (SILVA, 2010). Assim, percebe-se a intenção do legislador em ampliar o rol possível de espécies de propriedade.
A conceituação de patrimônio deve ser tomada de uma forma mais abrangente, incluindo os direitos reais e os direitos pessoais, as propriedades literárias e artísticas, as invenções e as descobertas:
A conceituação de patrimônio inclui o conjunto de direitos e obrigações economicamente apreciáveis, atingindo, consequentemente, as coisas, créditos e os débitos, todas as relações jurídicas de conteúdo econômico das quais participe a pessoas, ativa ou passivamente (GUIMARÃES, 1989 apud CARVALHO, 2004, p. 406).
A mudança da concepção do conceito de propriedade civilista para a percepção mais ampla contida na Constituição de 1988 ocorreu devido à própria mudança da formatação capitalista. No século XIX até parte do século XX, os grandes proprietários detinham seus bens prioritariamente em grandes propriedades tangíveis. No Brasil, a concentração de riqueza era advinda principalmente dos latifúndios. Atualmente, houve uma significativa mudança nesse eixo, passando os grandes proprietários a deter suas fortunas em créditos, uma vez que a riqueza está concentrada na propriedade intelectual e científica, como nas patentes, biotecnologia, software e direitos autorais. As grandes fortunas da humanidade são de propriedade dos titulares de domínios da web(FARIAS e ROSENVALD, 2006).
Assim, há que se fazer uma atualização no ordenamento infraconstitucional, uma vez que a amplitude do conceito de propriedade inserido na Constituição da República tem que ser contemplada nas leis brasileiras. A normatização da função social dos bens infungíveis e intangíveis será de grande importância para o combate das mazelas sociais. Uma propriedade que não cumpre a sua função social apenas contribui para o aumento das injustiças sociais, da exclusão da parcela da população que se encontra abaixo dos limites mínimos da dignidade da pessoa humana.
Ademais, apesar de paradoxalmente o nosso ordenamento jurídico dar prioridade à busca pelo cumprimento da função social das propriedades tangíveis, percebemos que a propriedade intangível, que é a das maiores geradoras de riqueza na atualidade, fica quase que intocável. Não vemos grandes debates jurídicos acerca da função social dos grandes lucros dos bancos, dos juros, das milionárias patentes, etc. O mundo evoluiu, o capitalismo se solidificou,se adaptou ao longo de suas crises, mas o controle sob o exercício da função social dessas propriedades não conseguiu se consolidar.
É triste constatar que o capital jamais foi atingido pela função social, mantendo idêntica situação ao do século XIX. O burguês insaciável, proprietário absoluto das terras, converteu-se no titular do capital financeiro, impermeável a qualquer tipo de controle e limite. Se este vier, quiçá, novas formas de apropriação serão criadas pela ilimitada engenhosidade humana, de modo a manter a elite imune à solidariedade e à alteridade. O capital não se compromete, ele é escorregadio. Há um gravame em comparação aos tempos passados. Naquela época podíamos identificar a titularidade, hoje prevalece o anonimato (FARIAS e ROSENVALD, 2006, p. 229).
4. CONCLUSÃO
No Estado Democrático de Direito não há espaço para uma visão puramente liberal e facialmente neutra do Direito. O Direito deve ser visto como uma instituição transformadora da sociedade, capaz de diminuir as desigualdades sociais, de promover o bem-estar social e possibilitar uma vida pautada na dignidade dos seus cidadãos.
A propriedade privada na CF/88 deve cumprir a sua função social e ser tomada de forma mais ampla possível. Todos os direitos e obrigações economicamente apreciáveis devem fazer parte do rol das propriedades, incluindo os direitos reais e os direitos pessoais, as propriedades literárias e artísticas, as invenções e as descobertas, e, especialmente, a propriedade intelectual, científica e os créditos, que representam um volume considerável das riquezas.
O exercício pleno da função social da propriedade é de extrema importância para promoção de uma sociedade democrática, visto quepossibilita a divisão mais igualitária da renda, a diminuição da pobreza e o desenvolvimento nacional.
Com efeito, quanto maior for a extensão do conceito de propriedade, maior será o campo de abrangência da função social desse instituto. Assim, é importante a inclusão dos bens incorpóreos e intangíveis no conceito de propriedade previsto nas legislações infraconstitucionais, posto que implicará diretamente na melhor distribuição da renda e no aproveitamento mais adequado das riquezas do país.
Não há justificativa para se excluir os bens incorpóreos e intangíveis do conceito de propriedade, já que a própria Constituição de 1988 não faz essa restrição. É importante que se faça uma atualização no ordenamento jurídico brasileiro no sentido de regulamentar a exigência da função social dos bens supramencionados. Por isso, é mais do que razoável que a propriedade intelectual, científica e os créditos, grandes geradores de fortuna, cumpram a sua função social.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BELTRÃO, Irapuã. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE, EVOLUÇÃO HISTÓRICA-CONSTITUCIONAL E POLÍTICA URBANA. Disponível em: <http://portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito/funcao_social_da_propriedade_evolucao_historica_constitucional_e_politica_urbana.pdf>. Acesso em 31 de maio de 2012.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da constituição : direito constitucional positivo. 10. ed. rev., atual. eampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. 782p.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito reais. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves; PEDRON, Flavio Barbosa Quinaud. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. xx, 1071 p.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros. Direito Constitucional. Tomo I. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002
PETTER, Lafayete Josué. Direito econômico. 5. ed. atual. ampl. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010. 461 p
