A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CR/88, no que respeita à organização político-administrativa do Estado Brasileiro, instituiu três Poderes políticos, quais sejam o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Esses Poderes estão encarregados do exercício de funções que podem ser classificadas como típicas e atípicas.Dentre as funções típicas do Estado, interessa destacar, neste artigo, a função administrativa, cujo exercício visa ao alcance dos interesses públicos. A Administração Pública, por sua vez, é a gestão daqueles interesses por meio da prestação de serviços públicos.
José dos Santos Carvalho Filho ensina que a expressão Administração Pública pode ser entendida em dois sentidos diferentes: o subjetivo e o objetivo. Para o referido doutrinador, “o sentido objetivo, pois, da expressão, deve consistir na própria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a função administrativa[1]”.Sobre esse tema, Raquel Melo Urbano acrescenta que,em seu sentido objetivo, Administração Pública “é o exercício da função administrativa, ou seja, trata-se da atividade do Estado de cumprir o que determinam as normas de direito público, mediante sua interpretação provisória vinculada à realização do bem comum, com submissão ao controle de juridicidade” [2]. Já no que se relaciona ao sentido subjetivo da expressão, a doutrinadora assevera que ela“pode também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas[3]”.
Postas essas observações de natureza introdutória, pode-se afirmar que o Estado é considerado um ente personalizado e enquanto pessoa jurídica que é, manifesta sua vontade através de seus agentes.A Teoria do Órgão, instituída pelo alemão Otto Gierke, preceitua que a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo esses órgãos compostos por agentes.A doutrina conceitua órgão público como um núcleo de competências estatais sem personalidade jurídica própria.
Nos termos da Lei nº 9.784 de 1999, mais especificamente doartigo 1º, § 2º, inciso I, órgão é a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. Os órgãos públicos pertencem a pessoas jurídicas, mas não são pessoas jurídicas. São divisões internas, partes de uma pessoa governamental, daí receberem também o nome de repartições públicas[4].Por outro lado, o artigo 1º, § 2º, inciso II, da mencionada Lei nº 9.784 de 1999, conceitua entidade como a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica própria. Em função de possuírem personalidade autônoma,as referidas entidades respondem judicialmente pelos prejuízos causados, a terceiras pessoas, por seus agentes públicos.
A organização administrativa do Estado para o exercício da função administrativa resulta num conjunto de normas jurídicas orientadoras da atuação e controle dos órgãos, agentes e pessoas jurídicas. A atividade de gestão dos interesses sociais e bens da coletividade é realizada pelos diversos entes da Federação Brasileira (União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal) de duas formas: a centralizada, ou seja, diretamente, sem interferência de outra pessoa, ou a descentralizada, vale dizer, quando um ente federativo transfere parte da função administrativa que lhe foi imputada a outra pessoa, pública ou privada.
Cumpre esclarecer que a repartição de competências mencionada no parágrafo anterior é administrativa, e, não, legislativa. A tarefa que se distribui é o poder-dever de cumprir a lei de ofício, mas, não, o poder de criar o direito.
Assim, é a partir dos conceitos de centralização e descentralização administrativa que se chega aos de Administração Direta e Indireta. A Administração Direta é organizada com base na hierarquia e desconcentração, composta por órgãos sem personalidade jurídica. A Administração Indireta, no âmbito federal, conforme conceito legal previsto no Decreto-lei n° 200 de 1967, artigo 4°, inciso II, compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas.
Para José dos Santos Carvalho Filho, a “Administração Indireta é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculado à respectiva Administração Direta, tem o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada.”[5] A Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas de direito público e de direito privado. São entidades de direito público: as Autarquias (aqui incluídas as Agências Reguladoras), as Fundações Públicas e as Associações Públicas. Possuem personalidade de direito privado, noutro passo: as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista e as Fundações Governamentais de Direito Privado[6]. É relevante dizer, nesse ponto, que parte da doutrina ainda coloca no rol das entidades de direito privado os Consórcios de Direito Privado, as Empresas Controlas e as Empresas Subsidiárias.
No que é atinente às Autarquias, pode-se dizer que são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei específica para o exercício de funções próprias e típicas do Estado, com independência decorrente de suaautoadministração e sujeição ao controle de tutela. Podem classificar-se em administrativas, ou de serviço, e especiais. As primeiras são as autarquias comuns, dotadas do regime jurídico ordinário dessa espécie de pessoa pública. Como exemplo de autarquia comum pode ser citado o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal criada mediante a fusão do Instituto de Administração da Previdência e Assistência Social – IAPAS com o Instituto Nacional de Previdência Social – INPS (cf. Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990). As autarquias especiais, por seu turno, caracterizam-se pela existência de determinadas peculiaridades normativas que as diferenciam das autarquias comuns, dentre as quais merece ser mencionada a acentuada autonomia.As autarquias especiais podem ser divididas em duas subespécies: 1ª) autarquias especiais “stricto sensu”, como o Banco Central do Brasil – BACEN, a Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia – SUDAM e a Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste – SUDENE e 2ª) agências reguladoras, que são autarquias especiais dotadas de uma qualificada autonomia, garantida pela presença de dirigentes com mandatos fixos e estabilidade no exercício das funções. São exemplos dessa segunda subespécie a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ.
As autarquias podem ainda ser classificadas como corporativas; são as chamadas corporações profissionais, ou autarquias profissionais. Essas entidades, com atuação de interesse público, estão encarregadas de exercer controle e fiscalização sobre determinadas categorias profissionais. Os Conselhos de Classe, como Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura – CREA, Conselho Regional de Odontologia – CRO e Conselho Regional de Medicina – CRM são um excelente exemplo de autarquias profissionais. Nada obstante, é interessante mencionar a existência de decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3026, de relatoria do Ministro Eros Grau, no sentido de atribuir à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB a natureza de entidade sui generis, distinta, portanto, da natureza das autarquias corporativas. Para a Corte Constitucional, a OAB não faz parte da Administração Pública (Direta, ou Indireta), não se sujeitando, portanto, aos ditames a ela impostos, ou mesmo ao seu controle.
Noutro giro, as autarquias fundacionais são as criadas mediante a afetação de determinado patrimônio público a certa finalidade. São conhecidas como fundações públicas. No rol dessa espécie estão entidades como aFundação Nacional de Saúde –FUNASA e a Fundação Nacional do Índio – FUNAI.
Têm-se, ademais, as denominadas Autarquias Territoriais, as quais não são mais do que departamentos geográficos administrados diretamente pela União. Na Constituição da República de 1988 – CR/88, tais autarquias receberam o nome de territórios federais (cf. artigo 33 da CR/88).
As Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, embora de categoria jurídica diversa, já que dotadas de personalidade de direito privado, compõem o quadro de entidades da Administração Indireta.
As Empresas Públicas podem assumir qualquer forma jurídica adequada ao exercício de atividades gerais pelo Estado (na maioria das vezes, atividades de cunho econômico). O termo públicas indica uma relação de controle entre o Estado e essas empresas.
As Sociedades de Economia Mista, por sua vez, são sociedades por ação, próprias à atividade empresarial, cujo controle acionário pertença ao Poder Público.A respeito das Fundações Públicas, mister salientar que a natureza e o regime jurídico dessas entidades encontram-se no centro de discussão de toda doutrina. O enquadramento da Fundação Públicacomo pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado, é pressuposto inarredável à definição das normas que irão reger a sua atuação.
Sobre esse tema, vale mencionar que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, por meio da Portaria MP nº 426, de 06 de setembro de 2007, instituiu uma comissão de juristas para propor uma nova estrutura orgânica para o funcionamento da Administração Pública Federal e das suas relações com entes de colaboração. Em julho de 2009, o trabalho da Comissão foi apresentado, consistente num anteprojeto de lei que estabeleceu normas gerais sobre Administração Pública Direta e Indireta, entidades paraestatais e entidades de colaboração.Os estudos da comissão tiveram por objetivo a redefinição das várias classes de entidades que compõem a administração indireta, principalmente as de personalidade de direito privado. O projeto também tratou das entidades paraestatais e das entidades de colaboração que, embora instituídas no âmbito não estatal, desenvolvem atividades de interesse público, gerindo, muitas delas, verbas públicas. Quanto às entidades da Administração Indireta, o projeto, basicamente, manteve as modalidades previstas no Decreto-lei 200/67. No que diz respeito às fundações, substitui?se a expressão fundação pública por fundação estatal, com o objetivo, justamente, de evitar a confusão existente entre a designação “pública” e a sua personalidade jurídica, que é de direito privado.
O anteprojeto considerou as fundações estatais como pessoas jurídicas de direito privado. “As que foram ou vierem a ser instituídas com personalidade de direito público são, por disposição expressa, consideradas como autarquias, qualquer que seja a denominação que lhes seja atribuída pela lei instituidora. Se, por um lado, a Comissão propõe submeter ao regime autárquico as fundações de direito público, por outro, entende que a fundação estatal de direito privado é um modelo jurídico não só compatível com a Constituição como indispensável para a atuação eficiente do Estado na área social”.[7] Reitero, nesse passo, o fato de que parte da doutrina não aceita a existência das chamadas “Fundações Governamentais de Direito Privado”. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, entende que se os bens afetados para a criação de uma fundação estatal são públicos, o regime da entidade criada deve ser, necessariamente, de direito público. Essa posição, contudo, é francamente minoritária.
O objetivo principal do anteprojeto no tocante às fundações estatais é o de, mediante a definição do regime jurídico das fundações, recuperar a figura da fundação estatal de direito privado, atribuindo a ela um regime jurídico flexível de gestão, que lhe permita cumprir de modo eficiente a missão a que lhe for atribuída, sem que haja perda do controle público.O afastamento da aplicação das normas do Código Civil e do Código de Processo Civil pertinentes à organização e funcionamento das fundações estatais de direito privado foi também suscitado pela comissão. A proposta não teve a intenção de aproximar as fundações estatais das pessoas jurídicas de direito público, mas sim, de forma acertada, defini-las como entidades de direito privado que são.
Referências Bibliográficas
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 429.
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Parte Geral, Intervenção do Estado e Estrutura da Administração. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 617.
BRASIL. Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. http://www4.planalto.gov.br/legislacao. Consultado em 04.04.2012.
BRASIL. Decreto Lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. http://www4.planalto.gov.br/legislacao. Consultado em 04.04.2012.
MAZZA, Alexandre. Organização Administrativa. Material da 1ª aula da Disciplina “Estrutura da Administração Pública”, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Administrativo – Universidade Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG, 2012.
Texto apresentado pela Comissão de Juristas constituída pela Portaria nº 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Resultado Final.
Notas
[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 429.
[2] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Parte Geral, Intervenção do Estado e Estrutura da Administração. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 617.
[3]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 429.
[4] MAZZA, Alexandre. Organização Administrativa. Material da 1ª aula da Disciplina
“Estrutura da Administração Pública”, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial eVirtual em Direito Administrativo – Universidade Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG, 2012.
[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 435.
[6] Vale asseverar, nesse passo, que alguns doutrinadores não aceitam a existência das chamadas “Fundações Governamentais de Direito Privado”, valendo citar, como exemplo, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello.
[7]Comissão de Juristas constituída pela Portaria nº 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Resultado Final.
