4. DA CONTROVÉRSIA NA FIXAÇÃO DA ZONA DE AMORTECIMENTO
O presente estudo tem como foco principal a discussão sobre a legalidade da instituição de zona de amortecimento por meio de portaria. A controvérsia teve início com a edição da Portaria IBAMA nº 039/2006, que definiu os limites da zona de amortecimento do Parque Nacional Marinho dos Abrolhos e estabeleceu normas de uso para a área. Provocada pelo Ilmo. Governador do Estado do Espírito Santo e pelo Ministério de Minas e Energia, a Casa Civil da Presidência da República solicitou ao Ministério do Meio Ambiente e à Advocacia-Geral da União um parecer acerca da legalidade, à luz da Constituição Federal e da Lei nº 9.985/2000, da instituição de zonas de amortecimento de unidades de conservação por meio de portaria.
Embora tenha o Ministério do Meio Ambiente concluído pela legalidade da Portaria[14] em razão de a Lei nº 9.985/2000 não ter exigido a instituição de zonas de amortecimento por meio de lei ou decreto, a Consultoria-Geral da União adotou posicionamento diverso[15], tendo entendido que a referida instituição só poderia dar-se por meio de ato do Poder Público (lei ou decreto), a exemplo das próprias unidades de conservação. Este último posicionamento veio, por fim, a ser adotado pela Secretaria de Assuntos Jurídicos da Casa Civil[16], tendo prevalecido o entendimento de que apenas mediante delegação expressa do Presidente da República seria possível a instituição de zonas de amortecimento de unidades de conservação por meio de ato infralegal.
O embate gira em torno, notadamente, do §2º do artigo 25 da Lei do SNUC[17], sendo importante colacioná-lo por inteiro, nos seguintes termos:
Art. 25. As unidades de conservação, exceto Área de Proteção Ambiental e Reserva Particular do Patrimônio Natural, devem possuir uma zona de amortecimento e, quando conveniente, corredores ecológicos.
§ 1º O órgão responsável pela administração da unidade estabelecerá normas específicas regulamentando a ocupação e o uso dos recursos da zona de amortecimento e dos corredores ecológicos de uma unidade de conservação.
§ 2º Os limites da zona de amortecimento e dos corredores ecológicos e as respectivas normas de que trata o § 1º poderão ser definidas no ato de criação da unidade ou posteriormente.
Para a Consultoria-Geral da União, advogando a intelecção manifestada pela Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil (SAJ), as zonas de amortecimento somente podem ser criadas por portaria se houver expressa delegação ao órgão gestor por ato normativo anterior (leia-se, lei ou decreto).
Isto porque, por esta tese, a Constituição Federal definiu caber ao Poder Público a instituição de espaço territoriais especialmente protegidos, motivo pelo qual a criação de UC´s deve se dar apenas por ato do Poder Legislativo (lei) ou do Poder Executivo (decreto). Sustentar que uma portaria pode significar “ato do Poder Público” seria o mesmo que alijar o Presidente da República do comando do Poder Executivo.
Ademais, interpreta o supracitado §2º no sentido de que ou o Presidente fixa a zona de amortecimento no mesmo ato de sua criação ou delega a alguém tal atribuição. Se o decreto de criação da UC se omite no estabelecimento da ZA ou na sua delegação, outro decreto deverá ser editado para se atingir referido escopo.
Por último, permitir que a zona tampão seja constituída por ato do Presidente do Instituto Chico Mendes – ICMBio[18] seria perder o controle da situação, como teria ocorrido no caso da zona de amortecimento do Parque Nacional Marinho dos Abrolhos, a qual agradou ao Ministério do Meio Ambiente e, ao mesmo tempo, desagradou o Ministério das Minas e Energia (diante da impossibilidade de exploração de petróleo em grande parte de sua área).
Permissa venia, penso não merecer razão os percucientes argumentos desta tese, uma vez que o caminho hermenêutico adotado não foi o mais adequado. De toda sorte, é preciso consignar que a matéria em tela é lacunosa, exigindo do intérprete um esforço em busca na melhor exegese aplicável ao caso.
5. DA POSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ZONA DE AMORTECIMENTO POR PORTARIA
Preliminarmente, insta deixar clarividente a distinção entre a instituição da zona de amortecimento e a sua regulamentação. Aqui, não se está discutindo esta última (regulamentação), pois é cediço, sem controvérsias, que compete aprioristicamente ao órgão responsável pela administração da unidade o estabelecimento de normas específicas regulamentando a ocupação e o uso dos recursos da zona de amortecimento e dos corredores ecológicos.
O debate jurídico em comento passa pela forma como os limites da ZA serão fixados; uma vez constituída, sua regulamentação será de competência, no plano federal, do ICMBio, o qual, mediante os estudos técnicos realizados pelo plano de manejo, definirá normas e restrições específicas às atividades humanas com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a unidade.
O ponto de partida para a defesa da tese aventada na pesquisa em tela é a forma como são criadas as unidades de conservação no Brasil, as quais têm supedâneo na Carta Magna de 1988, in verbis:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
(...)
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.[19]
Ao regulamentar o retromencionado artigo, a Lei nº 9.985/2000 evidenciou que as unidades de conservação serão criadas por ato do poder público, normatizando, por meio de seu artigo 22, diretrizes gerais para a forma de criação dos espaços especialmente protegidos. Minudenciando essa norma, o Decreto nº 4.340/2002 separa todo o seu capítulo primeiro para o processo de criação de unidades de conservação.
Consoante afirmado acima, o principal argumento da tese contrária ao estabelecimento de ZA por portaria se fundamenta na obrigatoriedade de criação de UC´s por lei ou por decreto, motivo pelo qual somente com espécie normativa de igual hierarquia seria possível a fixação da zona tampão.
Entretanto, entendo que a expressão “ato de Poder Público” não está intrinsecamente ligada aos instrumentos normativos lei e decreto. Ao contrário do que se afirma, diversas interpretações poderão ser dadas a fim de que seja delimitada a abrangência do que seria “ato de Poder Público”. Discorrendo sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF, Felipe de Paula[20] cita alguns renomados autores, os quais entendem pela amplitude da exegese do que seria o multicitado ato:
As dúvidas são maiores no que concerne a previsão do caput do artigo 1º da Lei 9.882/99. A expressão “ato do Poder Público”, dada sua amplitude, permite incluir no âmbito de incidência da ADPF diferentes espécies de atos. Dimitri Dimoulis menciona, por exemplo, a possibilidade de exame de emendas constitucionais (op. cit., p. 27). André Ramos Tavares, por sua vez, aponta o cabimento em tese da ADPF frente a “atos não-normativos, como os atos administrativos e os atos concretos”, bem como a “atos normativos ‘secundários’” (op. cit., p. 397).
Malgrado o fato de a citação em comento fazer referência ao estudo da ADPF e do significado da fórmula “ato de Poder Público” prevista no artigo 1º da Lei nº 9.882/99, inegável é o seu valor para tornar clarividente inexistir unanimidade no trato da questão.
Assim é que não se encontra positivado, no ordenamento jurídico brasileiro, que a criação de unidades de conservação tenha que se dar por lei ou por decreto. Talvez o costume reiterado na concepção de UC´s por lei ou decreto tenha imbuído, na mente dos intérpretes, a idéia de sua obrigatoriedade. Poder-se-ia até afirmar que o estabelecimento das UC´s por decreto é fundamentada na necessidade de declaração de utilidade pública da área. Mas e as categorias de unidades de domínio privado? Elas não necessitam de declaração de utilidade, sendo um ponto a considerar pela desnecessidade de decreto.
De todo modo, não se objetiva discutir aqui se seria possível ou não criação de unidades por portaria. Além da discussão jurídica, questionamentos políticos também deveriam ser analisados, o que fugiria um pouco da linha de estudo adotada.
Ainda que, por esforço de argumentação, entenda-se que somente devam ser criadas unidades de conservação por lei ou por decreto, a fixação da zona de amortecimento é questão diversa do espaço especialmente protegido. Conforme salientado no item 3 supra, a zona tampão não faz parte da área da unidade de amortecimento respectiva. Dessa forma, qual seria o fundamento para obrigar sua constituição por meio de lei ou decreto?
A Lei nº 9.985/2000, assim como seu decreto regulamentador, unifica e sistematiza o modo de criação, a competência para instituição e o conteúdo das unidades de conservação brasileiras. Nele, a única passagem sobre a forma de fixação da ZA consta no artigo 25, §2º, onde se lê que os limites da zona de amortecimento e dos corredores ecológicos poderão ser definidos no ato de criação da unidade ou posteriormente. Inexiste, pois, qualquer exigência legal para que a zona de amortecimento seja estabelecida por ato de igual hierarquia daquele que criou a unidade de conservação.
De mais a mais, a Lei do SNUC dispõe que as unidades de conservação devem dispor de um plano de manejo, definindo-o em seu artigo 2º, XVII[21]:
XVII - plano de manejo: documento técnico mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais de uma unidade de conservação, se estabelece o seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso da área e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantação das estruturas físicas necessárias à gestão da unidade;
Mais a frente, a supracitada Lei aduz que o plano de manejo deve abranger a área da unidade de conservação, sua zona de amortecimento e os corredores ecológicos, incluindo medidas com o fim de promover sua integração à vida econômica e social das comunidades vizinhas (artigo 27, §1º).
Somado a isso, o Decreto nº 4.340/2002[22] enuncia as regras para a aprovação do plano de manejo, in litteris:
Art. 12. O Plano de Manejo da unidade de conservação, elaborado pelo órgão gestor ou pelo proprietário quando for o caso, será aprovado:
I - em portaria do órgão executor, no caso de Estação Ecológica, Reserva Biológica, Parque Nacional, Monumento Natural, Refúgio de Vida Silvestre, Área de Proteção Ambiental, Área de Relevante Interesse Ecológico, Floresta Nacional, Reserva de Fauna e Reserva Particular do Patrimônio Natural;
II - em resolução do conselho deliberativo, no caso de Reserva Extrativista e Reserva de Desenvolvimento Sustentável, após prévia aprovação do órgão executor.
Por conseguinte, a norma transcrita alhures seria suficiente a espancar dúvidas sobre a legalidade da definição da ZA por portaria do órgão executor. Isso porque o plano de manejo é aprovado por portaria e nele deve estar contida a zona de amortecimento.
Entretanto, há ainda uma linha de raciocínio que diferencia os estudos acerca das normas que devem presidir o uso do espaço e a delimitação da ZA. O plano de manejo seria responsável apenas por providenciar o zoneamento da área, sem, no entanto, estabelecer seus limites.
Não vejo por esse lado. É muito mais importante, do ponto de vista da segurança jurídica, resguardar o administrado de eventuais autoritarismos quando da definição das normas que devem presidir o uso da área. O limite até onde vai a zona de amortecimento é apenas um passo inicial; decisivo sim é o modo como se permitirão as atividades econômicas dentro da zona tampão.
Dessa forma, se é clarividente que a Lei do SNUC permite que o zoneamento seja estabelecido por meio de portaria, por que haveria o legislador querer que os limites da zona de amortecimento sejam fixados por lei ou decreto? A interpretação teleológica da norma deve pender para a que a resposta seja pela desnecessidade de mesma espécie normativa. O fim almejado deve sempre ser a proteção ambiental. Dificultar a criação de zonas de amortecimento essenciais para a proteção das unidades de conservação com uma linha de interpretação restritiva é deixar de lado o escopo maior da Lei do SNUC diante de formalismo exacerbado.
Pensamento contrário leva ao entendimento incoerente de que o plano de manejo deveria também ser aprovado por decreto, mesmo para as hipóteses de unidades de conservação que têm propriedade privada e seu uso mitigado, como sói acontecer com o Monumento Natural, Refúgio de Vida Silvestre ou Área de Relevante Interesse Ecológico, entre outras.
Especificamente no que tange ao artigo 25 da Lei nº 9.985/2000, impende anotar que seu §2º prescreve que os limites da ZA poderão ser definidos no ato de criação da unidade ou posteriormente. A própria utilização do verbo “poder” (ao invés de “dever”) traduz uma idéia de que permissão para que a zona tampão seja fixada quando de sua criação ou em momento posterior pelo seu órgão gestor.
Diante da dúvida, a melhor interpretação das normas do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza é aquela que favoreça a proteção ao meio ambiente. Portanto, os limites da ZA poderão ser estabelecidos quando da criação da unidade ou posteriormente pelo ICMBio (no plano federal) quando for fazer o zoneamento (sendo inquestionável a competência do órgão gestor para instituir as normas específicas de regulamentação do zoneamento, segundo dispõe o §1º do artigo 25). É até mais prudente, porque os limites da zona de entorno serão condizentes com o zoneamento.
Ultrapassados os argumentos jurídicos, também devem ser levadas em consideração algumas situações fáticas, as quais não podem ser esquecidas pelo intérprete do direito. Não se esqueça que as normas são feitas para se atingir um fim, sendo certo que:
"A norma jurídica sempre necessita de interpretação. A clareza de um texto legal é coisa relativa. Uma mesma disposição pode ser clara em sua aplicação aos casos mais imediatos e pode ser duvidosa quando se aplica a outras relações que nela possam enquadrar e às quais não se refere diretamente, e a outras questões que, na prática, em sua atuação, podem sempre surgir. Uma disposição poderá parecer clara a quem a examinar superficialmente, ao passo que se revelará tal a quem a considerar nos seus fins, nos seus precedentes históricos, nas suas conexões com todos os elementos sociais que agem sobre a vida do direito na sua aplicação a relações que, como produto de novas exigências e condições, não poderiam ser consideradas, ao tempo da formação da lei, na sua conexão com o sistema geral do direito positivo vigente."[23]
Ora, num sistema que visa à proteção ao meio ambiente, por meio da qual a zona de amortecimento possui grande importância, entender que sua fixação somente possa se dar através de lei ou decreto é ir de encontro ao próprio sistema. Ademais, a situação fática doravante exposta exige uma linha de argumentação maleável, buscando os fins sociais e os bens comuns a que a norma se destina.
Em primeiro lugar, é certo que a zona de amortecimento é uma ferramenta ecológica, corroborada pelo direito, que somente atinge sua finalidade se estiver em consonância com a realidade local e com a dinâmica de uso e ocupação da terra. Destaque-se que essa dinâmica não é uniforme ao longo de todos os limites da UC, observando-se, em cada trecho, situações peculiares. Assim é que a zona de amortecimento deve ser flexível o suficiente a responder todas as intensas mudanças verificadas ao longo do tempo, sob pena de seu completo desvirtuamento. Sobre o tema, Lourdes Ferreira[24] assevera:
Assim, o estabelecimento da ZA por decreto engessa o caráter flexível que deve ter o instrumento de seu estabelecimento. Pode-se deduzir como ficariam defasados os limites da ZA se estabelecidos por decreto. Juntos – ZA e sua decretação - são incompatíveis. Também se tornariam irreais as ações indicadas para o manejo das situações levantadas nos estudos. A demora em se alterar um decreto é o oposto da rapidez com que variam as condições de uso e ocupação da terra no entorno de uma UC.
Demais disso, a decretação da ZA traria intensos desgastes sociais e políticos ao Presidente da República frente à população, que repetidamente tem demonstrado entender que a zona tampão é uma extensão da UC, não raramente acusando os executores do SNUC de utilizá-la para aumentar, escusamente, os limites da unidade.
Não bastasse isso, a definição de ZA por decreto ou lei fragilizaria ainda mais o processo, deixando de circular apenas no meio técnico-ambiental para ficar a mercê de lobistas em busca de interesses político-econômicos em detrimento da proteção ambiental, o que geralmente ocorre perante autoridades maiores.
O entendimento de que a zona de amortecimento deve ser fixada pelos órgãos executores do SNUC não deságua na concepção de perda de controle pelo Chefe do Poder Executivo. Ou esse argumento deixaria de existir se houvesse expressa delegação presidencial? É preciso ter em mente que a fixação da ZA terá como escopo primordial a proteção ambiental, quer isso afete ou não outras esferas e desagrade demais autoridades.
Retomando a questão dos planos de manejo, essencial que a instituição das zonas tampão seja feita quando de sua elaboração. Feita no ato de criação da unidade de conservação, a definição da ZA teria como supedâneo um procedimento técnico mais curto, com menos escalas e sem aprofundamento, o que é inerente aos estudos de criação de unidades. Haveria grande risco de estabelecimento de ZA cujos limites deixassem de levar em conta aspectos importantes para sua caracterização, incluindo áreas não importantes e excluindo espaços necessários.
Por outro lado, os estudos para a concepção dos planos de manejo são bem mais intensos e aprofundados. Concernente a estes documentos técnicos, faço uso mais uma vez do excelente trabalho intitulado “Uma interpretação jurídica sobre as zonas de amortecimento das Ucs no Brasil”[25], nos seguintes termos:
Os estudos para a elaboração de um plano de manejo, pela natureza dos seus trabalhos, têm escala mais detalhada do que no momento da criação de da UC, ou seja, focam especificamente as características da UC e do seu entorno com o qual vai interagir inevitavelmente. Os estudos, no caso, têm que detalhar as condições ambientais reinantes neste entorno, bem como a dinâmica de uso e ocupação da terra, condições essenciais para a definição de uma ZA. Observe que este nível de detalhe nunca é alcançado no momento da criação da UC, é impossível e, até mesmo, desnecessário. Se tal nível de detalhe fosse demandado no momento da criação de UC, o processo levaria muitíssimo mais tempo, pondo em risco até mesmo a proteção da futura UC, a qual demoraria alcançar o status de área protegida, e a sua degradação seria inevitável, pois que é muito mais rápida que o processo de criação de uma UC no Brasil.
Assim, mais apropriado, tanto do ponto de vista ecológico quanto institucional, que a fixação da zona de amortecimento seja feita quando da elaboração dos estudos do plano de manejo da unidade. Referida visão é mais consentânea com a realidade presente em nosso ordenamento, devendo restar sacramentada se for realmente o desejo de proteção ambiental de nossas unidades de conservação.
