I - INTRODUÇÃO
O reajuste dos preços praticados no contrato administrativo firmado por órgãos ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é tratado no art. 40, inc. XI, art.55, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993 e arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192, de 2001.
O artigo que se segue procura analisar as espécies de reajuste admitidas pela legislação federal acerca da matéria, a necessidade de sua previsão no edital e no contrato administrativo e a periodicidade do reajuste, abordando-se os posicionamentos firmados pelo Tribunal de Contas da União acerca da matéria.
II – FUNDAMENTAÇÃO
A) O REAJUSTE E SUAS ESPÉCIES
O reajuste dos preços praticados no contrato administrativo é convencionado entre os contratantes no propósito de evitar que venha a romper-se o equilíbrio-financeiro do ajuste em razão da elevação dos custos decorrentes da mão-de-obra ou de insumos utilizados no contrato.
Na lição de Hely Lopes Meirelles[1], o reajustamento contratual de preços e de tarifas é medida convencionada entre as partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato administrativo, venha a romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste.
Celso Antonio Bandeira de Mello[2] afirma que pela cláusula de reajuste, o contratante particular e o Poder Público adotam no próprio contrato o pressuposto rebus sic stantibus quanto aos valores dos preços em função de alterações subseqüentes. É dizer: pretendem acautelar os riscos derivados das altas que, nos tempos atuais, assumem caráter de normalidade. Portanto, fica explícito no ajuste a propósito de garantir com previdência a equação econômico-financeira, na medida em que se renega a imutabilidade de um valor fixo e acolhe,como um dado interno a própria avença, a atualização do preço.
Vale destacar que o reajuste é instituto diverso da revisão contratual prevista no art. 65 da Lei 8.666 93 . A revisão decorre de fatos imprevisíveis, caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou álea econômica extraordinária. O reajuste objetiva recompor os preços praticados no contrato em razão de fatos plenamente previsíveis no momento da contratação, diante da realidade existente.
O reajuste de contratos administrativos firmados pela Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é regido pelas disposições da Lei 10.192, de 2001 e, no que com ela não conflitarem, com as disposições da Lei 8.666.93. Confira-se, a propósito, o inteiro teor do art. 3º, caput, da Lei 10.192/2001:
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Mais especificamente, as normas gerais para o reajuste dos preços praticados nos contratos administrativos atualmente firmados estão contidas nos contidas nos artigos art. 40, inc. XI, art.55, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993 e arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192, de 2001, a seguir abordados.
Os contratos em que admitido o reajuste, as espécies de reajuste e a periodicidade mínima exigida foram especificamente tratadas nos artigos 1º e 2º da Lei no 10.192, de 2001, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, a seguir transcritos:
Art. 1º As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:
(...)
III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte.
Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
§ 2º Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
§ 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
Como se observa, a lei veda a estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração inferior a um ano (art. 1º), mas admite o reajuste nos contratos de duração igual ou superior a um ano (art.2º).
Vale destacar que a lei (art. 2º,§3º) estabelece a nulidade, de pleno direito, de quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior a anual
Quando admitido, o reajustamento de preços pode se dar sob a forma de reajuste por índices gerais, específicos ou setoriais, de acordo com o objeto da contratação, ou por repactuação, aplicável sempre que for possível identificar a variação nominal dos custos de produção ou dos insumos utilizados no contrato para a prestação de serviço contínuo, como ocorre nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra.
Na lei 8.666,de 1993, o reajuste dos contratos administrativos, e a admissão da adoção de índice específico ou setorial, tem previsão nos artigos 40, XI, e 55 de teor seguinte:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
Por força dessas disposições, o edital da licitação deve indicar o critério de reajuste e o contrato administrativo deve conter cláusula que contenha critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, que serão aqueles estabelecidos pelos artigos 1º e 2º da Lei 10.192/2001.
Quanto à periodicidade do reajuste, vale destacar que desde o Plano Real – Lei 9.069/1995 – está vedada a correção monetária por índice de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados com periodicidade inferior a um ano.
A propósito vale destacar que a Lei 10.192/2001, no seu artigo 3º, ao determinar a aplicação de suas disposições aos contratos administrativos, estabeleceu a forma de contagem da periodicidade anual exigida para o reajuste (§1º) e atribuiu ao Poder Executivo de cada ente da Federação a regulamentado do disposto nesse artigo (§2º). Eis a íntegra do art. 3º:
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
§ 2º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.
No âmbito da Administração Pública Federal a regulamentação foi realizada através do Decreto 2.271, de 1997, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. O art. 5º do Decreto regulamenta a repactuação de preços, que é uma das espécies de reajuste contratual, e o art. 4º, II, veda o reajuste decorrente da indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos (ar.4º,II).
Essa vedação à indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos, não mais subsiste em razão da superveniência das disposições contidas nos artigos 1º e 2º da Lei 10.192/2001, aplicáveis à Administração Pública por forca da disposição contida no art. 3º desta mesma lei.
Dessa forma, por força dos artigos 1º e 2º da Lei 10.192/2001, o reajuste por índices oficiais é admitido, desde que não estipulado com periodicidade inferior a um ano, e deve observar o índice geral, específico ou setorial que foi definido no edital e no contrato administrativo, de acordo com as particularidades do objeto contratado.
A repactuação, que como já dito é uma espécie de reajuste de preços para os contratos administrativo que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua, visa à adequação dos preços contratuais aos novos preços de mercado e,no âmbito da Administração Pública Federal, encontra-se regulamentada no art. 5º do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, de teor seguinte:
Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando à adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
Como se observa, a repactuação, ao invés de assegurar a manutenção do preço pela aplicação de índices oficiais, enseja a adequação dos preços dos insumos envolvidos na execução do objeto, com fundamento na demonstração analítica da variação dos preços dos insumos ou da mão-de-obra utilizada no contrato.
A distinção básica entre repactuação e reajuste por índices é que neste a correção anual se dá pela aplicação de um índice oficial previamente estipulado no contrato. Na repactuação a correção anual do valor também é admitida mas é exigida a comprovação analítica da variação de preços de mercado.
Com a repactuação pretende-se inibir o reajuste dos valores praticados nos contratos por conta de variações inflacionárias que nem sempre refletem a elevação exata dos componentes dos custos do contrato.
A repactuação deve ser a modalidade de reajuste prevista sempre que for possível identificar a variação nominal dos custos do contrato administrativo para a prestação de serviço contínuo.
É o que ocorre, por exemplo, nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, porque possível a aferição da variação decorrente da mão de obra mediante apresentação de planilha de preços fundamentada contemplando os reajustes decorrentes das novas Convenções Coletivas de Trabalho ou instrumentos congêneres.
Somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza contínua podem ser repactuados. É necessária, ainda, a existência de cláusula admitindo a repactuação (art. 55,III da Lei 8.666/93), que pode ser para aumentar ou diminuir o valor do contrato.
No âmbito da Administração Pública Federal, a matéria foi objeto de orientação administrativa exarada pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, tendo sido tratada nos artigos 37 e seguintes da Instrução Normativa SLTI MP nº 02, de 30 de abril de 2008, com disposição expressa no sentido de que a repactuação de preços deverá ser utilizada nas contrações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra.
A repactuação, por ser uma espécie de reajuste, deve observar o interregno mínimo de um ano conforme previsto no art. 5º do Decreto 2.271/97, que guarda compatibilidade com as disposições contidas no art. 2º , § 1º, da Lei 10.192/2001, aplicáveis à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.
O Tribunal de Contas da União possui precedentes relevantes sobre a necessidade de observância do interregno mínimo de um ano para a repactuação, representados pelos Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 1.941/2006-Plenário e 1.828/2008-Plenário.
No acórdão 1.828/2008-Plenário discutia-se a data a partir da qual a parte teria direito ao reajuste decorrente da variação dos custos da mão de obra, por força de reajuste salarial concedido por convenção coletiva de trabalho, tendo sido firmado o entendimento de que a parte tem direito ao reajuste desde a data da ocorrência do fato que autoriza o reajuste e não a partir da data em que o contratado pleiteou o reajuste perante a Administração Pública.
Vale ressaltar que as circunstâncias fáticas que ensejaram o posicionamento do Tribunal de Contas da União – Acordão 1828/2008 –no sentido de ser considerado como marco temporal para fins de repactuação a data do fato gerador que promoveu o desequilíbrio da equação econômica financeira do contrato, indicavam data-base ocorrida em data posterior ao decurso da anualidade exigida pela lei.
Vale destacar que o posicionamento firmado pelo TCU não dispensou a observância da anualidade exigida pela Lei. O decurso dessa anualidade foi o pressuposto para o posicionamento externado, até porque a Administração está adstrita ao princípio da legalidade e, portanto, aos termos das disposições contidas nos art.2º e 3º da Lei 10.192/2001, que vedam o reajuste com periodicidade inferior a um ano.
Aliás, a Lei 10.192/2011 também estabelece a revisão anual dos salários (art.10[3]), de forma que qualquer reajuste em periodicidade inferior à ditada pela lei, somente pode entendida como ato de liberalidade entre as partes contratantes e somente a elas vinculam.
Dessa forma, os efeitos financeiros da repactuação de preços devem ter sua vigência reconhecida desde a data estipulada na CCT, desde que respeitado o interregno de doze meses entre esta data (do Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo) e a da concessão do direito à repactuação (anualidade imposta pela Lei n° 10.192, de 2001).
A propósito do tema, vale destacar que as repactuações subsequentes à primeira foram objeto da recente edição da Orientação Normativa nº 26/2011, da Advocacia Geral da União, de teor seguinte:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 26 (*)
NO CASO DAS REPACTUAÇÕES SUBSEQUENTES À PRIMEIRA, O INTERREGNO DE UM ANO DEVE SER CONTADO DA ÚLTIMA REPACTUAÇÃO CORRESPONDENTE À MESMA PARCELA OBJETO DA NOVA SOLICITAÇÃO. ENTENDE-SE COMO ÚLTIMA REPACTUAÇÃO A DATA EM QUE INICIADOS SEUS EFEITOS FINANCEIROS, INDEPENDENTEMENTE DAQUELA EM QUE CELEBRADA OU APOSTILADA
A fundamentação da citada orientação normativa está disponível no site da AGU. Nela, a data do início dos efeitos financeiros da nova repactuação é tratada nos parágrafos a seguir transcritos:
(...)
No que diz respeito às repactuações subsequentes à primeira, o Parecer JT-02/AGU apenas concluiu que “c) (.. .) o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da última repactuação.”
A Instrução Normativa/MPOG/SLTI n° 02, de 30.04.2008, preocupou-se em estabelecer regras a respeito da vigência da repactuação, fixando que os novos valores decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se “a ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação”.
O fato gerador concilia-se com a data do início dos efeitos financeiros estipulados no novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, segundo o mesmo parâmetro utilizado na primeira repactuação, ou seja, os efeitos financeiros da repactuação de preços devem ter sua vigência reconhecida desde a data estipulada no Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo, desde que respeitado o interregno de doze meses entre esta data (do Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo) e a da concessão do direito à repactuação (anualidade imposta pela Lei n° 10.192, de 2001).
Dessa forma, no caso das repactuações subsequentes à primeira (i) o interregno de um ano deve ser contado da última repactuação correspondente a mesma parcela objeto da nova solicitação; (ii) entende-se como última repactuação a data em que iniciados seus efeitos financeiros, independentemente daquela em que celebrada ou apostilada a repactuação; (iii) os efeitos financeiros das repactuações subsequentes podem ter vigência desde a data estipulada no acordo, desde que respeitado o interregno de 12 meses entre esta data ( a da nova CCT) e a data de produção dos efeitos financeiros da última repactuação(data da concessão do direito à repactuação), sob pena de descumprimento da anualidade imposta pela Lei 10.192/2001.
Quanto ao índice de reajuste, no caso de repactuação, releva consignar que o Tribunal de Contas da União recomendou não só a limitação do reajuste aos itens que comprovadamente sofreram variação e não sobre o valor do contrato, como a instrução dos autos com o estudo minucioso da planilha de custos apresentada. Eis o teor das recomendações:
Por ocasião das repactuações de contratos administrativos para a prestação de serviços de natureza contínua, considerando o estabelecido na IN/MARE nº 18/97, atente para que os reajustes salariais concedidos às categorias de trabalhadores diretamente relacionadas à prestação do serviço em questão, em decorrência de acordo, convenção ou dissídio coletivo ou equivalente, incidam apenas sobre a parcela dos custos ligados diretamente à mão-de-obra e não sobre todo o valor do contrato, devendo ser observado também, para o reajustamento pleiteado, o interregno de um ano da data do acordo que serviu de base para a proposta ou para a última repactuação. Acórdão 1744/2003 Segunda Câmara ( Relação 113/2003
Na repactuação de seus contratos de serviços de natureza contínua efetuada nos termos da IN 18/97/MARE, confira se ocorreu de fato o aumento de custos alegado pelo contratado, por meio de minucioso exame da Planilha de Custos e Formação de Preços apresentada, sendo que, caso seja deferido o pedido, tal estudo subsidie as justificativas formuladas pela autoridade competente.Acórdão 55/2000 Plenário
Na repactuação incumbe à Administração certificar-se do decurso do interregno mínimo de um ano, conferir se de fato ocorreu o aumento de custos alegado pelo contratado por meio de minucioso exame da Planilha de Custos e Formação de Preços apresentada, atentar para a vedação da inclusão de benefícios não previstos na proposta inicial e certificar-se da autenticidade dos documentos comprobatórios do aumento dos custos do contrato.
III- CONCLUSÃO
Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições da lei 10.192/2001 e, no que com ela não conflitarem, com as disposições da Lei 8.666/93.
A análise das disposições legais aplicáveis à matéria permite concluir que a estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos: (i) é vedada nos contratos de prazo de duração inferior a um ano; (ii) é admitida nos contratos de duração igual ou superior a um ano.
O reajustamento de preços, quando admitido, pode se dar sob a forma de reajuste por índices gerais, específicos ou setoriais, de acordo com o objeto da contratação, ou por repactuação, aplicável sempre que for possível identificar a variação nominal dos custos do contrato administrativo para a prestação de serviço contínuo, como ocorre com os contratos com dedicação exclusiva de mão de obra.
Notas
[1] Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição;Editora Malheiros, p.210
[2] Curso de Direito Administrativo, 12ª edição. Editora Malheiros, p.571
[3] Art. 10. Os salários e as demais condições referentes ao trabalho continuam a ser fixados e revistos, na respectiva data-base anual, por intermédio da livre negociação coletiva
