Notas

^[1] A respeito deste diploma legal, Alberto Silva Franco afirma que ele, “na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr cobro à criminalidade violenta. Nada mais ilusório.” (Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000,  p. 97).

^[2] Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 37 e segs.

^[3] Escritos em Homenagem a Alberto Silva Franco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 290.

^[4] “La individualización judicial de la pena. Especial referencia al artículo 46 CP peruano”, encontrado no site www.eldial.com – 13 de junho de 2005.

^[5]Apud Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Madri: Editorial Colex, 1990, p. 30.

^[6] “Pena de morte para os traficantes de drogas?”, publicado no Boletim da Associação Internacional de Direito Penal (Grupo Brasileiro), ano 1, nº. 01 (maio de 2005), p. 04. 

^[7]  Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, págs. 219/220.

^[8]  Ob, cit., p. 220.

^[9] Idem.

^[10] Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, págs. 463 e 464.

^[11] Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

^[12] Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal, São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1975, 124.

^[13] O Processo Penal em Face da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.

^[14] É o chamado “controle difuso abstrativizado”, expressão do Professor Fredie Didier Júnior, in “Transformações do Recurso Extraordinário” - Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coordenadores), São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 104-121 (“A decisão sobre a questão da inconstitucionalidade seria tomada em abstrato, passando a orientar o tribunal em situações semelhantes.”). Neste sentido, é a lição de Luís Roberto Barroso: "A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC nº 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em1934, já não há mais lógica razoável em sua manutenção. (...) Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados ao art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!" (“O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, São Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 92). Aliás, ao proferir o seu voto neste habeas corpus, o Ministro Gilmar Mendes reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo, mas com eficácia ex nunc, lastreando-se exatamente no art. 27 da Lei nº. 9.868/1997 (que trata de matéria relativa ao controle concentrado de constitucionalidade). Esta matéria está sendo debatida por meio de uma Reclamação (Rcl 4335) em que a Defensoria Pública da União contesta decisão do Juiz da Vara de Execuções Penais de Rio Branco (AC) que indeferiu o pedido de progressão do regime da pena a dez condenados por crimes hediondos, contrariando decisão do Supremo sobre o assunto. Pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski suspendeu o julgamento da ação em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal analisa a eficácia de dispositivo constitucional que imputa ao Senado Federal a competência para dar eficácia geral a lei declarada inconstitucional pelo STF (inciso X do artigo 52 da Constituição). Para o Juiz da Vara de Execuções, a decisão do Supremo Tribunal Federal só teve efeito imediato para as partes envolvidas no processo. Para ele, a eficácia geral da decisão [eficácia erga omnes] só passará a valer quando o Senado Federal publicar resolução suspendendo a execução da norma considerada inconstitucional pelo Supremo, como prevê a Constituição. Quatro dos 11 ministros do STF já se posicionaram sobre a matéria. Gilmar Mendes e Eros Grau disseram que a regra constitucional tem simples efeito de publicidade, uma vez que as decisões do Supremo sobre a inconstitucionalidade de leis têm eficácia normativa, mesmo que tomadas em ações de controle difuso. “Não é mais a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa eficácia normativa”, afirmou Gilmar Mendes. “A decisão do Senado é ato secundário ao do Supremo”, disse Eros Grau. Os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa refutaram a solução proposta por Mendes e Grau. Mesmo afirmando que o dispositivo em debate é “obsoleto”, Pertence não concordou em reduzir a uma “posição subalterna de órgão de publicidade de decisões do STF” uma prerrogativa à qual o Congresso se reservou. Segundo ele, as sucessivas Constituições promulgadas no Brasil têm mantido o dispositivo. Sepúlveda defendeu a utilização, no caso, da súmula vinculante, criada pela Emenda Constitucional nº 45/04, da Reforma do Judiciário. “[Essa questão] se resolve com maior segurança jurídica e clareza com o instituto da súmula vinculante”, ressaltou. O Ministro Joaquim Barbosa classificou como anacrônico o posicionamento do juiz da Vara de Execuções de Rio Branco. “O anacronismo é do juiz. Portanto, do próprio Poder Judiciário”, afirmou. Ele defendeu a manutenção da leitura tradicional do dispositivo constitucional em discussão, pois ele “é uma autorização ao Senado, não uma faculdade de cercear decisões do Supremo”. Os quatro Ministros concordam que os dez condenados têm o direito de terem seus pedidos, de progressão do regime de cumprimento da pena, analisados, individualmente, pelo juiz de execuções criminais. Gilmar Mendes e Eros Grau concederam o direito ao deferir a reclamação. Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa concederam habeas corpus de ofício aos condenados, já que o primeiro indeferiu a reclamação e segundo não conheceu do pedido. Fonte: STF (19/04/2007).

^[15] Crime Hediondo e Progressão de Regime Prisional: A Nova Lei nº. 11.464/2007 à Luz da Política Criminal, Repertório de Jurisprudência IOB – Agosto/2007, nº. 16/2007, Vol. III, p. 492.

^[16] FREITAS, Jayme Walmer de. Crimes hediondos: uma visão global e atual a partir da Lei 11.464/07. Disponível na internet www.ibccrim.org.br 06.09.2007.

^[17] No mesmo sentido, Amilton Bueno de Carvalho e Rafael Rodrigues da Silva Pinheiro Machado, “Lei 11.464/2007 no tempo: sua ir(retroatividade)”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº. 67 – 2007, p. 133.