A iniciativa de elaboração da presente proposta nasceu do conhecimento da Portaria n.º 289 do Sr. Ministro da Fazenda, publicada em 28 de julho/99, cujo art. 1.º inciso III determinava a constituição de uma comissão para elaboração de anteprojeto de lei visando o aperfeiçoamento da execução fiscal. Naquele momento, vislumbrei a oportunidade de contribuir, valendo-me, sobretudo, da experiência de cerca de mais de 5 (cinco) anos à frente das Execuções Fiscais em Mato Grosso do Sul, onde atualmente respondo perante a 2ª Subseção Judiciária de Dourados-MS, e mais 22 (vinte e duas) Comarcas do interior, como Procurador Seccional da Fazenda Nacional.
Ao longo desse período pude constatar uma série de dificuldades decorrentes das deficiências da atual LEF, a qual, há muito demanda substanciosa reformulação.
Dentre as dificuldades e deficiências, aponto como principais aquelas que culminam por retardar enormemente o desfecho da execução, e mais que isso, postergar no tempo de forma praticamente ad infinitum, a possibilidade de discussão da dívida por parte do devedor, e ainda, a mantença infinita da existência de dívidas absolutamente inexeqüíveis, cuja utilidade prática é gerar estatísticas negativas e criar falsas expectativas no orçamento público.
Percebe-se, por outro lado que, nos moldes da atual LEF, há também a preterição do direito de defesa do executado, bem como sensível ofensa ao direito de propriedade, questões que não poderiam passar despercebidas na atual realidade. Realmente, na atual sistemática, o pressuposto para o executado se defender na execução consiste na garantia integral da dívida, condição não raro impossível de ser atendida pelo devedor desprovido de patrimônio, mas que, não raro também, tem inúmeras razões para opor-se à cobrança, e livrar o seu nome dos entraves ocasionados pela dívida e pela própria existência da ação judicial.
Poder-se-ia, num primeiro momento, argumentar que o devedor tem ou teve outras oportunidades de defesa pelas quais dispensava-se ou dispensa-se a garantia. Essa assertiva não é absoluta. Muitos são os devedores que são surpreendidos pela execução, sem que nunca tenham tomado ciência real da existência do débito, como é o caso, por exemplo, daqueles que sofreram o lançamento, mas que por algum motivo não tomaram conhecimento, por terem sido notificados por edital, ou por outra razão qualquer, e que, não mais dispondo do direito de ação para discutir o lançamento pela via da ação ordinária desconstitutiva, em razão da prescrição, só dispõem da via dos embargos.
Sem dúvidas, tal situação afeta o direito da ampla defesa, e afigura-se uma verdadeira injustiça, sobretudo quando o executado tem consciência de que o débito que lhe é exigido não é devido.
De registrar, ainda, que o judiciário já acena para agasalhar defesa em situações tais, pela via, por exemplo, da exceção da pré-executividade. Seria então, manifestamente coerente, que a própria Fazenda Pública apontasse uma saída para tais situações, sem comprometer, por óbvio, a sua pretensão executiva.
Assim, buscaram-se solucionar, a um só tempo, algumas situações que reporto de expressiva importância: estabelecer o direito de ampla defesa e ultimar com a necessária rapidez a discussão da dívida em execução. Com essa finalidade é que se propôs uma nova alternativa de defesa além dos embargos, que denominei de OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO, pela qual o devedor poderá opor-se à execução sem o requisito prévio da garantia da dívida, exigida apenas no caso dos embargos, que permanece como forma de defesa com força para suspender a execução, estabelecendo-se, por outro lado, o prazo de 30 dias contados da citação para que o executado, oponha-se contra o débito pelas vias acima referidas, caso não o reconheça, sob pena de torna-lo definitivamente indiscutível.
Poder-se-á argumentar que esta sistemática culmina por anular a prescrição da ação ordinária reservada ao contribuinte para discussão do crédito tributário, vez que, a qualquer tempo que vier a ser deflagrada a execução poderá discutir o lançamento sem sequer garantir a dívida.
É verdade! Porém, tal assertiva também se aplica em relação aos embargos, daí então, porque impor uma limitação pelo só fato de o devedor não ter dado tal garantia que não raro sequer a possui? De lembrar que com a Oposição à Execução o processo de cobrança em regra não fica suspenso, privilégio só estendido àqueles que previamente oferecem integral garantia, optando pelos Embargos.
Quanto ao mais, há que ressaltar que a Fazenda Pública na atualidade, não mais ultrapassa o prazo de 05 (cinco) anos contados do lançamento definitivo, para propor a execução, portanto dentro do prazo que o contribuinte teria para propor a anulatória que neste caso poderá ser substituída ou pelos embargos ou pela oposição, vez que, como já referido, a defesa do devedor contra o crédito exigido, não fica mais a mercê da penhora de bens, devendo ser exercida se assim o desejar, no prazo de 30 dias contados da citação na execução.
Outra proposta inovadora que se introduz é quanto a declaração judicial da verificação da prescrição, após o transcurso de determinado prazo sem que se tenham localizado bens para garantir a satisfação da dívida, ainda que parcialmente.
Sabidamente, cerca de mais de 50% do estoque da dívida ativa da União são absolutamente incobráveis, e se arrastam nesta condição há tempos, amparados pela imprescritibilidade assegurado pelo art. 40 da atual LEF, inobstante o entendimento tíbio que se forma no sentido de acolher-se a prescrição intercorrente.
Esses créditos incobráveis e imprescritíveis, porém, causam sérios problemas, pois geram uma estatística extremamente negativa ao País, além de alimentarem falsas expectativas no orçamento público, sem contar que provocam a morte civil e econômica do devedor em razão dos registros da dívida e da própria ação judicial, dentre outros.
Por outro lado, há que ressaltar que a anistia ou remissão de tributos – única atual forma de extirpar tais créditos podres - só pode ser concedida por lei específica, conforme estabelece o art. 150, § 6.º da CF. Em nível federal, levar a cabo um projeto desta natureza é extremamente difícil, dado que ficaria vulnerado a inúmeros lobies, sem contar que se cria uma expectativa generalizada para o contribuinte, estimulando-o a não pagar suas obrigações tributárias na esperança do perdão, a exemplo do que percebemos em nível dos estados e municípios, em razão das freqüentes anistias que concedem.
Com a hipótese apresentada, soluciona-se tal problema sem expor o executivo a tais percalços, além do que, a extinção dos débitos se daria de forma criteriosa, depois de atendidos os pressupostos legais, e mediante sentença judicial, sujeita naturalmente à via recursal obrigatória.
Outras propostas de alterações pertinem à citação, à penhora, às garantias, à avaliação, à adjudicação, à suspensão da execução, à arrematação, à prescrição intercorrente, às custas judiciais, às diligências do Oficial de Justiça, do registro da penhora, da reunião de autos, da execução de vários títulos reunidos, aos embargos de terceiro, etc., conforme se aborda a seguir.
DA ACELERAÇÃO E ÚLTIMAÇÃO QUANTO À DISCUSSÃO DA DÍVIDA E DO DIREITO DE AMPLA DEFESA DO EXECUTADO
Como já referido anteriormente, não são poucas as execuções que se proliferam no tempo, animadas pela imprescritibilidade, muitas com idade superior a vinte (20) anos, cuja citação há muito já se operou. Contudo, a qualquer momento, caso venha a se realizar uma penhora, restará aberta a oportunidade de discussão da dívida. Naturalmente que essa discussão, após vinte, trinta anos da constituição do débito, é tarefa difícil, tanto para a Fazenda Pública, como para o próprio executado, e por que não dizer para o próprio Juiz, seja em face da antiguês dos fatos, ou mesmo da própria legislação já superada, dentre outros inconvenientes.
Visando superar tal problema e dinamizar a discussão da dívida, propuseram-se alterações quanto à defesa do executado e os seus pressupostos. Assim, pelas regras do art. 8.º, o executado será citado para pagar a dívida, ou defender-se, mediante EMBARGOS ou OPOSIÇÃO à execução, tendo para isso, um prazo de 30 dias.
Em razão da importância que a defesa imediata passa a ocupar na execução é que se acrescentou o inciso IV ao art. 6.º, no sentido de – a exemplo do que ocorre nas demais ações – advertir o executado de que se no prazo de 30 dias não se defender quanto a dívida exigida, esta se reportará definitivamente reconhecida, não admitindo mais qualquer discussão.
Por sua vez, a citação ganhou modificações de forma a proporcionar uma maior agilidade ao andamento do feito, sem contudo desprezar a segurança com que a mesma deve se dar, preservando sempre a ampla defesa.
Nesse passo, priorizou-se a citação via correios e introduziu-se a exigência de que esta deve se dar por AR com a indicação de mão própria, de forma a assegurar se a mesma chegou efetivamente ao executado ou seu representante legal.
Procurou-se, também, neste e em outros dispositivos da proposta, suprimir ao máximo a intervenção do Oficial de Justiça, figura que, na Justiça Estadual sobretudo, está afetada pela ineficiência e vulnerada à vícios. Assim, na citação, a intervenção do Oficial de Justiça só se dará diante da frustração da citação pelo correios, conforme estabelece o inciso III do artigo 8º. Quanto à citação por edital, procurou-se deixá-la como última opção, e mesmo assim diante da frustração da citação pelo Oficial de Justiça ou diante da declaração expressa da Fazenda Pública de que o executado encontra-se em lugar incerto e não sabido. É o cuidado na preservação do direito de ampla defesa. Eis o novo texto:
Art. 8.º O Executado será citado para, no prazo de 30 (trinta) dias, pagar a dívida com juros e multa de mora e encargos indicados na CDA, ou defender-se mediante embargos ou oposição à execução, observadas as seguintes normas quanto a citação:
I – a citação será feita pelo Correio, com a indicação de "Mão Própria" e com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;
II – a citação pelo correio considera-se feita na data da juntada ao autos, do AR recepcionado pelo Executado;
III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da data da postagem, ou retornar com a indicação de que o Executado não foi encontrado ou recusou-se a receber a Carta, a citação será feita por Oficial de Justiça;
IV - a citação edital dar-se-á diante da frustração da citação pelo Oficial de Justiça ou no caso da Fazenda Pública declarar expressamente que o executado encontra-se em lugar incerto e não sabido;
V - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.
§ 1.º Tratando-se de pessoa jurídica, a Fazenda Pública indicará desde logo o nome do seu responsável sob cuja pessoa se dará a citação, a fim de que conste no AR com a indicação de mão própria.
§ 2º O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta dias).
§ 3º O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.
A DEFESA do executado, ganha nova feição e amplia-se, podendo ser feita sob a forma de EMBARGOS ou de OPOSIÇÃO à execução, conforme prevê o próprio art. 8.º, e disciplina os arts. 11 e 12.
A principal mudança consiste no fato de que, uma vez citado, o executado tem o prazo de 30 dias para opor a sua defesa - caso não opte pelo pagamento da dívida -, sob pena de transcorrido tal prazo, lhe ser defeso qualquer discussão quanto a legitimidade da mesma. Com esse dispositivo, força-se uma solução ágil para a dívida, quanto à discussão da sua legitimidade.
Essa defesa, porém, não está sujeita exclusivamente à prévia garantia, a qual passa a ser requisito para a suspensão da execução, que se opera mediante embargos. Assim, a ampla defesa - repita-se -, está garantida mesmo àqueles que não dispões de qualquer bem.
Nesse passo, caso o executado opte por suspender a execução, promoverá sua defesa através de EMBARGOS, na forma estabelecida no art. 11, ou seja, juntamente com a inicial, e em petição apartada, indicará os bens que garantirão a execução, atribuindo-lhe desde já o valor e a prova da propriedade, sobre cuja garantia se manifestará a Fazenda Publica. Veja-se que pelas disposições expressadas nos respectivos parágrafos do art. 11, os embargos são recebidos, porém só serão aceitos após verificada a efetiva existência da garantia integral da dívida, prestada voluntariamente pelo executado. Caso não o faça, os embargos serão transformados e aceito como OPOSIÇÃO, conforme determina o § 4.º, operando aqui, o princípio da fungibilidade da ação.
A OPOSIÇÃO, porém, por não estar sujeita a prévia e voluntária prestação da garantia, não tem o condão de suspender a execução e tampouco impedir que se procedam os atos constritivos para garanti-la, conforme disciplinou o art. 13.
Ainda em homenagem à ampla defesa e ao direito de propriedade consagrado constitucionalmente, editou-se Parágrafo Único do art. 12, em que se abre ao executado a possibilidade de, seja na inicial da OPOSIÇÃO, seja em caráter incidental, obter efeito suspensivo dos atos consistentes da alienação ou adjudicação dos bens eventualmente penhorados, mediante pedido plenamente justificado dirigido ao Juiz do feito.
Tal dispositivo entendemos ser necessário porque, na modalidade de defesa mediante OPOSIÇÃO, esta se dará, em muitos casos, não porque o executado se nega a dar a garantia, mas porque não a possui em suficiência para assegurar-lhe o direito aos embargos, com os quais poderia dar o efeito suspensivo à execução. Entendemos, mesmo em caso de não se tratar de inexistência de bens para garantia integral da dívida, que esse dispositivo é indispensável, pois não seria justo e legítimo alienar-se o patrimônio do devedor ou adjudicá-lo, quando existem, nas alegações de defesa, elementos que apontam para uma provável procedência desta, ainda que parcialmente. – É a verossimilhança das alegações aliadas à fumaça do bom direito. É a preservação do direito de propriedade, assegurado constitucionalmente.
Eis os textos dos artigos 11 a 13 que tratam do tema:
Art. 11 - Na proposição dos Embargos, o Executado, obedecendo a gradação do art. 14, indicará em petição apartada, os bens com os quais pretende garantir a execução bem como os seus respectivos valores, juntando-se as provas de propriedade dos mesmos, salvo a hipótese do inciso I do referido dispositivo.
§ 1.º - Recebidos os embargos, o Juiz mandará
intimar a Fazenda Pública para se manifestar sobre a garantia ofertada no prazo de 10 (dez) dias, importando o silêncio em aceitação.§ 2.º - A recusa da garantia, a alegação de insuficiência ou discordância sobre o valor atribuído aos bens por parte da Fazenda Pública, será dirigida ao Juiz de forma fundamentada, o qual decidirá quanto a insuficiência e ao valor dos bens na forma do § 1.º do art. 16.
§ 3.º - Acolhida qualquer das alegações da Fazenda Pública quanto a garantia, o Juiz determinará, conforme o caso, que o executado, no prazo de 5 (cinco) dias, substitua-a ou complemente-a, preferencialmente com os bens de sua propriedade eventualmente apontados pela Fazenda Pública.
§ 4.º - Se intimado para complementar ou substituir a garantia o Executado não o fizer no prazo assinado pelo Juiz, os embargos serão convertidos em oposição de que trata o inciso II seguinte, prosseguindo-se a execução mediante intimação da Fazenda Pública para impugnação no prazo de 30 (trinta) dias e indicação de bens do Executado para penhora, ou reforço, caso ainda não indicados.
Art. 12 - A defesa mediante oposição não está sujeita a prévia garantia da dívida. A execução, porém, prosseguirá em todos os seus ulteriores termos até a alienação dos bens penhorados e o respectivo depósito do produto da arrematação à ordem do Juízo, que o liberará após o trânsito em julgado da sentença.
Parágrafo Único - O Juiz, a pedido do Executado manifestado na inicial da oposição ou em caráter incidental, poderá, diante da verossimilhança do direito alegado na defesa, dar efeito suspensivo aos atos atinentes a alienação e ou adjudicação dos bens penhorados.
Art. 13. Não ocorrendo o pagamento, nem defesa mediante embargos com a garantia integral da dívida de que trata o artigo 9º, I a IV, a execução prosseguira procedendo-se a penhora de qualquer bem ou direito do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.
Da Penhora - da Avaliação - da Intimação - da Presença do Oficial de Justiça.
A penhora praticamente não sofre alterações, senão quanto à inclusão no § 1.º do art. 14 (antigo art. 11), da possibilidade expressa de a mesma recair em percentual dos faturamentos mensais dos estabelecimentos nominados, e quanto ao fato de a intimação ter ficado menos formal ou sem a necessidade da intimação pessoal. Tais alterações se justificam, primeiramente, em face da verificação da resistência de alguns juízes em promover a penhora de faturamentos de empresas, e segundo pelo fato da penhora ter deixado de ser pressuposto para a defesa do executado.
Já quanto a intimação, tanto em relação à penhora quanto nas demais situações em que se fizer necessária, procuramos, como já afirmado alhures, dispensar a presença do oficial de justiça, pelas razões também já destacadas. Nesse passo, a intimação da penhora e avaliação será sempre feita mediante publicação no órgão oficial, seguida da respectiva remessa de cópia do Auto, pelos correios, com AR, para o endereço onde se deu a citação do executado, caso outro não tenha sido informado pelo mesmo, conforme art. 15.
Em se tratando de penhora realizada mediante Termo nos Autos, a intimação dá-se com a simples assinatura do mesmo, enquanto permanece a regra de que em se tratando de bem imóvel, a intimação do cônjuge se processará pelas mesmas regras admitidas para a citação, ou seja, primeiramente via correios com AR e indicação de Mão Própria, etc., conforme estabelecem os incisos I a V e § do art. 8.º.
A avaliação, por seu turno, assim como a impugnação, ganham nova performance. O auto ou termo de penhora já conterá desde logo a avaliação feita no primeiro caso por quem lavrar o auto, e no segundo caso, por atribuição do ofertante, sujeitando-se, a mesma, à aceitação da Fazenda Pública. A impugnação à avaliação, conquanto, deve ser sempre fundamentada, cabendo ao juiz decidir com base nos elementos dos autos, acolhendo um dos valores ou fixando um novo, conforme as regras do § 1.º do art. 16.
A dispensa da presença do Oficial de Justiça para a realização do registro da penhora é inovação que se propõe como forma de agilizar o andamento da execução e reduzir ao máximo a possibilidade de protelação. Assim, a simples remessa via correios com AR para os órgãos e entidades elencadas nos incisos I a III do art. 17, da cópia do Auto ou Termo de Penhora com a ordem judicial de registro, passa a ser suficiente. Contudo, resguarda-se o interesse da Fazenda Pública, impondo a tais entidades uma resposta quanto à efetiva realização do registro ou as razões da recusa, sob penalidades, conforme determina o Parágrafo Único do dispositivo.
Eis os textos:
Art. 14. A penhora de bens obedecerá à seguinte ordem:
I - dinheiro;
II - título da Dívida Pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em Bolsa;
III - pedras e metais preciosos;
IV - imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - veículos;
VII - móveis ou semoventes, e
VIII - direitos e ações.
§ 1º Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção, ou sobre percentual dos seus respectivos faturamentos mensais.
§ 2º A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.
§ 3º O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.
Art. 15. Na execução fiscal, far-se-á a intimação da penhora e avaliação ao executado, mediante publicação, no Órgão Oficial, do ato de juntada do respectivo auto, ou mediante a remessa de cópia pelo correios, com AR, para o endereço em que se deu a citação, se outro não tiver sido informado nos autos pelo devedor.
§ 1º - Se a penhora for realizado por Termo nos Autos, considera-se realizada a intimação com a assinatura do próprio termo.
§ 2.º - Se a penhora recair sobre imóvel, far-se-á a intimação ao cônjuge, observadas as normas previstas para citação.
Art. 16. O auto ou termo de penhora conterá a descrição e identificação pormenorizada dos bens penhorados e a respectiva avaliação, efetuadas por quem o lavrar, salvo quanto ao termo cuja avaliação constará por atribuição do ofertante, sujeitando-se o valor atribuído a posterior aceitação.
§ 1º A impugnação da avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Públicas, será dirigida ao Juiz de forma fundamentada, o qual, para decidir poderá determinar a realização de avaliação oficial, adotando-a ou fixando o valor compatível com base nos elementos dos autos.
§ 2º Se não houver, na comarca, avaliador oficial ou este não puder apresentar o laudo de avaliação no prazo de 15 (quinze) dias, será nomeada pessoa ou entidade habilitada, a critério do Juiz.
Art. 17. O Juiz ordenará o registro de que trata o art. 7.º, inciso IV, mediante remessa de cópia do Auto ou Termo de Penhora, via correio com AR, para:
I - o Ofício próprio, se o bem for imóvel ou a ele equiparado;
II – o Órgão competente para emissão de certificado de registro, se for veículo, aeronave, ou embarcação;
III - a Junta Comercial, a Bolsa de Valores, e a sociedade comercial, se forem ações, debênture, parte beneficiária, cota ou qualquer outro título, crédito ou direito societário nominativo.
Parágrafo Único. As pessoas ou órgãos relacionados nos incisos retro, deverão atender a ordem de que trata o "caput" no prazo de cinco (5) dias contados do seu recebimento, remetendo ao Juiz do feito, dentro dos cinco (5) dias que se seguirem, cópia do registro ou as razões da sua não realização, sob pena de desobediência.
