5 Tutela antecipatória e tutela cautelar
Na busca pelo princípio da efetividade e da duração razoável do processo, sob o prisma dos direitos fundamentais, o papel das tutelas de urgência é de suma importância. A doutrina processual civil traz três espécies de tutela de urgência: tutela cautelar, tutela antecipada e tutela inibitória. Fora os requisitos gerais exigidos para a concessão de qualquer tutela de urgência (fumus boni iuris e periculum in mora), cada tutela tem seus requisitos específicos, que não serão abordados nesse trabalho.
Cumpre, no entanto, ressaltar que a tutela cautelar vem tratada em livro próprio no CPC, podendo ser tanto incidental quanto preparatória. Diz-se cautelar incidental quando é ajuizada nos autos de um processo principal, onde é apensada. Por outro lado, diz-se preparatória a cautelar proposta em nenhum processo principal, que visa preparar ou assegurar alguma situação imprescindível para a propositura da ação competente. Como se verifica, o processo cautelar, tem, por natureza, caráter de referibilidade, ou seja, sua existência está intimamente ligada à existência, presente ou futura, de um processo principal. (MARINONI, 1997).
No que tange à tutela antecipada, disciplinada no art. 273, do CPC, esta representa verdadeira antecipação do mérito da demanda, ao contrário da tutela cautelar, que visa apenas garantir o bem da vida em discussão. Assim, enquanto a tutela cautelar apenas proporciona a segurança de acautelar-se, antes ou durante a demanda, a tutela antecipatória proporciona efetivo gozo do bem da vida solicitado na inicial, ainda que parcialmente. (MARINONI, 1997).
Segundo Nery Jr. citado por Paim (2010) a tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (artigo 273, inciso I do CPC), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor).
Para Almeida, Talamini e Wambier (2007), o traço distintivo predominante reside na finalidade da medida cautelar: precipuamente, a de evitar ou de minimizar o risco de eficácia do provimento final. A tutela antecipada pressupõe direito que, desde logo, aparece como evidente e que por isso deve ser tutelado de forma especial pelo sistema. No entanto, frequentemente a antecipação da tutela também tem a função de preservar a eficácia do provimento final.
Derradeiramente, note-se que o art. 273, § 7º do CPC[3], acrescentado pela Lei nº. 10.444/02 imprimiu nova revolução na técnica da concessão das chamadas tutelas provisórias de urgência ao consagrar a denominada fungibilidade das medidas urgentes (cautelar e antecipada satisfativa). (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009).
O processualista adverte que não se trata rigorosamente, de um caso de fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, até porque possuem naturezas distintas: a primeira é um tipo de tutela e a segunda uma técnica de tutela. O que se admite é que a tutela cautelar seja concedida em processo não cautelar.
6 EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
A efetivação coercitiva da decisão que antecipa os efeitos da tutela, dada a sua reversibilidade e provisoriedade, seguirá os moldes da execução provisória prevista nos artigos 475-I, § 1º e 475-O, ambos do CPC e do Processo de ação de obrigação de fazer, não fazer e de dar coisa diversa de dinheiro, previsto artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil (ressalte-se que os processos, nesses casos, são sincréticos, pois além de certificar, no mesmo processo também se efetiva direitos, não sendo necessário um outro processo para tal).
Assim dispõe o § 1º do artigo 475-I do CPC:
Art. 475-I [...]
§ 1º. É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo. (BRASIL, Lei n.5.869, de 11 de janeiro de 1973).
Registre-se que o termo “sentença” utilizado no citado dispositivo legal é empregado em seu sentido amplo de decisão judicial, de modo a abarcar qualquer decisão judicial de 1º ou 2º grau de jurisdição, decisões interlocutórias antecipatórias de juízos ou monocráticas de membro de tribunal (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009).
Cite-se, por oportuno, interessante questão a respeito da responsabilidade objetiva em sede de tutela antecipada. Sabe-se que a efetivação da tutela corre por conte e risco do exequente, mas se a tutela for revogada, este responderá objetivamente pelos prejuízos que tiver causado à parte contrária.
7 A TUTELA ANTECIPADA NO PROJETO DO NOVO CPC
O Projeto de Lei nº. 166/2010, em trâmite no Congresso Nacional, tem por escopo a promulgação de um novo Código de Processo Civil. Referido projeto revela inúmeras modificações e novidades referentes a institutos atualmente previstos ou não no Código de Processo Civil em vigor (CPC de 1973).
No tocante ao instituto da tutela antecipada, entretanto, o Projeto do novo CPC apresenta modificações apenas formais.
De início, a principal e notória modificação trazida consiste no tratamento dispensado à tutela antecipada e à tutela cautelar. O Projeto trata os dois tipos de tutela como tutelas de urgência, não mais contando com um livro destinado ao processo cautelar e nem mais disciplinando procedimentos cautelares específicos.
Assim, no Projeto do novo CPC, a tutela antecipada fundada na urgência e a tutela cautelar são tratadas no mesmo título, juntamente com a novel (apenas no nome) tutela da evidência.
A partir de 2002, com a previsão legal da fungibilidade das tutelas de urgência, traduzida no outrora novel § 7º, do artigo 273, do CPC, sendo uma via de mão dupla, passou-se a dar tratamento semelhante às duas espécies de tutelas de urgência, fato este consolidado no Projeto. É o que se pode observar na leitura do art. 283 do Projeto, abaixo transcrito:
Art. 283. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação. (BRASIL, Projeto de Lei nº. 166, de 08 de junho de 2010).
Com efeito, tanto a tutela satisfativa (antecipada) como a tutela assecuratória (cautelar) estão disciplinadas conjuntamente em um mesmo dispositivo. Apesar de ter abolido o livro sobre as medidas cautelares, há no Projeto previsão de dois tipos de procedimentos para as tutelas de urgência: o das medidas requeridas em caráter antecedente, semelhante ao processo cautelar preparatório, mas com algumas modificações relativas à estabilização dos efeitos da medida de urgência concedida, e o das medidas requeridas em caráter incidental.
Com relação às tutelas requeridas em caráter antecedente, destaca-se a previsão de maior força e estabilidade da tutela de urgência concedida quando o requerido, após a efetivação integral da decisão liminar, deixar de impugná-la, acarretando inclusive a extinção do processo antecedente, mantendo-se a eficácia da medida deferida após a extinção.
Assim é a redação do art. 288 e seus parágrafos do Projeto:
Art. 288. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo requerente presumir-se-ão aceitos pelo requerido como verdadeiros, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias.
§ 1º Contestada a medida no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, caso haja prova a ser nela produzida.
§ 2º Concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia.(BRASIL, Projeto de Lei n.166, de 08 de junho de 2010).
Cumpre destacar que a liminar deferida não terá força de coisa julgada material, apenas formal, pois poderá ser revogada por outra decisão proferida em processo ulterior instaurado por qualquer das partes.
Essa é a inteligência do parágrafo 2º do artigo 290 do Projeto:
§ 2º Nas hipóteses previstas no art. 289, §§ 2º e 3º, as medidas de urgência conservarão seus efeitos enquanto não revogadas por decisão de mérito proferida em ação ajuizada por qualquer das partes. (BRASIL, Projeto de Lei nº. 166, de 08 de junho de 2010).
Impende, outrossim, registrar o “novo” instituto da tutela da evidência, que nada mais é do que uma tutela antecipada não fundada na urgência, mas sim na maior evidência do direito veiculado por uma das partes.
A tutela da evidência não é instituto realmente novo, pois já previsto, ao menos parcialmente, na sistemática atual sem a nova nomenclatura, como se verá abaixo.
Estabelece o artigo 285 do Projeto as hipóteses de concessão da chamada tutela da evidência, em que será dispensada a demonstração de urgência para a concessão de tutela antecipada.
Segue abaixo a transcrição do citado dispositivo sobre a tutela da evidência:
Art. 285. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando:
I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;
II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;
III - a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou
IV - a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.
Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional. (BRASIL, Projeto de Lei nº. 166, de 08 de junho de 2010).
Como se pode constatar pela leitura do artigo 285, todos os seus incisos, com exceção do II, tratam de hipóteses de tutelas de cognição sumária, precárias, pois. O inciso II trata de caso de julgamento final de parte do pedido ou dos pedidos em sede de cognição exauriente, não sendo caso de decisão precária e provisória, e sim de decisão definitiva de mérito.
O restante dos casos tratados no artigo dependem de participação do réu para a sua ocorrência, praticando atos meramente protelatórios, abusando do direito de defesa, tornando evidente o bom direito do autor.
Para Marinoni e Mitidiero, à exceção do inciso II, os demais incisos do artigo 285 traduzem uma defesa inconsistente ou previsivelmente inconsistente:
Os demais casos podem ser agrupados sem maiores dificuldades sob o conceito de defesa inconsistente. A diferença está em que as situações dos incisos I e III requerem a participação do réu para as suas configurações, ao passo que aquela descrita no inciso IV pode ser configurada inaudita altera parte, já que é possível aferir liminarmente a existência de julgamento de casos repetitivos ou de súmula vinculante a favor da posição jurídica do autor. Em todos estes casos, a defesa ou mostra-se inconsistente ou é previsivelmente inconsistente. (MARIONI; MITIDIERO, 2010, p. 109).
E continuam os referidos autores:
A hipótese do art. 285, I, é a mesma presente no art. 273, II, Código vigente. Rigorosamente, por si só dá conta das demais hipóteses, já que abusa do direito de defesa ou age com manifesto propósito protelatório quem oferece defesa inconsistente. (MARIONI; MITIDIERO, 2010, p. 109).
É desnecessário verificar se há ou não urgência. Considerou-se, por exemplo, que a insistência da União em recorrer, caracterizaria abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu[4]. (MEDINA, 2011).
Como se pode observar, a denominada tutela da evidência, em que pese mais especificada e mais detalhada no Projeto do novo CPC, nada mais é do que a tutela antecipada não fundada na urgência já prevista no atual Código de Processo Civil, em seu art. 273, inciso II, como hipótese genérica de defesa inconsistente.
8 CONCLUSÃO
O instituto da antecipação dos efeitos da tutela, com a reforma processual de 1994, tornou-se possível em qualquer procedimento comum. Como se pode constatar, hodiernamente o julgador possui o poder geral de antecipação, consubstanciado no art. 273, do CPC, devendo-se valer da regra da proporcionalidade ao aplicar o dispositivo citado, evitando prejuízos desnecessários a qualquer das partes do processo.
Não se olvide que a solução para o conflito de garantias constitucionais encontra assento na regra da proporcionalidade, é dizer, a decisão deverá sacrificar o mínimo necessário da garantia violada, utilizando-se a tutela de urgência com observância da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito, em busca da menor restrição possível e a salvaguarda do núcleo essencial da garantia mitigada no caso concreto.
Ademais, a demora do procedimento ordinário pode ser controlada pela antecipação dos efeitos da tutela, desde que presentes os seus requisitos legais insculpidos no art. 273, do CPC. Dessa forma, a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela com base em cognição sumária atenua a ideia que norteia o procedimento ordinário, pois pretere a segurança em favor da celeridade.
O Projeto de Lei do novo CPC pretende a unificação do tratamento das tutelas de urgência, sejam elas satisfativas ou assecuratórias, abolindo o livro do processo cautelar e instituindo a tutela da evidência como espécie de tutela antecipada, visando uma maior celeridade e efetividade no procedimento das medidas de urgência, no entanto, sem apresentar alterações substanciais no sistema vigente.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, 17 jan. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 15 ago. 2012.
BRASIL. Reforma do Código de Processo Civil (2010). Projeto de lei do Senado nº. 166/2010. Brasília, 08 jun. 2010. Disponível em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:senado.federal:projeto.lei;pls:2010-06-08;166>. Acesso em: 14 set. 2012.
BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Vol.2. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2009.
HOLANDA, Carlos Eduardo. Breves considerações sobre a tutela antecipada na atual sistemática processual e no projeto do novo CPC. Fortaleza, 2012. Disponível em: <http://www.mp.ce.gov.br/esmp/publicacoes/edi001_2012/artigos/03_Carlos.Eduardo.Holanda.pdf>. Acesso em: 23 nov. 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso do direito de defesa e parte incontroversa da demanda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. 2ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: crítica e propostas. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
MEDINA, José Miguel Garcia. Código de processo civil comentado: com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
MITIDIERO, Daniel. Processo civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 4ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2005.
Notas
[1] O Projeto de novo Código de Processo Civil, em seu artigo 276, traz, como requisito para a concessão das tutelas de urgência,a plausibilidade.
[2] Da unidade e da unicidade da decisão.
[3] Art. 273, § 7º do CPC: Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
[4] Nesse sentido, conferir: STJ, REsp. 194.193/CE. 5ª turma. Rel. Ministro Gilson Dipp. DJe 23.03.1999.
