O Senado Federal encomendou a uma comissão de especialistas a elaboração de um projeto de reforma para o Código Penal de 1940, estando o tema em discussão na referida casa legislativa. Fizeram parte da Comissão 10 advogados, 3 magistrados e 2 membros do Ministério Público.
Um dos objetivos do trabalho foi a condensação dos diversos diplomas previstos em leis especiais dentro do novo Código, o que possibilitou que a definição dos crimes hediondos e dos crimes relacionados às drogas fossem incorporadas ao projeto.
Na exposição de motivos sobre o tema, o advogado carioca Técio Lins e Silva, explica que houve uma atenuação da situação do usuário, optando a Comissão pela “tendência mundial” de descriminalização do uso próprio, mencionando, ainda, que em relação ao tráfico a proposta é rigorosa.
Da análise da redação dos artigos propostos se observa, entretanto, alguns dispositivos que merecem crítica. São três os pontos principais que serão destacados aqui: (I) a desconsideração do tráfico de drogas como crime hediondo; (II) a redução da pena para diversas figuras do tráfico de drogas; e (III) a isenção de pena para o porte de drogas para consumo, com a fixação de patamar objetivo da quantidade de drogas para tal enquadramento.
I – a desconsideração do tráfico de drogas como crime hediondo
A primeira proposta que merece consideração diz respeito à nova lista de crimes considerados hediondos. Na proposta da Comissão, o novo artigo 56 enumera as condutas consideradas hediondas, assim dispondo sobre o tráfico de drogas:
Crimes hediondos
Art. 56. São considerados hediondos os seguintes crimes, consumados ou tentados:
I – homicídio qualificado, salvo quando também privilegiado;
[...]
XII – tráfico de drogas, salvo se o agente for primário, de bons antecedentes, e não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar associação ou organização criminosa de qualquer tipo;
XIII – financiamento ao tráfico de drogas;
Como se observa da redação, a Comissão propõe que o tráfico só seja considerado hediondo quando o réu foi reincidente.
Surpreende que um grupo de especialistas faça uma proposta totalmente atécnica e até mesmo inconstitucional. O que define a hediondez de um delito é o horror da conduta e de seu resultado e não o fato daquela conduta ter sido praticada uma ou duas vezes. Uma conduta é hedionda, mesmo que praticada uma única vez. Não é possível considerar que o crime seja hediondo apenas quanto reiterada a prática.
Apesar da doutrina ter usado a expressão “tráfico privilegiado” para a causa de diminuição de pena, do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não se trata de um crime novo ou diferente do tráfico propriamente dito, mas apenas hipótese em que a primariedade e bons antecedentes, além de outros requisitos, permitem a redução de pena. A conduta é exatamente aquela prevista no tipo base do tráfico (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
A proposta chega a ser inconstitucional, pois o legislador constituinte, ao delegar ao legislador ordinário quais seriam os crimes hediondos, deixou claro, que pelo menos três deles deveriam ser considerados como delitos merecedores de repulsa especial: tráfico de drogas, terrorismo e tortura (CF, art. 5º, XLIII). Resta claro, portanto, que vender drogas na porta da escola deve ser considerado hediondo tanto na primeira, quanto na segunda vez em que for praticado.
Para corrigir os problemas aqui vislumbrados, sugere-se emenda nos seguintes termos:
Crimes hediondos
Art. 56. São considerados hediondos os seguintes crimes, consumados ou tentados:
I – homicídio qualificado, salvo quando também privilegiado;
[...]
XII – tráfico de drogas;
XIII – financiamento ao tráfico de drogas;
II – a redução da pena para diversas figuras do tráfico de drogas
Apesar do advogado Técio Lins e Silva ter mencionado na exposição de motivos que o tratamento do tráfico de drogas seria rigoroso, o que se observa é que houve um abrandamento das penas do tráfico.
Em uma análise global do projeto se observa que a maioria das condutas foi mantida como se encontra na Lei de drogas (Lei 11.343/06), mas em vários crimes as penas foram reduzidas, como ocorre, por exemplo, com a fabricação de maquinário, o financiamento para o tráfico, a associação para o tráfico e a indução, instigação ou auxílio ao consumo de drogas. Parece que a Comissão não considera o crime de tráfico merecedor de repressão diferenciada.
Retirar sua natureza hedionda, reduzir penas e permitir benefícios máximos na dosimetria resulta em estímulo à traficância. Examine-se um pequeno exemplo: diz o artigo 212 do anteprojeto que o crime de tráfico está sujeito à pena de 5 a 15 anos de prisão, entretanto, são tantos os benefícios possíveis que é quase certo que, em pouco, tempo o traficante estará novamente nas ruas. Como os traficantes costumam conhecer a legislação e utiliza-la a seu favor, a maioria deles tenta simular a condição de usuário e trazer consigo pequena quantidade de drogas, o que resulta na invariável aplicação da pena mínima de 5 anos, permitindo-se a redução de até 2/3 se forem primários, o que resulta em uma condenação de apenas 1 ano e 8 meses. Se, efetivamente, o regime fechado fosse aplicado, teriam direito a progressão de regime (art. 47) depois de cumpridos 1/6 da pena, ou seja, estariam nas ruas em apenas 3 meses e 10 dias. Mas a situação ainda é mais vantajosa, porque o projeto permite regime aberto (art. 49) e substituição por penas alternativas (art. 61) para o exemplo citado, o que indica que o traficante primário sequer ficará preso.
Parece que o grande número de advogados na composição da Comissão resultou em muita proteção e grandes vantagens para os réus e nada para a sociedade.
Dois pontos merecem atenção especial no capítulo sobre o tráfico de drogas. O primeiro deles diz respeito à ausência de critérios para definir a redução de 1/6 a 2/3 para o traficante primário e de bons antecedentes. Diz o projeto:
Art. 212. […]
Diminuição de pena
§5º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre associação ou organização criminosa de qualquer tipo.
O problema é que o dispositivo não define quais são os critérios para definir qual fração de redução deve receber. Ser primário, de bons antecedentes, pertencer a associação ou organização criminosa são circunstâncias de natureza objetiva. Não há graduação ou intensidade distintiva. O artigo 222 afirma que a natureza e quantidade devem ser consideradas com preponderância sobre as circunstâncias judiciais, mas o art. 75, § 2º, por sua vez, diz expressamente que “não serão consideradas circunstâncias judiciais as elementares do crime ou as circunstâncias que devam incidir nas demais etapas da dosimetria da pena”. A interpretação conjunta dos dispositivos indica que se a natureza e quantidade foram utilizadas na fixação da pena-base, não podem ser utilizadas para definir o percentual de redução, sob pena de caracterizar bis in idem, o que resulta no absurdo de que a fração de redução deve ser obrigatoriamente de 2/3, por falta de qualquer outro critério.
Interessante observar que o pequeno traficante também faz parte do grande esquema de distribuição de drogas. Acreditar que ele é inofensivo é um equívoco. Em carta enviada à revista Veja (ed. 2294, novembro/2012, p. 44), o leitor carioca Ruy Mozzato lembra que “quem pode entra em sua casa para oferecer o primeiro baseado a seu filho não é o grande traficante....O pequeno traficante é o grande inimigo”.
Existe uma tentativa forçada de reduzir duas vezes a pena para esvaziar os presídios. Se o réu é primário e de bons antecedentes, sua pena já será menor, pois para quem tem maus antecedentes e é reincidente a pena é maior. Da mesma forma, se ele integra organização criminosa, pois incidirá o crime de associação. O que se pretende é aplicar os mesmos critérios para beneficiar o réu duas vezes.
A segunda questão que merece atenção é a nova definição de associação para o tráfico de drogas. O anteprojeto assim dispõe:
Associação para o tráfico de drogas
Art. 216. Associarem-se três ou mais pessoas, de forma estável, para o fim específico de praticar qualquer dos crimes previstos nos artigos 212 a 214:
Pena – prisão, de dois a oito anos e pagamento de setecentos a mil e duzentos dias-multa.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada.
Aqui cabe uma explicação histórica. A antiga Lei de drogas (Lei 6.368/76) continha a associação para o tráfico (art. 14), com pena autônoma de 3 a 10 anos, para a hipótese de duas ou mais pessoas se associarem para o tráfico, existindo, ainda, a causa de aumento no caso de concurso de agentes do tráfico sem incidência da associação (art. 18). A lei atual (Lei 11.343/06), por sua vez, reuniu os dois dispositivos em apenas um, prevendo como crime a associação de “duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não”, crimes de tráfico (art. 35).
A proposta da Comissão, uma vez mais, é benéfica aos réus ao exigir que sejam no mínimo três pessoas e que a associação seja de forma estável. E ainda reduziu a pena, que era de 3 a 10 anos, para 2 a 8 anos de prisão. Ao retirar a reunião de 2 pessoas que traficam juntas, reiteradamente ou não, da figura da associação, a Comissão desconsidera a relevância da reunião de esforços e do aliciamento para a prática de crimes. Não há outra solução que realocar o concurso de agentes como causa de aumento, situação que está presente em quase todos os crimes do Código Penal.
Para corrigir os problemas aqui vislumbrados, sugere-se a supressão da causa de diminuição de pena e a inclusão do concurso de agentes, nos seguintes termos:
Art. 212. […]
Diminuição de pena
§5º SUPRESSÃO
Aumento de pena
Art. 215. As penas previstas nos artigos 212 a 214 são aumentadas de um sexto a dois terços se:
I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
[…]
VIII – há concurso de duas ou mais pessoas.
III – a isenção de pena para o porte de drogas para consumo e a fixação de patamar objetivo da quantidade de drogas para tal enquadramento
O último ponto merecedor de crítica diz respeito à descriminalização do porte de drogas para consumo e a tentativa de definir, objetivamente, a quantidade de substância que a pessoa estaria autorizada a portar, para ser beneficiada pelo instituto.
Os membros da Comissão fizeram constar na exposição de motivos que a descriminalização seria uma tendência mundial, optando pela exclusão do crime para quem adquire, guarda, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal. Afirmam, ainda, que se presume a destinação da droga para uso pessoal quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo médio individual por cinco dias. O dispositivo restou assim redigido:
Exclusão do crime
Art. 212 - omissis
[...]
§2º Não há crime se o agente:
I – adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal;
II – semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de drogas para consumo pessoal.
§3º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, à conduta, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, bem como às circunstâncias sociais e pessoais do agente.
§4º Salvo prova em contrário, presume-se a destinação da droga para uso pessoal quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo médio individual por cinco dias, conforme definido pela autoridade administrativa de saúde.
Inicialmente, cabe mencionar que a comissão não propõe a descriminalização com a proibição administrativa da conduta de porte para consumo, mas a liberação do porte, aquisição, transporte e guarda, para consumo, de todas as drogas. Ao contrário do afirmado pela Comissão, essa não é uma “tendência mundial”. São mais de 190 países no mundo e a grande maioria deles ainda prevê o porte de drogas para consumo como crime, estando os usuários sujeitos, inclusive, a penas de privação de liberdade. Os poucos países que tem legislação mais permissiva em relação ao consumo, optaram por proibir, administrativamente, a conduta. Nem mesmo a Holanda imaginou uma liberação de todas as drogas. Vários países que tinham adotado política mais liberal, se arrependeram[1].
É motivo de muita preocupação a posição adotada pela Comissão. Ainda que seja possível, no aspecto jurídico-penal, defender que o consumo é um crime de perigo abstrato que não chega a causar grande lesividade, o que permitiria seu tratamento fora do âmbito do Direito Penal, à luz do princípio da mínima intervenção, fragmentariedade e lesividade, por outro lado, não deve ser esquecido que o problema do consumo de drogas não é exclusivamente uma questão técnico-jurídica, mas algo que a sociedade vivencia no seu cotidiano, com conflitos de natureza familiar, laboral, social e também no campo da violência urbana.
O que se esconde por trás da presente questão é o confronto entre a liberdade individual de cada cidadão e o poder estatal de controlar as relações entre as pessoas, definindo os limites até onde se pode ir.
É de conhecimento geral que os direitos fundamentais (a liberdade é um deles) não são absolutos, pois existem limites ao seu exercício. Uma pessoa não tem o direito de fazer o que quiser se isso violar direito alheio, por isso é correto que existam normas que proíbam os homicídios, os roubos, os descumprimentos de contratos, as propagandas enganosas, e, também a venda de produtos que façam mal à saúde[2]. Por isso, não se pode admitir que os traficantes tenham direito de vender produtos nocivos à saúde.
Em relação à liberdade de consumo, seria correto afirmar que cada um tem o direito de fazer o que quiser com o próprio corpo (princípio da alteridade), porém, quando estamos falando de drogas a questão é diferente, porque são substâncias que alteram o funcionamento normal do cérebro, mudando comportamentos, gerando adicção e tolerância. Isso indica que depois de um certo grau de consumo, a pessoa precisa de maiores quantidades para atingir o mesmo efeito e que já não é mais ela que decide se quer consumir, pois sente uma compulsão quase incontrolável pela próxima dose. Não bastasse isso, a droga gera mudanças de comportamento que geram riscos para o usuário e para outras pessoas que o circundam, além dos problemas físicos e mentais que podem surgir em uma dose excessiva ou com o uso continuado. Percebe-se, portanto, que a droga retira justamente o que seria o argumento para permitir-se seu consumo: a liberdade. Quem é viciado em drogas perde a liberdade de escolher seu próprio destino e passa a ser controlado pelo vício.
Não há como negar que o usuário, ao buscar alimentar seu vício, procura um vendedor da droga. Assim, acaba por estimular diretamente o seu comércio ilegal, e, com ele, todos os outros crimes relacionados ao tráfico (homicídios, roubos, corrupção, tráfico, posse e guarda de armas etc). A liberação do consumo acarreta o incremento do tráfico, com todas as suas consequências negativas.
Se os governos permitissem e regulassem o uso e a venda das drogas, à semelhança do que ocorre com o álcool, certamente, o número de consumidores aumentaria assustadoramente[3] e os problemas daí decorrentes, também[4]. Seria criada uma nova geração de pessoas com baixa percepção do risco que as drogas ocasionam. As drogas liberadas tem um número de consumidores muito maior do que o número de usuários de drogas ilícitas, o que indica que a liberação levaria a patamares similares. Observe-se que aproximadamente 75% da população já provou álcool, contra menos de 10% o fez com a maconha.
Outra reflexão que deve ser realizada, diz respeito à repercussão social gerada pelo consumo de drogas. O consumo de drogas não é proibido apenas pelo mal que a substância pode fazer ao usuário, mas também pelo perigo ou risco que o consumidor gera à sociedade. Não é demais reafirmar que uma grande parcela dos crimes violentos está associada aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição da próxima dose.
Existem drogas que tornam o usuário dependente no primeiro uso. Talvez as pessoas mais indicadas para responder se as drogas devem ser liberadas sejam aquelas que tem mais experiência no assunto, como os familiares dos dependentes. Apesar do barulho que fazem os defensores da liberação, o número de pessoas que prega a liberação é infinitamente menor que a parcela da sociedade que prefere a proibição do consumo. Aproximadamente 75% da população é contra a liberação[5]. Só quem conhece o problema de perto tem condições de afirmar se a liberação seria benéfica para sociedade. O ator Fábio Assunção, depois de viver problemas pessoais, profissionais e físicos muito intensos, devido ao uso de drogas, revelou no programa Fantástico (13.09.2009) o que muitos jovens, hoje em dia, não percebem, ao afirmar que “fui brincar com uma coisa que eu não tinha dimensão de o quanto era perigosa”.
Mesmo as drogas menos danosas à saúde podem trazer problemas. De fato, ao contrário do que muita gente pensa, a maconha não é uma substância inofensiva. Além dos problemas evidentes para o sistema reprodutivo e respiratório, também foi confirmada, por recentes estudos canadenses e europeus, a vinculação do consumo continuado da maconha com a perda de memória e o aparecimento de doenças psiquiátricas[6]. Ademais, existem teores distintos de tetrahidrocannabinol (THC) em cada porção. Enquanto algumas plantas apresentam de 0,5% a 5% de teor de THC, outras podem chegar a quase 40%, potencializando os riscos.
Importante observar que a legislação brasileira não prevê, desde 2006, que os usuários de qualquer droga sejam condenados a penas privativas de liberdade, portanto não existe a necessidade de descriminalizar para evitar que o usuário sofra sanções desproporcionais e vá para a cadeia. As únicas penas possíveis, na atualidade, são restritivas de direitos e multa, destacando-se como mais usual a pena de submissão a programa educativo sobre drogas.
A retirada da força coercitiva do risco de encarceramento, porém, tem gerado muitos problemas de ordem prática. Se o usuário for condenado a submeter-se a um curso educativo sobre as drogas ou a prestar serviços à comunidade e recusar-se a cumprir a medida, não restará mais remédio ao Juiz que fazer uma admoestação verbal ou aplicar uma multa. Infelizmente, a admoestação adianta muito pouco para quem solenemente e descaradamente se recusou a cumprir uma condenação e a pena de multa, por problemas burocráticos de limites fixados pela fazenda para a execução fiscal, quase sempre sequer é cobrada. Em resumo: se o usuário não quiser fazer nada, não existem instrumentos que o Juiz possa usar para garantir a eficácia de sua decisão.
A falta de força coercitiva da lei de 2006, em relação aos usuários, tem gerado um grande desânimo nos profissionais dedicados a esta missão, sejam policiais, promotores ou juízes. É necessário que a lei imponha limites à atuação do usuário, sob pena de desmoralizar o Poder Judiciário e incentivar o consumo, diante do grande grau de impunidade que se observa.
Conclui-se, assim, que a descriminalização poderia gerar problemas muito mais sérios, como uma epidemia de consumo de drogas, parecendo mais correto aliar-se políticas educativas de prevenção e tratamento, com medidas de redução da oferta de drogas. Não é necessário descriminalizar qualquer conduta para que a prevenção e o tratamento sejam aperfeiçoados, enquanto, paralelamente, são realizadas ações de repressão ao tráfico, afinal, quanto menos droga houver, melhor para a qualidade de vida de todos.
Também é totalmente absurda a tentativa de fixar uma determinada quantidade para a diferenciação entre o usuário e o traficante. O anteprojeto prevê que se presume a destinação da droga para uso pessoal quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo médio individual por cinco dias, a ser definido pela autoridade administrativa de saúde. Desta forma, se a ANVISA entender que o consumo médio é de 10 cigarros de maconha ou 10 pedras de crack por dia, então o usuário estará “liberado” para adquirir e portar a referida quantidade. Ocorre que o patamar é totalmente fictício. Um usuário pode consumir muito menos ou muito mais que o valor que venha a ser fixado.
A fixação, por exemplo, em 50 cigarros de maconha como hipótese de exclusão do crime geraria a prática dos traficantes de portar exatamente a mesma quantidade na tentativa de se passarem por meros usuários. Haveria uma autorização legal para portar significativas quantidades de drogas sem que pudessem ser incomodados pela polícia, o que reduziria a eficácia do difícil trabalho policial de repressão ao tráfico. Não é admissível que uma tentativa de ajudar o usuário acabe por incentivar e facilitar o tráfico de drogas.
Para evitar os problemas aqui vislumbrados, sugere-se emenda suprimindo a descriminalização e outorgando instrumentos mais eficazes para o processo de reabilitação do usuário, nos seguintes termos:
Exclusão do crime
Art. 212 - omissis
[...]
§2º SUPRESSÃO
§3º SUPRESSÃO
§4º SUPRESSÃO
Porte de drogas para consumo
Art. 221. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido à pena de privação de liberdade de 6 meses a 1ano, que serão obrigatoriamente convertidas às seguintes penas:
I - prestação de serviços à comunidade;
II - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas penas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 4o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I e II, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz reverter a conversão, submetendo-o, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II – multa;
III – privação de liberdade, a ser cumprida em estabelecimento que ofereça tratamento ou programa de re-educação sobre o uso de drogas.
§ 5o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Notas
[1]Inglaterra e Itália consideravam a maconha droga leve, mas reviram seus posicionamentos; a Holanda proibiu o consumo de maconha por turistas e está revendo a permissão para consumo de cogumelos alucinógenos; a Suécia voltou atrás em sua política de permissão de consumo em parques públicos; e a cidade de Los Angeles entendeu que está fora de controle a utilização de maconha para fins medicinais, pugnando pela proibição da prática.
[2]O álcool e o tabaco são substâncias que se enquadram nesta categoria, entretanto, são substâncias que estão arraigadas na cultura mundial e tentar retirá-las com a edição de uma lei geraria uma norma em descompasso com a vontade de uma grande parcela da população, o que certamente criaria um clima de descontentamento e desrespeito à legislação. Já existem várias normas que tratam do assunto, como, por exemplo, a que restringe a propaganda dessas substâncias; as que proíbem a compra por menores de 18 anos; as que proíbem o consumo de álcool e a condução de veículos; as que restringem o consumo de tabaco em determinados locais fechados, etc. Para a criação de normas ainda mais restritivas, seria necessário adotar, anteriormente, campanhas de caráter educativo que colocassem a população a favor dessas medidas.
[3]No Brasil o número de pessoas que já provou maconha é de 8,8% da população adulta (15 a 64 anos), enquanto o número de provadores de tabaco e álcool é de 44,0% e 74,6%, respectivamente (SENAD, 2005).
[4]Os problemas gerados pelos usuários de entorpecentes não são exclusivamente de ordem legal. Quem já teve um amigo ou parente envolvido com drogas sabe que a pessoa tem problemas de saúde, gera muitas brigas familiares, se envolve em agressões (como autor e vítima), subtrai bens dentro de casa, pratica crimes contra o patrimônio, se envolve em acidentes de trânsito e até mesmo em crimes sexuais e homicídios.
[5]Pesquisa do Instituto Datafolha, apurou que 76% da população quer a proibição das drogas (Jornal Folha de SP, 28.02.2010). Pesquisa do Instituto Sensus/CNT concluiu que 78,6% da população é contra a descriminalização (agosto/2011). Pesquisa da Unicesp. O II Levantamento Nacional de Álcool e Drogas, da UNIFESP, resultou em 75% contrários à legalização da maconha (site G1, agosto/2012). Pesquisa do DATASENADO, realizada em 119 municípios, constatou que 89% da população é contra a produção e guarda de drogas para uso próprio (senado.gov.br, out/2012)
[6] Degenhardt, L., Hall, W., & Lynskey, M. (2003). Exploring the association between cannabis use and depression. Addiction 98, 1493-1504.
