Resumo: O presente trabalho possui como objetivo discorrer sobre os principais aspectos que circundam o controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente sobre as peculiaridades da adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade e, ainda, tratar da abstrativização do controle concreto, que implica a atribuição de efeitos próprios do controle abstrato à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concreto. Analisa, assim, a legitimidade de tal atuação do Supremo Tribunal Federal frente aos poderes que lhe foram conferidos pela Constituição Federal.
Palavras-chave: controle de constitucionalidade; efeito transcendente; abstrativização do controle concreto.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: ASPECTOS GERAIS
O controle de constitucionalidade consiste na verificação da adequação de uma norma jurídica com os preceitos contidos em uma Constituição, em um ordenamento jurídico em que haja escalonamento hierárquico das normas, no qual os preceitos constitucionais encontram-se no patamar mais alto.
Partindo-se do pressuposto de que ocorre a inconstitucionalidade com a inobservância, por dada norma jurídica, dos preceitos constitucionais vigentes, infere-se que o controle da constitucionalidade pressupõe processo de alteração das normas constitucionais mais dificultoso que o de criação das normas infraconstitucionais, possuindo como um de seus requisitos a rigidez constitucional.
Ademais, a compreensão da Constituição como lei fundamental também é necessária para assegurar sua supremacia. A noção de supremacia deve implicar a ideia de que o irrefutável valor jurídico da Lex Major atua como pressuposto de validade de toda a ordem positiva estabelecida no Estado. Em face dessa supremacia, todas as manifestações normativas devem estar em consonância com a Constituição, de modo que se há a ruptura desse ligamento de subordinação ocorre uma inconstitucionalidade (CAMPOS apud CUNHA JÚNIOR, p. 32).
Outrossim, para que seja possível o controle das leis em face da Constituição, deve haver um ou mais órgãos responsáveis pelo pronunciamento acerca das inconstitucionalidades que aportarem no ordenamento jurídico. A fiscalização da constitucionalidade, principal mecanismo de defesa da Constituição, somente poderá ocorrer se a própria Constituição atribuir, expressa ou implicitamente, competência para um ou mais órgãos realizarem-na (CLÈVE, 2000, p. 34-35).
Desse modo, além das condições já mencionadas – rigidez constitucional e supremacia da Lei Maior –, é necessário também que exista uma autoridade estatal incumbida da função de fiscalizar a constitucionalidade dos dispositivos legais.
No Brasil, desde a Constituição de 1891, primeira a consagrar o controle de constitucionalidade em nosso país, cumpre ao Poder Judiciário o exercício do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do poder público, sem prejuízo da faculdade atribuída aos Poderes Legislativo e Executivo de desempenharem, em situações excepcionais, o controle preventivo e repressivo da constitucionalidade de certos atos e projetos legislativos (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 43).
Os sistemas clássicos de controle de constitucionalidade são: o difuso e o concentrado.
Com origem no constitucionalismo norte-americano, o sistema difuso caracteriza-se por possibilitar que qualquer juiz fiscalize a constitucionalidade das leis no caso concreto, afirmando a supremacia da Constituição perante a lei. Diz-se difusa a fiscalização da constitucionalidade, portanto, porque pode ser declarada no curso de uma demanda por qualquer juiz ou tribunal.
Em tal sistema, a inconstitucionalidade é arguida pela via de defesa, de maneira incidental, durante o curso de um processo judicial comum. Sua consolidação se deu no início do Século XIX, quando, em 1803, reuniu-se a Suprema Corte americana para julgar o que se tornaria o caso constitucional mais célebre de todos os tempos, o leading case William Marbury v. James Madison. No julgamento, com a decisão de Marshall, a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, rejeitando a aplicação de leis que fossem inconstitucionais, não obstante sua Constituição não prever, de maneira expressa, tal atribuição, que, segundo se sustentou, decorria da lógica do sistema (CLÈVE, 2000, p.64).
Em contrapartida ao sistema difuso de controle, o sistema concentrado, oriundo do modelo austríaco, implica fiscalização da constitucionalidade por via de ação e há a figura de um órgão competente para o pronunciamento das aventadas inconstitucionalidades, discutidas em processo autônomo.
Por obra intelectual de Hans Kelsen, a Europa admitiu a doutrina americana do controle judicial da constitucionalidade das leis, entretanto, com estrutura distinta.
O modelo kelseniano projeta um controle concentrado de constitucionalidade, estando a jurisdição constitucional nas mãos de um único órgão: o Tribunal Constitucional. Nos moldes da projeção kelseniana de controle de constitucionalidade, a atividade exercida não é puramente de fiscalização judicial, mas uma função constitucional autônoma, que se pode caracterizar como função de legislação negativa (CANOTILHO, 2002, p. 833-834). O Tribunal Constitucional exerce um papel, desta feita, de legislador negativo.
Com a disseminação da ideia de necessidade de verificação de compatibilidade das leis com a Constituição, as teorias da anulabilidade e da nulidade dos sistemas clássicos passaram, ao longo dos tempos, a serem flexibilizadas pela doutrina e pela jurisprudência (LENZA, 2008, p. 119).
Ambos os sistemas clássicos de fiscalização constitucional inspiraram a constituinte de inúmeros países que, a partir de então, incorporaram o controle de constitucionalidade em seus respectivos ordenamentos jurídicos, dentre eles o Brasil.
A Constituição Federal de 1988 aperfeiçoou e manteve a combinação dos métodos difuso-incidental e concentrado-principal, por isso, diz-se que o controle jurisdicional de constitucionalidade é misto.
ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Quanto às espécies de inconstitucionalidade, tomando-se por parâmetro a atuação do Poder Público, classificam-se elas em inconstitucionalidade por ação ou por omissão.
Ocorre a inconstitucionalidade por ação, também denominada positiva ou por atuação, com a incompatibilidade vertical dos atos inferiores (leis ou atos do Poder Público) com a Constituição. Em sentido diverso, há a inconstitucionalidade por omissão quando esta decorre da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada (LENZA, 2008, p. 128).
É a conduta do Poder Público que determina se a inconstitucionalidade se deu por ação ou por omissão.
Nesse prisma, nota-se que não é apenas a elaboração de uma norma incompatível com o Texto Maior que acarreta a inconstitucionalidade, mas também o silêncio legislativo quando é necessária a atuação do legislador para dar aplicabilidade a normas constitucionais de eficácia limitada, sendo que tal omissão legislativa pode ser questionada tanto pela via difusa, através do mandado de injunção, quanto pela via concentrada, através da ação direta de inconstitucionalidade, o que demonstra a intenção da constituinte de 1988 de dar especial tratamento à omissão legislativa.
Distingue-se a espécie do vício que torna uma norma inconstitucional classificando-o em formal ou em material, tendo em vista a sua origem e o seu conteúdo.
O vício formal macula o ato normativo independentemente do conteúdo do ato, pois está ligado aos seus pressupostos e ao procedimento relativo à sua elaboração, ocorrendo nos casos de violação de requisitos procedimentais ou de regras de competência. Não guarda relação, portanto, com o seu teor, mas com a maneira como foi elaborado, isto é, tal vício atrela-se ao procedimento de criação e ao órgão que criou a espécie normativa.
Também denominada inconstitucionalidade nomodinâmica, a inconstitucionalidade formal é classificada em orgânica, propriamente dita, e por violação a pressupostos objetivos do ato.
No que tange ao vício material, este está atrelado ao conteúdo da norma que discrepa da Constituição, guardando relação com a incompatibilidade do seu teor com o texto constitucional, independentemente de ter sido observado o processo legislativo correspondente e a competência do órgão para a deflagração do processo legislativo.
Para a sua fiscalização, importa verificar se o conteúdo do ato normativo é compatível com a Constituição, sendo que todos os dispositivos residentes no texto constitucional servem de parâmetro para a aferição da constitucionalidade. Em não o sendo, o ato normativo será materialmente inconstitucional (CLÈVE, 2000, p. 42).
Assim, a inconstitucionalidade material, também chamada de namoestática, diz respeito ao próprio conteúdo e à essência do ato, surgindo do choque da norma criada com regras ou princípios estabelecidos na Lei Maior.
É possível a coexistência, em um mesmo ato legislativo, de inconstitucionalidade formal e material, sendo que o seu reconhecimento, seja em decorrência de desvio formal, seja em consequência de desvio material, implicará a mesma consequência: a invalidade da norma (BARROSO, 2006, p. 29).
Além das já mencionadas hipóteses de ocorrência de violação da Constituição, por ação ou por omissão do poder legislativo, podendo o vício que macula o ato ser classificado em formal ou material, cumpre registrar, também, uma particularidade interessante no que tange à inconstitucionalidade por ação: a possibilidade de haver normas constitucionais inconstitucionais.
Quando se fala de inconstitucionalidade de normas constitucionais, está se abordando a hipótese de existirem normas viciadas na própria Constituição, que foram inseridas posteriormente à sua promulgação, por meio de emendas.
Nesse espeque, com relação à Magna Carta brasileira, é possível falar-se apenas em inconstitucionalidade de normas constitucionais quando emanadas da atividade do poder constituinte derivado de reforma ou de revisão, por violarem os limites impostos pelo poder constituinte originário, implicando, assim, em controle de constitucionalidade de emenda à Constituição.
Portanto, não apenas os atos normativos e leis infraconstitucionais estão sujeitos à fiscalização constitucional, mas também as normas constitucionais decorrentes de emendas à Constituição podem ser objeto de controle.
CONTROLE PREVENTIVO E REPRESSIVO
Quanto ao momento de realização, o controle pode ser preventivo ou repressivo, isto é, antes ou depois de a norma jurídica adentrar no sistema.
O controle prévio ou preventivo é realizado antes da aprovação de um projeto de lei ou de uma proposta de emenda à Constituição e objetiva impedir que um ato inconstitucional ingresse no sistema, podendo ocorrer antes ou durante o decurso do processo legislativo.
No Brasil, há a realização de controle prévio de natureza predominantemente política, desempenhado pelo Legislativo, no âmbito das comissões de constituição e justiça, existentes nas casas legislativas, que se manifestam acerca da constitucionalidade da espécie normativa em tramitação, e pelo Executivo, que poderá vetar projeto de lei aprovado pelas casas legislativas, tendo por fundamento a inconstitucionalidade do ato objeto de deliberação, impedindo, assim, sua conversão em lei (BARROSO, 2006, p. 45).
Ainda, existe também a possibilidade de controle prévio de constitucionalidade em sede judicial, quando, através de mandado de segurança impetrado no Supremo Tribunal Federal, parlamentares questionam a constitucionalidade de projetos de lei em trâmite nas casas legislativas, constituindo nítido controle preventivo pela via jurisdicional, haja vista que tal pretensão será apreciada, necessariamente, pelo Judiciário.
De outro giro, o controle repressivo, isto é, aquele feito após o ingresso da norma no ordenamento jurídico, é realizado, em regra, pelo Judiciário, tendo por objeto a lei, e não mais o projeto de lei, ou a emenda em si, e não mais a sua proposta, sendo o controle jurisdicional brasileiro classificado como misto ou combinado, pois pode ser realizado tanto por um órgão único, no caso do controle concentrado, quanto por quaisquer juízes e tribunais, no controle difuso.
Existem, ainda, mecanismos de atuação posterior pelo Legislativo e pelo Executivo, que podem exercer também, excepcionalmente, o controle repressivo. A primeira exceção ao controle posterior jurisdicional trata-se da possibilidade de o Legislativo sustar atos exorbitantes editados pelo Executivo, na esteira do que prescreve o artigo 49, inciso V, do Texto Maior, ao estabelecer como competência exclusiva do Congresso Nacional a possibilidade de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da atuação legislativa (BARROSO, 2006, p. 45). Já a segunda exceção atrela-se à possibilidade de descumprimento de lei inconstitucional pelo Executivo, o qual deixa de aplicar determinada lei ou ato normativo, em razão da sua inconstitucionalidade, exercendo, também nesse caso, controle posterior (LENZA, 2008. p. 140-141).
Como visto, o controle de constitucionalidade repressivo ou posterior é exercido pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário, sendo realizado predominantemente por este último e, tendo em vista que no Brasil o controle jurisdicional é misto, cumpre estudar as vias pelas quais é realizado, abordando-se, na sequência, as vias difusa e concentrada.
CONTROLE DIFUSO E CONCENTRADO
Do ponto de vista subjetivo, isto é, quanto ao órgão que exerce a fiscalização da constitucionalidade, o controle será dito difuso quando o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma puder ser feito por qualquer juiz ou tribunal.
O controle difuso verifica-se em um caso concreto e a declaração de inconstitucionalidade se dá de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito, sendo que a ventilada inconstitucionalidade será a causa de pedir processual (LENZA, 2008, p. 146).
A questão constitucional ostenta a natureza de questão prejudicial na medida em que deva ser decidida pelo juiz ou tribunal antes de julgar a própria lide, para poder, inclusive, resolvê-la definitivamente, sendo, portanto, um antecedente lógico da resolução do conflito.
Para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais é necessária a observância da denominada cláusula de reserva de plenário, que se encontra no bojo do artigo 97 da CF/88, que dispõe que “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.Nos termos da Súmula Vinculante n. 10, “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. Desse modo, a regra do artigo 97 da CF/88 também deve ser observada em tal hipótese, mesmo no caso de não haver expressa declaração de inconstitucionalidade da norma cuja incidência for afastada.
Em sede de controle difuso, a decisão poderá chegar até o Supremo Tribunal Federal, pelas vias recursais, que também realizará o controle de maneira incidental, com a observância da cláusula de reserva de plenário. Ao julgar a matéria, o Pretório Excelso reconhece ou não a dita inconstitucionalidade, o que, por si só, não determina a retirada da norma do sistema, haja vista que os efeitos da decisão se limitam a abranger as partes envolvidas no litígio. Contudo, deve a Corte Suprema comunicar a decisão ao Senado Federal, que, tendo em vista o disposto no artigo 52, inciso X, da CF/88, poderá, por meio de resolução, suspender a execução da norma.
Em tal hipótese, deve-se entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, tratando-se se uma discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o artigo 52, inciso X, da CF/88, pois, caso contrário, estaríamos diante de uma afronta ao princípio da separação de poderes (LENZA, 2008, p. 152).
Entretanto, há de consignar-se o posicionamento de mutação constitucional da regra do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, no sentido de que a suspensão de execução da lei pelo Senado Federal terá simples efeito de publicidade, pois sendo a lei inconstitucional, é nula e, por isso, sendo inexistente e ineficaz, não pode ter sua execução suspensa, haja vista que a própria declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal já acarretaria a sua inaplicabilidade e, ainda, teria efeito vinculante e eficácia erga omnes, que são próprios do controle concentrado, sobre o que irá refletir-se no item final deste artigo.
Em que pese o acima exposto, até que o STF declare definitivamente que a norma impugnada é inconstitucional, ou até que o Senado Federal suspenda a sua execução, os efeitos da decisão são interpartes e a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos pretéritos (ex tunc), atingindo a lei ou ato normativo desde a sua edição (para aquelas partes e nos limites da lide).
Não obstante a regra supracitada, de os efeitos serem retroativos, isto é, pretéritos (ex tunc), a Excelsa Corte já decidiu que mesmo no controle difuso é possível dar-se à decisão efeitos para o futuro. Importante precedente é o Recurso Extraordinário 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 06-06-2002, que trata acerca do número de vereadores do Município de Mira Estrela/SP. Na referida decisão, determinou o Pretório Excelso que, não obstante a questão constitucional fosse incidental, o que, em regra, implica a atribuição de efeitos retroativos, naquele caso, os efeitos da decisão fossem para o futuro, aplicando ao caso a modulação de efeitos, cuja previsão legal é direcionada ao controle concentrado.
A doutrina aponta também outra exceção no que diz respeito ao efeitos da decisão, mais precisamente com relação ao efeito interpartes: a possibilidade de atribuição de efeito transcendente à decisão.
Viu-se que, como regra geral, a decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade atingirá apenas as partes da demanda. Contudo, conforme sustenta Lenza (2008, p. 149) em determinados casos, tem-se verificado uma tendência de serem estendidos os efeitos de uma decisão para todas as pessoas que estiverem em igual situação, evitando-se, assim, a necessidade de cada uma provocar o Judiciário individualmente, através do que vem sendo denominado de transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso, ou de abstrativização do controle difuso, ou, ainda, de objetivização do controle difuso.
De outra banda, pelo modelo do controle concentrado de constitucionalidade, instaura-se na Corte Excelsa uma fiscalização abstrata das leis ou atos normativos do Poder Público em face da Constituição, através de uma ação, na qual a questão constitucional assumirá o papel de questão principal. Diz-se a fiscalização abstrata porque não há um caso concreto a ser deslindado pela decisão judicial, sendo o objeto principal da ação a própria questão da inconstitucionalidade.
Processa-se o controle concentrado de constitucionalidade por meio da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de leis ou atos normativos federais e estaduais, da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) de leis e atos normativos federais e da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) de leis e atos normativos federais, estaduais e municipais.
Como visto acima, não se admite, em sede de controle por meio de ação direta, a fiscalização de norma anterior à promulgação da CF/88, sendo que, caso a norma seja incompatível com a Constituição, o que ocorre é a sua não recepção, e não a sua inconstitucionalidade superveniente.
Não obstante a impossibilidade de fiscalização da constitucionalidade de norma anterior à CF/88 pela via de ação direta de inconstitucionalidade, é possível o controle por meio da propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental, haja vista a disposição expressa do inciso I do parágrafo único da Lei 9.882/99.
As ações especiais que suscitam o controle concentrado instauram um processo objetivo, através do qual será resolvida uma questão constitucional, sendo que, em razão de sua natureza objetiva[1], não há pretensão resistida nem disputa de interesses subjetivos e, por ser de interesse de toda a coletividade a defesa objetiva da supremacia da Constituição, uma vez proposta a ação direta não se admitirá desistência, conforme preceitua o artigo 5º da Lei nº 9.868/99 (CUNHA JÚNIOR, 2011. p. 187).[2]
No controle concentrado-principal, o julgador não fica limitado à causa de pedir apontada pelos legitimados, podendo examinar as normas livremente, haja vista que em tais ações a causa de pedir é aberta.
Os legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade e da arguição de descumprimento de preceito fundamental, cujo processo e julgamento é de competência originária do STF (artigo 102, inciso I, alínea “a”, da CF/88), são: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, conforme o artigo 103 da CF/88, que trata dos legitimados da ADI e da ADC, e o artigo 2º, inciso I, da Lei 9.882/99, que estabelece que podem propor a ADPF os mesmos legitimados para a ADI.
No que tange aos legitimados dos incisos IV, V e IX do artigo 103 da CF/88, quais sejam, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, há de consignar-se que são eles autores especiais, ou seja, devem demonstrar que possuem interesse na propositura da ação relacionado à sua finalidade institucional[3], sendo os demais legitimados denominados neutros ou universais, em razão de não terem que comprovar pertinência temática com a matéria questionada (LENZA, 2008, p. 187).
Quanto à legitimidade dos partidos políticos que tenham representação no Congresso Nacional, entende o STF que esta é verificada no momento da propositura da ação, sendo que a perda da representação parlamentar no Congresso Nacional não obsta o prosseguimento da ação.[4]
Leciona Lenza (2008, p. 193) que a ação direta de inconstitucionalidade por ação e a ação declaratória de constitucionalidade são, basicamente, ações dúplices ou ambivalentes, isto é, ações com “sinais trocados”, já que a procedência de uma implica a improcedência da outra. Implica dizer, quando houver a procedência da ação direta de inconstitucionalidade, haverá a declaração de constitucionalidade da norma questionada, que é o objeto do pedido da ação direta de constitucionalidade, e vice-versa.
Outra peculiaridade comparativa entre ADI e ADC consiste no fato de que aquela permite como objeto de questionamento lei ou ato normativo federal ou estadual, ao passo que esta admite apenas lei ou ato normativo federal (artigo 102, inciso I, alínea “a”, da CF/88).
Nesse ínterim, cabe mencionar que, no caso da ADPF, a controvérsia constitucional poderá ser sobre lei ou ato normativo federal, estadual e municipal, incluídos, ainda, os anteriores à Constituição (artigo 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei 9.882/99), ademais, insta frisar que a ADPF ostenta um caráter subsidiário em relação à ADC e ADI, haja vista a disposição do parágrafo primeiro do artigo 4º da mencionada lei que dispõe que “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz a sanar a lesividade”.
Em sede de controle abstrato perante o STF, prevê o artigo 103, parágrafo 3º, da CF/88, que deve o Advogado-Geral da União ser citado previamente para defender o ato ou o texto impugnado.
Entretanto, o Pretório Excelso, no julgamento da ADI 3916/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 03-02-2010, interpretando aquele dispositivo constitucional, firmou entendimento de que a Advocacia-Geral da União (AGU) tem direito a manifestação, mas não tem o dever de, necessariamente, defender o ato impugnado. Assim, entendeu a maioria dos Ministros do Supremo que a Advocacia-Geral da União teria autonomia para agir, manifestando-se pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, segundo sua convicção.
