5. Conclusões
1) A regra do art. 741, par único, do CPC, que foi repetida no art. 475-L, § 1º do CPC, no art. 884 § 5º da CLT e agora no art. 496 § 4º do anteprojeto do novo Código de Processo Civil, aperfeiçoou a fiscalização de constitucionalidade brasileira, reforçou a Supremacia da Constituição e garantiu a uniformidade de tratamento para situações idênticas pelas decisões judiciais e tem aplicação apenas em hipóteses residuais;
2) A regra é comumente tratada na temática da coisa julgada inconstitucional. No entanto, há uma dicotomia no discurso, pois os fundamentos para flexibilizar a coisa julgada no caso de aplicação do art. 741, par. único, do CPC e nos casos de injustiça manifesta, em que há colisão de valores constitucionais, são distintos. Em ambos persiste o recorrente embate entre justiça e segurança, mas nos casos sob a incidência da regra contida no par. único do art. 741 do CPC há um plus: a insegurança na aplicação do Direito;
3) Segurança e coisa julgada são conceitos que caminham lado a lado. Aquela deve estar a serviço desta e por conta disso é que merece ser protegida. Pode haver segurança fora da coisa julgada, mas a coisa julgada somente existe para conferir segurança. Assim, se a coisa julgada fundada em lei declarada inconstitucional ou tida em interpretação ou aplicação incompatíveis´com a Constituição pelo STF não é capaz de gerar segurança jurídica, não haverá empecilhos em “relativizar” a coisa julgada com base no art. 741, par. único, do CPC;
4) Com efeito, o conteúdo jurídico do princípio da segurança se desdobra em três: a segurança na previsão ou orientação, a segurança na aplicação e a proteção da confiança. Esta última, em termos bastante esquemáticos, consiste no cumprimento do Direito por seus destinatários, principalmente pelos órgãos públicos. Diante de uma regra jurídica, o juiz deve observar, primeiramente, sua compatibilidade com a Constituição. Em seguida, poderá e deverá ser aplicada sobre os fatos da vida que se destinou a reger. Aferir essa relação de compatibilidade entre as leis e a Constituição é, no direito positivo brasileiro, dever de todos os tribunais e configura, na outra face da moeda, o direito à segurança dos cidadãos. Destarte, aplicar lei inconstitucional ou deixar de aplicar lei constitucional são condutas violadoras da segurança no momento da aplicação do Direito;
5) A regra do art. 741, par único, do CPC pode ter aplicação tanto na execução provisória, quanto na execução definitiva, quanto após o prazo da rescisória. Primeiro, porque se a regra apenas estivesse adstrita à execução provisória, o legislador da Med. Prov. nº 2180-35/2001 teria promovido alterações na seção específica do Código. Tampouco é caso de rescindibilidade, pois o entendimento pretoriano firmou-se no sentido de que é possível desconstituir uma sentença que infringiu as prescrições constitucionais com supedâneo no art. 485, V do CPC. A repetição da mesma regra no par. único do art. 741 do CPC, além de inócua, revelar-se-ia inútil. Destarte, com base neste último dispositivo, a demanda pode ser ajuizada mesmo após a expiração do prazo fatal de dois anos da rescisória, assim como ocorre com o inc. I do art. 741 do CPC, porquanto o vício que contamina a decisão sobrevive ao trânsito em julgado e por essa razão é dado ao executado impugná-la com os embargos e não exclusivamente com a rescisória. Seria mais adequado, portanto, se o legislador equiparasse o par. único do 741 do CPC ao inc. I do mesmo dispositivo, admitindo, expressamente, a ampliação da pretensão da querela nullitatis para além de seu confinamento histórico ao caso da falta ou invalidade da citação do réu revel;
6) As peculiaridades despertadas pela aplicação da regra do par. único do art. 741 não foram estudadas, plenamente, na hipótese do inc. I, até porque isto não era possível. Enquanto no caso do par. único, o demandado pode participar ativamente do processo, influindo no seu objeto, no inc. I isso é inconcebível, até porque revel o réu. Desta maneira, a casuística trará situações em que a execução embargada não merece findar anomalamente, principalmente nos casos em que for declarada a inconstitucionalidade incidenter tantum e o STF pugnar pela constitucionalidade da lei, pois poderão existir outros fundamentos que autorizem o prosseguimento da execução, mas cuja apreciação foi influenciada pelo acolhimento da inconstitucionalidade, que é questão prejudicial de mérito. É o exemplo da oposição de embargos pela Fazenda Pública contra sentença que a condenou à repetição de indébito por ser inconstitucional uma exação por ela cobrada, embora tenha o contribuinte, na mesma demanda, alegado a inocorrência do fato gerador. Este último argumento merecerá, sem dúvida, nova apreciação. Por isso a saída empregada pelo §79-2 do Bundesverfassungsgericht, que permite a interrupção da execução mantendo-se inalterado o título, não deve ser importada para o direito brasileiro. Segundo as mesmas razões, a simples oposição dos embargos não impõe a rescisão automática do julgado. Necessário, pois, novo pronunciamento;
7) Pontue-se que os embargos são a via adequada para impugnação de título executivo judicial que, comumente, é a sentença cível condenatória. Todavia, decisões com outro conteúdo como as constitutivas e declaratórias também podem aplicar norma inconstitucional e, contra elas, não são cabíveis os embargos do executado por falta de interesse - adequação. Isto, na verdade, quer indicar para a persistência da pretensão do par. único do art. 741 do CPC como demanda autônoma que pode assumir a forma de embargos do devedor ou de outro meio processual de impugnação, como a ação civil pública, a ação popular, ação declaratória de nulidade, ação rescisória etc;
8) Por fim, mesmo sendo possível o manejo da pretensão contida no par. único do art. 741 do CPC, existem limitações impostas pelo tempo. Cuidou-se da consagração de um vício transrescisório e não de um caso a mais de imprescritibilidade da pretensão. Assim, uma vez decretada pelo STF com eficácia erga omnes e ex tunc a inconstitucionalidade da lei cujo título executivo declarou constitucional, o executado terá o direito de repetir o indébito, cujo prazo prescricional é de três anos. Em se tratando do exercício de direitos submetidos à decadência, o prazo para desfazimento da sentença constitutiva é o mesmo. Em se tratando de sentenças meramente declaratórias, por não gerarem insegurança, não há qualquer limitação;
9) O projeto do novo código civil que tramita no Congresso Nacional repete a regra do art. 741, parágrafo único, do CPC, o que trará os mesmos e novos desafios na aplicação dessa regra que aperfeiçoou a fiscalização de constitucionalidade no direito brasileiro.
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Notas
[1]O art. 301 §2º do CPC adotou a teoria da tri eadem, que considera idênticas ações que tenham as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Ao me referir a casos assemelhados, apego-me à teoria da identidade da relação jurídica, que vê na pretensão jurídica deduzida em juízo o elemento que aproxima as causas ao ponto de reputá-las semelhantes, sem que necessariamente os três elementos da demanda – partes, pedidos e causa de pedir – coincidam integralmente,
[2]BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 281.
[3]Não é raro, por exemplo, em decisões colegiadas, haver votos em sentido divergentes sobre a mesma situação de fato. A propósito, vide o julgamento do STF no HC 73662/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Mello.
[4]RE nº 566.621/RS, Rel. Minª Ellen Gracie, j. 05.05.2010
[5]O STJ admitiu a possibilidade de anular uma decisão, ainda que isso não seja pedido no recurso especial, quando o STF entender que a norma aplicada no acórdão do Tribunal não foi recepcionada pela Constituição, devolvendo-se o processo à instância a quo para nova decisão, sem aplicação da norma inconstitucional. Cf. REsp nº 945.461/MT, Rel. Minª Nancy Andrigh, j. 15.12.2009.
[6]CC nº 107.635/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.03.2010
[7]Trata-se da redação originária trazida pela Medida Provisória nº 2180-35/2001, que ainda está em vigor. Com efeito, a A Emenda Constitucional nº 32/2001 trouxe uma regra que criou as esdrúxulas figuras das Medidas Provisórias “definitivas”, cuja incidência já se esgotou, vale dizer, sob a atual ordem constitucional não mais existirão Medidas Provisórias que sobrevivam além do interstício de 120 dias. A fórmula encontrada inserta no art. 2º da EC nº 32 foi estender a vigência das Medidas Provisórias editadas anteriormente à publicação da referida Emenda, até que outra Medida Provisória a revogue ou até deliberação do Congresso Nacional sobre o assunto. Na prática, essas Medidas de urgência, com força de lei, ganharam uma estabilidade normativa semelhante as das leis, pois apenas deixam de viger quando outra lei o ato normativo superior dispuserem de forma diversa.
[8]Na execução, o juiz exerce atividade de cognição, p. ex, ao averiguar a validade dos atos de constrição praticados, bem como ao determinar sua correção (CPC art. 667, I), quando rejeita a oferta por preço vil ou quando autoriza a alienação antecipada de bens. Enfim, a execução não é uma atividade cega e mecânica, não obstante seja sua finalidade precípua a realização prática do direito do exequente. Aliás, a existência de doses de cognição é inerente a qualquer processo como percebeu Kazuo Watanabe ao afirmar que “inexiste ação em que o juiz não exerça qualquer espécie de cognição”. Cf. WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 37.
[9]O desfecho único é um princípio específico da execução civil, que não exclui outros como o due process of law, a motivação das decisões judiciais, o juiz natural etc. Uma análise mais acurada dos princípios regentes do processo civil brasileiro é encontrada em NERY JR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
[10]DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, vol. IV, p. 37.
[11] Na 4ª audiência pública, realizada em março de 2010, antes da aprovação pelo Senado Federal, fez-se a seguinte crítica, que transcrevo ipsis liteeris: “Quer dizer, você tem o cidadão que se submete a um demanda processual de natureza administrativa, com direito de fundo administrativo ou tributário, ultrapassa dez anos de tramitação judicial, o seu processo transita em julgado, quando chega na fase de cumprimento do julgado ou na execução, ele se depara com uma regra que está no Parágrafo Único, inserido em 2001 pela Medida Provisória 2180, que afirma que se alguém tiver aquela decisão por inconstitucional, esta decisão não precisa ser cumprida porque o título executivo não é mais judicial, ele não configura mais título executivo judicial. Então esse Parágrafo Único do art. 741 que afirma, e em especial e ele traz uma pegadinha na época, que eu não sei como é que passou isso. É uma pegadinha, porque ele diz: olha, se o Supremo Tribunal Federal disser que é inconstitucional, você não pode cumprir, até aí poderíamos discutir, ainda que haja coisa julgada material, poderíamos discutir o caráter constitucional no controle concentrado, enfim, tudo bem, agora no finalzinho ele diz ou de interpretação tidas por qualquer pessoa inconstitucional, por inconstitucionais. Mas o que é isso? Aí você chega e diz para a parte: ´Olha, o Juiz daquela Vara`, com perdão, com respeito às decisões da magistratura, nós sabemos que há decisões para todas as áreas, aí chega, de repente magistrado, ele, pessoa física, ele como intelectual do direito tem a opinião de que aquela decisão é inconstitucional, e ele vai afirmar que é inconstitucional na fase da execução, porque infelizmente o artigo, se você usar a interpretação literal, permite essa posição. Então eu peço a V. Exas. encarecidamente que quanto a este ponto adotem alguma providência para que este aspecto seja retirado em definitivo do art. 741, ou pelo menos o seu Parágrafo Único lá do Código de Processo Civil”. Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf
[12]Talvez o exemplo mais emblemático da coisa julgada inconstitucional diga respeito ao conflito entre o comando de uma sentença numa ação de paternidade" data-type="category">investigação de paternidade já transitada em julgado que contrarie o resultado de exame de DNA realizado posteriormente. Num exemplo apresentado por Eduardo Couture - que trabalhou com o conceito da coisa julgada delinquente -, um menino uruguaio não teve sua paternidade reconhecida por seu legítimo pai, um rico fazendeiro daquela região dos Pampas, porque este estava de conluio com o advogado do menor. A sentença foi proferida e, naturalmente, transitou em julgado, negando o reconhecimento à paternidade. A coisa julgada transformou a verdade biológica numa verdade proibida no processo. E, como o Direito só existe em função do homem, admitir-se essa situação seria sucumbir a formalismos que, neste caso, mostram-se inúteis em face do princípio maior que norteia toda a atividade jurisdicional que é a busca pela justiça. Por fim, conclui que se fossem fechados os caminhos para a desconstituição da coisa julgada em hipóteses como esta, acabaria sendo outorgada uma carta de cidadania e legitimidade à fraude processual e às formas delituosas no processo. Há quem chegue, inclusive, a propor que nas ações relativas ao estado das pessoas, a coisa julgada se forma secundum eventum probationis. Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de. “Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas ações relativas à filiação”. In: Fredie Didier Jr. (Coord.). Relativização da coisa julgada: Enfoque crítico. Salvador: JusPodivm, 2004, p. 81.
[13]O Estatuto do Tribunal Penal Internacional, que foi incorporado ao direito pátrio pelo Decreto Presidencial nº 4388/2002, já previu, apesar do princípio da complementariedade, nos seus art. 17 à 20 algumas possibilidades de desfazimento da coisa julgada favorável ao réu em processos criminais, independente de prazo, ante a gravidade dos crimes praticados contra a humanidade.
[14]RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. 6ª ed., Coimbra: Arménio Armado, 1979, p. 177-8
[15]Conquanto não se trate da mesma hipótese, até porque a previsão da regra do art. 741, par único, do CPC sequer existia à ocasião, o STF já julgou que não prevalece a coisa julgada contra a Constituição de 1988, em especial ante a previsão do art. 17 do ADCT. Em decisão bastante recente, a Ministra Ellen Gracie reconheceu repercussão geral ao RE nº 600658, que trata do tema, e, sem afetá-lo ao Plenário, proferiu julgamento monocrático (ex vi do art. 325 do RISTF c/c art. 543-B, §3º do CPC), por entender que o STF já havia firmado entendimento semelhante de não ser absoluta a garantia da coisa julgada anterior à CF/88 e que lhe é contrária, conforme julgamento do RE nº 146.331. Ao meu ver, a questão foge do discurso da coisa julgada inconstitucional, pois passa pelas características do poder constituinte originário, que não reconhece limitações e condicionantes, mas não deixa de se inserir no tema da relativização da garantia constitucional da res judicatae. Por esse motivo, reputei necessário o registro do caso em rodapé, em vez do texto principal cujo corte epistemológico é mais específico.
[16]Em nota de rodapé do seu ensaio sobre a relativização da coisa julgada inconstitucional, Barbosa Moreira reconhece a diferença substancial entre os dois casos, com as seguintes palavras: “Mereceria exame em separado o caso do parágrafo único acrescentado ao art. 741 pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001 (...). São tantas e tão complexas, porém, as questões suscitadas por esse texto – a começar pelo entendimento que se deve dar ao enunciado legal -, que temos de renunciar aqui a enfrentar semelhante problemática”. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Considerações sobre a chamada ´relativização` da coisa julgada material”, Revista dialética de direito processual, nº 22, janeiro, 2005, p. 107, nota de rodapé nº 54.
[17]Exemplo recente que atingiu os quadros da Administração Federal diz respeito ao reconhecimento da repercussão geral ao RE nº 593.068/SC, sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, em que se discute a constitucionalidade da cobrança do PSS sobre o 1/3 de férias.
[18]Não é pacífica a opinião da doutrina quanto aos efeitos temporais da resolução senatorial. Para uma corrente, a eficácia da Resolução do Senado que suspende a executoriedade da lei declarada inconstitucional pelo Supremo é prospectiva, pois a lei tida como inconstitucional por via de exceção era, até então, válida e capaz de incidir sobre os casos que se amoldavam ao seu suporte fático. Neste sentido, dentre outros: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 54. Por outro lado, sectário do efeito ex tunc da Resolução do Senado e traçando um paralelo entre as principais vozes da doutrina sobre o assunto, Cf. CLÈVE, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 96-97.
[19] O Supremo Tribunal Federal passou a entender, a partir do julgamento da Reclamação Constitucional nº 4335/AC, numa verdadeira mutação constitucional, que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso.
[20]Exemplo prático bastante corriqueiro dessa última hipóteses ocorre no âmbito da Administração Federal, refere-se à questão da limitação da competência da Justiça do Trabalho para apreciar demandas relativa a servidores até o advento do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis Federais, como já consolidou o TST no julgamento da OJ nº 138 da SDBI – 1. Na espécie, as alíneas “d” e “e” do art. 240 da Lei nº 8.112/91, que permitiam ao servidor civil se valer de negociações coletivas e do ajuizamento de reclamatórias trabalhistas, foram declaradas inconstitucionais pelo STF, ao julgar a ADI nº 492-1/DF, cuja medida cautelar, no mesmo sentido, foi concedida em 01/07/1991. No entanto, não é raro ainda hoje encontrar decisões da Justiça do Trabalho, já na fase da execução, que desconsideram a limitação e condenam o Poder Público a arcar com indenizações vultosas em prol de coisa julgada que desrespeitou, ab ovo, a competência constitucional daquela Justiça especializada. O tema está sendo debatido no STF, no RE nº 590.880/SP, no qual a Min. Ellen Gracie, em seu voto, sustentou que o art. 884 § 5º da CLT é uma restrição ao direito fundamental da coisa julgada estritamente indispensável o esvaziamento de outro direito fundamental como a segurança jurídica.
[21] FURTADO, Paulo. Execução. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1991, p. 296.
[22] NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 135.
[23] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil,vol. IV, p. 673.
[24]TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 283.
[25]ASSIS, Araken. Manual do processo de execução. 8ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 1194.
[26] NEVES, Celso. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. VII, p. 197.
[27] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. “Réu revel não citado, ´querela nullitatis` e ação rescisória”, Revista do processo, nº 48, out-dezembro, 1987, p. 31-32.
[28] STJ, 2ª T., REsp 445.664/AC, v.u., rel. Min. Peçanha Martins, j. 15.04.2004, DJU 07.03.2005.
[29] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 83.
[30]NEVES, Celso. Comentários ao código de processo civil, vol. VII, p. 195-197. O STJ já esposou o mesmo entendimento em alguns julgados. Cf. STJ, 2ª T., REsp 445664-AC, v.u., rel. Min. Peçanha Martins, j. 15.04.2004, DJU 07.03.2005.
[31] Não é pacífico na doutrina pátria o entendimento acerca da citação como pressuposto processual. Para os corifeus da tese da citação como pressuposto processual de existência, não haveria grandes dificuldades na justificação da desconstituição do título executivo operada pelos embargos, afinal, se falta um dos elementos da essência da relação processual, não há que se falar em existência do processo e, consequentemente, da sentença, muito menos de coisa julgada. Basta, pois, uma simples declaração, a qualquer tempo, para escoimar as dúvidas a respeito da imprestabilidade de tal decisão. Todavia, levada às últimas consequências a tese da citação como pressuposto processual de existência, surgirão sérios inconvenientes para se explicar o porquê da prática de atos reputados existentes, válidos e eficazes antes da citação, como é o caso do indeferimento da petição inicial, da interposição de apelo contra esta decisão etc. Aliás, não se olvide que a decisão que indefere a inicial acarreta a extinção do processo sem exame do mérito e, excepcionalmente, com resolução de mérito, nos casos de improcedência prima facie (reconhecimento da decadência do direito ou da prescrição da pretensão, quando favorecer absolutamente incapaz). Se o processo, para esta corrente, só existe após a citação válida, todos os atos praticados antes dela seria, em verdade, não-atos, atos inexistentes. Como tentativa de contornar essas dificuldades, cunhou-se a ideia de que a citação é pressuposto de existência para o autor e de validade para o réu. Data venia, discordo desse posicionamento. Para mim, como o processo é um ente complexo, a prática de um ato pode irradiar consequências diversas para os sujeitos envolvidos, porém isso não transmuda sua natureza jurídica. A citação, portanto, é pressuposto de validade da relação processual.
[32] NEVES, Celso. Comentários ao código de processo civil, vol. VII, p. 195.
[33] Araken de Assis prefere falar em exequibilidade em vez de exigibilidade. Cf. ASSIS, Araken. Manual do processo de execução, p. 1194.
[34]NEVES, Celso. Comentários ao código de processo civil, vol. VII, p. 197.
[35]Por todos, Cf. ASSIS, Araken. Manual do processo de execução, p. 1195.
[36]STJ, 2ª T., REsp nº 1.015.133/MT. Rel. Minª Eliana Calmon, j. 02.02.2010.
[37]STJ, 2ª T., REsp nº 199.153/GO, Rel. Min. Peçanha Martins, j. 24.10.2000.
[38] THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil. 36ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, vol. II, p. 280-281
[39] DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada Material. In: Carlos Valder do Nascimento (coord.) Coisa Julgada Inconstitucional. 2ª ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 61.
[40] ASSIS, Araken. Manual do processo de execução, p. 1209.
[41]NOVOA, César Garcia. El pincipio de seguridad jurídica en materia tributaria. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 21.
[42]NOVOA, César Garcia. El pincipio de seguridad jurídica en materia tributaria, p. 24-25. Para Novoa, um Estado de Direito é eticamente aceitável quando, ao lado do primado da legalidade, estão positivados direitos fundamentais do cidadão. Se um Estado de Direito é um Estado de valores, a segurança – na plenitude de sua dimensão valorativa – não pode ser alcançada sem prescindir do valor justiça, que transparece mediante a positivação de direitos fundamentais do homem.
[43]NOVOA, César Garcia. El pincipio de seguridad jurídica en materia tributaria, p. 40.
[44]SILVA, Virgílio Anfoso da. “O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normais constitucionais”, Revista de Direito do Estado 4 (2006), p. 49
[45] BARROSO, Luís Roberto. Revista Eletrônica do Direito do Estado n. 2, 2005. In: direitodoestado.com.br.
[46]NOVOA, César Garcia. El pincipio de seguridad jurídica en materia tributaria, p. 75-77. Em seu texto, Novoa aponta que a segurança na previsão (“seguridad de orientación”) abarca, ao menos, quatro facetas fundamentais: 1) a existência da norma jurídica, que pressupõe a positivação do direito; 2) existência das normas positivas com caráter prévio à produção de efeitos; 3) a existência da norma seja de conhecimento público; 4) a norma positiva não se destine à regulamentação de uma situação transitória.
[47]CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3ª ed., Coimbra: Almeida, 1998, p. 252.
[48]NOVOA, César Garcia. El pincipio de seguridad jurídica en materia tributaria, p. 45.
[49]BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 364.
[50]A escolha da melhor solução, quando há diversas possibilidades interpretativas, é campo para a teoria da argumentação. De acordo com Barroso, “[e]xistem incontáveis propostas de critérios para orientar a argumentação jurídica. Não é o caso de investigá-los aqui. A matéria, por suas implicações e complexidades, transformou-se em domínio autônomo e altamente especializado. Por ilustração, são observados brevemente três parâmetros que consideram pertinentes e recomendáveis: a) a necessidade de fundamentação normativa; b) a necessidade de respeito à integridade do sistema; c) o peso (relativo) a ser dado às consequências da decisão”. BARROSO, Luís Roberto. “Novos paradigmas e categorias da interpretação constitucional”. In: Marcelo Novelino (org.), Leituras complementares de direito constitucional: teoria da Constituição. Salvador: Ed. JusPodivm, 2009, p. 175.
[51]BARCELOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 131.
[52]MENDES, Gilmar. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 209.
[53] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 259.
[54]Vide, a propósito, no STF, o voto da Min. Ellen Gracie, no RE nº 590.880/SP, ainda pendente de julgamento, veiculado no Informativo n. 580.
[55]ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 117
[56]É possível que, enquanto pendente de julgamento alguma das ações de controle abstrato de constitucionalidade, seja deferida, em sede de ADC ou ADI por omissão, medida cautelar, suspendendo todos os processos subjetivos em curso que versem sobre a norma guerreada.
[57]CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 241-244. Para este autor, “a Constituição confere à ordem estatal e aos actos dos poderes públicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas – como sugeria a teoria tradicional do estado de direito – uma simples lei incluída no sistema ou no complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia – supremacia da constituição – e é nesta supremacia da lei constitucional que o «primado do direito » do estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão.
[58]CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 27. Segundo o autor paranaense, apoiado em Canotilho e Konrad Hesse, somente é possível falar-se em superioridade das prescrições constitucionais, quando à supremacia da Constituição corresponda a eficácia social.
[59]REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 112-114. Empregamos o termo efetividade como sinônimo de eficácia social, assim como o faz Miguel Reale. Segundo ele, “a sociedade deve viver e como tal reconhecê-lo. Reconhecido o direito, é ele incorporado à maneira de ser e de agir da coletividade. Tal reconhecimento, feito ao nível dos fatos, pode ser o resultado de uma adesão racional deliberada dos obrigados, ou manifestar-se através do que Maurice Hauriou sagazmente denomina ´assentimento costumeiro`, que não raro resulta de atos de adesão aos modelos normativos em virtude de mera intuição de sua conveniência ou oportunidade.”
[60] MIRANDA, Jorge apud MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 06.
[61] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 6.
[62] A nulidade continua sendo a consequência principal da declaração da inconstitucionalidade de um ato normativo brasileiro, não obstante seja o direito positivo que desenhe a sanção a um ato reputado inconstitucional. Nesta linha, a Lei 9868/99 admitiu, em seu art. 27, a declaração da inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, quando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social recomendarem que a decisão produza efeitos a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento fixado pelo STF, por maioria de 2/3 dos seus membros. Este dispositivo, cumpre ressaltar, foi alvo de algumas ações diretas de inconstitucionalidade que questionaram, dentre outros aspectos, o quorum estabelecido, que é mais rígido do que a maioria absoluta exigida pelo texto constitucional para outras deliberações do Supremo.
[63] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 9-10.
[64] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 18-19.
[65]ADI 2325-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.09.2004, DJ 6/10/2006
[66]MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 275
[67]DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. IV, p. 672.
[68]BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Considerações sobre a chamada ´relativização` da coisa julgada material”, Revista dialética de direito processual, nº 22, janeiro, 2005, p. 91.
[69]CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. II, p. 420.
[70]TALAMINI, Eduardo. “Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade (CPC art. 741, par. ún.)”, In: DIDIER JR., Fredie (org.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. Salvador: Ed. JusPodivm, 2004, p. 87.
[71]ASSIS, Araken. “Eficácia da coisa julgada inconstitucional”, Revista dialética de direito processual, nº 4, julho de 2003, p. 25.
[72]PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. “Embargos à execução e decisão de inconstitucionalidade – Relatividade da coisa julgada – CPC art. 741, parágrafo único – MP 2.180”, Revista Dialética de Direito Processual, nº 2, maio de 2003, p. 99.
[73]O STF se pronunciou recentemente, limitando a aplicação da regra ao prazo da rescisória, o que não impede, contudo, uma revisão da decisão em plenário, pois pende de julgamento a ADI nº 2418-3. Cf. RE nº 594350/RS. Rel. Min. Celso Mello, j. 25.05.2010, DJ 11.06.2010
[74]É regra porque é possível instaurar-se a atividade executiva, embora de caráter provisório, quando for interposto contra a decisão recurso sem efeito suspensivo.
[75]O STJ adotou essa tese no REsp nº 1050129/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.05.2011.
[76]DIDIER JR, Fredie. “Objeto da cognição judicial”, Revista dialética de direito processual, nº 6, setembro de 2003, p. 13.
[77] TALAMINI, Eduardo. “Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade ( CPC art. 741, par. ún.)”, In: DIDIER JR., Fredie (org.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico, p. 121.
[78] DIDIER JR, Fredie. “Objeto da cognição judicial”, Revista dialética de direito processual, p. 13.
[79]TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 465.
[80]No mesmo sentido, PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. “Embargos à Execução e Decisão de Inconstitucionalidade – Relatividade da Coisa Julgada – CPC art. 741, parágrafo único – MP 2.180”, Revista dialética de direito processual civil, p. 104. TALAMINI, Eduardo. “Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade (CPC, ART. 741,PAR. ÚN.)”. In: Fredie Didier Jr. (Coord.). Relativização da coisa julgada: Enfoque crítico, p. 126-127.
[81]A objeção que se faz à utilização dos embargos é que o conteúdo constitutivo negativo de sua sentença impediria a rediscussão em seu bojo dessa questões; quanto à demanda autônoma, o empecilho é a prescrição, já que esta, nos termos do art. 206 do CC, só pode ser interrompida apenas uma única vez. Por último temos a reabertura do processo de conhecimento, invocando-se o regime da exceptio nullitatis que, mesmo assim, peca por falta de previsão legal, por desconsiderar a eficácia preclusiva da coisa julgada formal e por querer atribuir o um aspecto que rege as sentenças inexistentes às sentenças inválidas. Por todos, TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, p. 122.
[82]NEVES, Celso. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, p. 192.
[83]Para Dinamarco, Grinover e Cintra, a instrumentalidade do processo, sob um aspecto negativo, a instrumentalidade das formas, dita que “as exigências formais do processo só merecem ser cumpridas à risca, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensável para a consecução dos objetivos desejados”. Cf. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 42.
[84]Sem adentrar a questão da prescrição e de seu termo a quo, o STJ reconheceu, ao declarar a inconstitucionalidade uma contribuição do Estado de Minas Gerais para o custeio de serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica,a possibilidade de o contribuinte repetir o indébito tributário. Cf. Resp nº 1.194981/MG. Rel. Min Luiz Fux, j. 24.08.2010.
[85] GOMES, Orlando. Contratos. 25ªed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 429.
[86]AMORIM FILHO, Agnelo. “Critério Científico para Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar as Ações Imprescritíveis”, Revista dos Tribunais, out. 1960, vol. 300.
