Resumo: O presente artigo busca enfrentar a celeuma existente no âmbito da Administração Pública, notadamente na área de Recursos Humanos dos órgãos públicos, no sentido de como instruir os procedimentos de contratação de cursos, seminários e conferências para participação de servidor, quando o evento é considerado fechado, ou seja, destinado exclusivamente para atender as necessidades de determinado órgão.
Palavras-chave: Licitação. Inexigibilidade. Curso fechado. Capacitação.
I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Inicialmente cumpre pontuar cursos fechados são aqueles em que determinado órgão público elenca, através do termo de referência, as informações, que devem ser ministradas no curso, por exemplo: matéria a ser abordada, grau de instrução dos conferencistas, carga horária, local, quantidade de alunos, etc.
Assim, para muitos estudiosos a licitação seria viável, inicialmente, ante a possibilidade da Administração fixar no edital os parâmetros objetivos para a contratação.
Contudo, esse raciocínio é aplicado para toda e qualquer contratação da Administração Pública, a teoria do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 que, estabelece que as compras governamentais devem sempre observar o devido processo licitatório.
Entretanto, sabe-se que a Lei nº 8.666/93 estabeleceu hipóteses em que esse procedimento poderá ser inexigível ou até dispensado, conforme prescritos nos artigos 24 e 25 do diploma legal.
Assim, estando a contratação enquadrada em qualquer das hipóteses legais o procedimento licitatório poderá ser afastado. O mesmo raciocínio deve ser aplicado às contratações de cursos fechados para capacitação de servidores.
Nesse pórtico, analisaremos o contexto legal em que estamos inseridos relativamente à matéria, bem como a jurisprudência do TCU, tudo à luz da Orientação Normativa nº 18/2009 da Advocacia-Geral da União – AGU.
II - DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CURSOS FECHADOS DE CAPACITAÇÃO
Dispõe artigo 25 caput e inciso II c/c artigo 13, inciso VI da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93):
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
II-para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
Por sua vez, dispõe o artigo 13 da mesma Lei:
Art.13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
(...)
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
Na lição do eminente Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (in Contratação Direta sem Licitação, Brasília Jurídica, p. 281):
“No caput do art. 25 [da Lei nº 8.666/93], estabelece a Lei que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial, quando ocorrer uma das três hipóteses retratadas nos três incisos que anuncia. A expressão utilizada é salientada pela doutrina pátria para assegurar que se trata de elenco exemplificativo, firmando a assertiva de que os casos registrados não são únicos. Há, porém, outra conseqüência decorrente do uso de tal expressão, nem sempre alcançada pelos estudiosos do tema: ao impor taxativamente a inviabilidade, associando-a ao termo inexigibilidade, a Lei estabeleceu característica essencial e inafastável do instituto da inexigibilidade. Assim, mesmo quando se caracterizar um dos casos tratados nos incisos, se for viável a competição, a licitação é exigível, porque não foi preenchido o requisito fundamental descrito no caput do art. 25.”
No mesmo sentido a opinião do Ilustre jurista Jessé Torres Pereira Júnior (in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, 3ª Edição, pp. 172 e 173):
“O conceito de inexigibilidade de licitação cinde os intérpretes em duas respeitáveis vertentes: (a) a lei descreve hipóteses ilustrativas e admite que de outras, não previstas, possa decorrer a inviabilidade de competição, de forma a configurar a inexigibilidade; mas as hipóteses relacionadas na lei, pelo só fato de constarem da lei, caracterizam a inexigibilidade sempre que ocorrerem, independentemente de, no caso concreto, ser ou não viável a competição; (b) a lei descreve hipóteses que, além de ilustrativas, somente caracterizam a inexigibilidade se, no caso concreto, a competição for inviável; sendo viável, a licitação é de rigor, posto que o traço distintivo entre a exigibilidade e a inexigibilidade é a viabilidade de estabelecer-se, ou não, a disputa.”
A par dessas premissas temos que, mesmo que esteja comprovada a singularidade do serviço associada à questão da especialização, é preciso que exista inviabilidade de competição, sem o que não estaria preenchida a hipótese de incidência que autoriza a contratação direta por inexigibilidade da licitação.
Neste mesmo sentido, cite-se o entendimento veiculado pelo TCU no Acórdão nº 427/99:
8.2. Firmar o entendimento de que a inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 sujeita-se à fundamentada demonstração de que a singularidade do objeto – ante as características peculiaridades das necessidades da Administração, aliadas ao caráter técnico profissional especializado do prestador – inviabiliza a competição no caso concreto, não sendo possível a contratação direta por inexigibilidade de licitação sem observância do caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93.
A despeito do entendimento acima registrado, veremos mais adiante que a Corte de Contas, ao sumular seu entendimento sobre o assunto, não adentrou na questão da necessidade de observância do artigo 25, caput da Lei nº 8.666/93 o que, em princípio, nos leva a crer que adotou o posicionamento exarado na primeira corrente acima parafraseada pelos doutrinadores.
Dando continuidade ao raciocínio, a licitação é sempre inexigível quando exista impossibilidade de competição entre os eventuais licitantes. Desse modo, a inexigibilidade de licitação não pressupõe necessariamente a existência de apenas uma pessoa ou empresa apta a contratar.
Quando se trata de contratação de empresas para ministrar cursos ou eventos, temos que o serviço a ser contratado pela Administração, qual seja, a contratação de empresa para ministrar curso fechado aos servidores, é serviço técnico-especializado comum podendo, em princípio, ser ministrado por várias empresas, o que, consequentemente, afastaria, em princípio, a inexigibilidade.
Corroborando a tese de que os cursos fechados são licitáveis destacamos a Orientação Normativa - ON nº 18/2009 da Advocacia-Geral da União:
CONTRATA-SE POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 25, INC. II, DA LEI N° 8.666, DE 1993, CONFERENCISTAS PARA MINISTRAR CURSOS PARA TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL, OU A INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS, DESDE QUE CARACTERIZADA A SINGULARIDADE DO OBJETO E VERIFICADO TRATAR-SE DE NOTÓRIO ESPECIALISTA.
Conforme se vê, a ON autoriza a contratação via inexigibilidade de licitação com fulcro no artigo 25, inciso II da Lei nº 8.666/93 apenas nas hipóteses de conferencistas para ministrar cursos de treinamento ou para inscrição em cursos abertos. Se absteve de englobar, portanto, os cursos fechados nas situações inexigíveis.
Resta consignado nas razões que fundamentam a Orientação Normativa AGU nº 18/2009:
Parece pertinente, ainda, distinguir os denominados cursos abertos dos fechados. Os cursos abertos são aqueles que permitem a participação de quaisquer interessados, sendo fixados e programados pelo seu realizador. São, portanto, acessíveis a qualquer pessoa interessada na sua proposta. Os cursos fechados são voltados para grupos certos e determinados de indivíduos, elaborados de acordo com metodologia e horários previamente fixadas pelo contratante. De conseguinte, não são acessíveis a qualquer interessado, mas apenas àquelas integrantes do quadro de quem os contrata.
Assim, somente se enquadra na inexigibilidade fundada no art. 25, inc. II, combinado com o art. 13, inc. VI, da Lei no 8.666, de 1993, a contratação de cursos abertos, sendo que os cursos fechados devem ser objeto de licitação.
Sobre os cursos de treinamento aberto ou fechado, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes assevera que[1]:
É também inexigível a licitação para a matrícula de servidor em curso oferecido por instituição privada de treinamento, porque esses eventos são realizados em períodos determinados, mostrando-se inviável a competição. Contudo, para a realização de seminários fechados, promovido por qualquer dessas mesmas instituições, é, em princípio, exigível a licitação, porque o interesse e conveniência de treinamento podem ser determinados pela Administração, ao contrário do caso anterior, em que a oportunidade é ditada pelas instituições.
(...)
De qualquer forma, passados dez anos daquela orientação, considerando que a inexigibilidade é exceção à regra geral do princípio licitatório, oportuno que a Advocacia-Geral da União firme seu posicionamento no sentido de que sejam licitados tais cursos padronizados/comuns ou, existindo em algum caso concreto determinado traço distintivo, seja devidamente justificado pela Administração.
Note-se que a ON utiliza-se de lição do eminente doutrinador Jacoby, mas adota critério distinto e absoluto, no sentido de que cursos fechados comuns promovidos por pessoas jurídicas (pois para conferencistas admite a inexigibilidade) não podem ser contratados através de inexigibilidade, devendo, assim, submeter-se ao procedimento licitatório padrão.
De todo modo, assegurou, ao final, a possibilidade da Administração, no caso concreto, apontar critério distintivo que o curso possua a diferenciar dos demais, possibilitando, sob outra ótica, a contratação via inexigibilidade.
Em que pese esse entendimento veiculado na ON nº 18/2009 AGU, os órgãos de assessoramento jurídico da Administração Pública Federal devem evidenciar nos autos as teses jurídicas divergentes.
Conforme se pode observar da lição doutrinária citada na fundamentação da orientação normativa, os cursos fechados, em princípio, seriam licitáveis, de modo que o doutrinador admite a possibilidade de contratação de cursos fechados por meio da inexigibilidade, desde que preenchidos os requisitos, ou seja, notoriedade, singularidade e inviabilidade de competição.
Sob esse prisma, ressalta-se, conforme anteriormente mencionado, a existência de súmula editada pela Corte de Contas (TCU):
Assuntos: INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO e TCU. Súmula/TCU nº 252/2010 (DOU de 13.04.2010, S. 1, p. 72) - “A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”.
Da leitura da citada súmula, percebe-se que o TCU não exigiu para a adoção da inexigibilidade com fulcro no artigo 25, inciso II da Lei nº 8.666/93 a cumulação com o requisito da inviabilidade de competição (art. 25, caput), adotando, conforme já explanado, desse modo, a primeira corrente parafraseada pelos doutrinadores acima citados.
Também, não fez distinção entre cursos abertos e curso fechados. Assim, pela redação da súmula, basta o preenchimento dos requisitos do artigo 25, inciso II c/c art. 13 da Lei nº 8.666/93.
Dando continuidade a análise aqui empreendida, em relação ao primeiro requisito descrito na súmula epigrafada temos que o artigo 13 da Lei de Licitações elenca em numerus apertus os serviços que se enquadrariam na noção de técnico especializado, encontrando-se expressamente previsto no inciso VI, o serviço de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.
No que diz respeito a esse artigo temos a acrescentar que a própria Lei determina que tais serviços serão contratados mediante licitação na modalidade concurso, ressalvadas as hipóteses de inexigibilidade de licitação.
Dispõe o art. 13 § 1º da Lei nº 8.666/93:
“Art. 13(...)
§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.”
Desse modo, percebe-se que caso a contratação não se enquadre na hipótese de inexigibilidade de licitação, a administração deve, preferencialmente, realizar licitação na modalidade concurso para a contratação de serviços técnicos especializados, dentre eles, o elencado no inciso VI do artigo 13 da Lei nº 8.666/93.
Nesse contexto é importante dizer ainda que os gestores têm encontrado dificuldades para proceder à contratação de tais serviços. No dizer de Ércio de Arruda Lins, especialista em Direito Público:
“Em que pese haver consenso sobre a importância da capacitação dos agentes públicos, os administradores têm encontrado dificuldades para proceder à contratação utilizando-se da Lei de Licitações. Ou ele apela para o credenciamento, mantendo-se uma estrutura burocrática e dispendiosa de administração, ferindo o princípio da economicidade (art. 3º, caput, da LLC). Ou ele tenta fazer pré-qualificação, esquecendo-se que esse instrumento é exclusivo para a modalidade concorrência (art. 114 da LLC). Ou ele força a contratação por preço situado dentro do limite permitido para dispensa de licitação (art. 24, II, da LLC), com resultados canhestros em relação à qualidade dos instrutores que, via de regra, frustram os anseios dos treinandos. Ou, pior, ele faz um verdadeiro teatro licitatório através de convites forjados, onde já se sabe de antemão quem será o contratado. Recentemente, também virou moda contratar cursos utilizando-se da modalidade pregão. Como o critério usado é o do menor preço, o resultado, com raras exceções, tem conduzido a contratações pífias, onde empresas aventureiras empurram “goela” abaixo da Administração, instrutores de competência questionável. Resultado: arremedos de cursos e uma “pseudo-capacitação”. Nenhuma das soluções apontadas atende plenamente ao interesse público! A contratação de cursos de capacitação para os agentes públicos pode (e deve) ser realizada por inexigibilidade de licitação, consubstanciada no art. 25, II, c/c art. 13, VI, da LLC.”
Relativamente ao requisito objetivo, observa-se que as contratações para cursos fechados se enquadram perfeitamente como serviço técnico especializado.
Em relação ao requisito subjetivo, qual seja, a notória especialização temos que não se trata de característica exclusiva da empresa, nem tampouco há necessidade de exposição pública da entidade prestadora do serviço. Tal característica é principalmente do corpo técnico, não devendo se confundir fama com notória especialização.
Corroborando este entendimento temos o disposto no artigo 13, § 3º da Lei nº 8.666/93:
“Art. 13(...)
§ 3º A empresa prestadora de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato”.
No mesmo sentido o Ilustre Jacoby Fernandes:
“A reputação da notoriedade só precisa alcançar os profissionais que se dedicam a uma atividade, sendo absolutamente dispensável, ou impertinente, a fama comum, que a imprensa não especializada incentiva” (in ob. cit. – pg. 316).”
Nesse raciocínio, temos que a notória especialização reside na formação dos professores/palestrantes em se tratando de contratação de serviço de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. Hely Lopes Meirelles define a notória especialização como uma “característica daqueles profissionais que, além da habilitação técnica e profissional, exigida para os profissionais em geral, foram além em sua formação, participando de cursos de especialização, pós-graduação, participação em congressos e seminários, possuindo obras técnicas (artigos e livros) publicadas, além de participação ativa e constante na vida acadêmica”.
A Orientação Normativa da AGU nº 18/2009 não discrepa desse entendimento, tendo constado de sua fundamentação:
“(...)
Ainda, define como sendo de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Por último, temos o requisito da singularidade do serviço a ser contratado. A essência da singularidade é distinguir os serviços dos demais a serem prestados. No magistério de Marçal Justen Filho:
“a natureza singular não é propriamente do serviço, mas do interesse público a ser satisfeito. A peculiaridade do interesse público é refletida na natureza da atividade a ser executada pelo particular. Surge desse modo a singularidade. A questão da singularidade varia conforme o tipo de serviço enfocado e a necessidade pública a ser atendida. Quanto a serviços que não exigem habilitação específica nem desenvolvimento em condições especiais e peculiares, as variações individuais são irrelevantes, desde que o resultado atenda a suas necessidades. Um serviço de limpeza de vidros, por exemplo, configura-se quase como obrigação de fim. Não interessa à Administração o material utilizado ou a forma desenvolvida para retirada dos detritos depositados sobre os vidros. Interessa-lhe que os vidros sejam limpos, tão-somente. Nesse caso, é perfeitamente cabível a competição entre os interessados, impondo-se a licitação. Mas há serviços que exigem habilitação específica, vinculada a determinada capacitação intelectual e material. Não é qualquer ser humano quem poderá satisfazer tais exigências. Em tais hipóteses, verifica-se que a variação no desenvolvimento do serviço individualiza e peculiariza de tal forma a situação que exclui comparações – isso quando os profissionais habilitados disponham-se a competir entre si. (Decisão 427/1999 – Plenário)”
Em se tratando de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, a singularidade que leva a inviabilidade de competição decorre dos critérios objetivos e subjetivos relacionados aos professores/palestrantes, a saber: didática, forma de exposição do conteúdo, domínio do assunto, quantidade de cursos ministrados, formação acadêmica, etc.
Insta destacar que a Advocacia-Geral da União, por meio da Orientação Normativa nº 18/2009 expediu a seguinte recomendação:
Assuntos: AGU e INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Orientação Normativa/ AGU nº 18, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 14) - “Contrata- se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista”.
Com efeito, na fundamentação da orientação normativa acima citada constou:
Na Decisão 439/1998-Plenário, por sua vez, a Corte de Contas consignou a extrema necessidade e importância do treinamento e aperfeiçoamento de servidores para a excelência do serviço público, e definiu como serviço singular todo aquele que verse sobre treinamento diferenciado em relação ao convencional ou rotineiro do mercado. Sugeriu que seriam singulares aqueles cursos desenvolvidos ou adaptados especificamente para o atendimento das necessidades do contratante ou voltados para as peculiaridades dos prováveis treinandos.
Em complemento cite-se a Súmula nº 264/2011 do TCU mencionada pela área técnica (fl. 81-v):
A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.” (Ac. 1.437/2011-P).
Conforme se depreende da súmula acima transcrita, em que pese a notória especialização do executor do serviço, a singularidade também deve restar demonstrada de modo a configurar a inviabilidade de competição.
É dizer, ainda que o Administrador disponha de “n” empresas detentoras de notória especialização, é preciso que reste caracterizada a singularidade do objeto fornecido e também do fornecedor do serviço.
Nesse sentido, a singularidade do objeto é caracterizada quando aquele serviço é o único que atende aos interesses da Administração com peculiaridades específicas, fator que impede a adoção de critérios objetivos.
Quanto à singularidade exigida para o fornecedor do serviço entende-se que o fator norteador é a confiança que advém da notória especialização da empresa contratada.
Acerca do tema, discorre Renato Geraldo Mendes[2]:
Portanto, o agente não tem total liberdade para selecionar qualquer um que desejar. Ele tem liberdade de escolher um entre os notoriamente especializados, o que não afasta a devida e necessária justificativa da escolha realizada.
No mesmo sentido, cite-se entendimento do TCU exigindo para a configuração da inexigibilidade prescrita no artigo 25, inciso II da Lei nº 8.666/93 não só o preenchimento dos requisitos ali elencados, como também a comprovação da inviabilidade de competição, no caso concreto:
5. No campo jurisprudencial desta Corte, são emblemáticas, acerca da inexigibilidade de licitação, as Decisões Plenárias nºs 494/94 (TC-019.893/93-0, Ata nº 36/94); 613/96 (TC-004.948/95-5, Ata nº 38/96); e 906/97 (TC-016.921/96-8, Ata nº 53/97) que tiveram grande importância no sentido de firrmar o entendimento do Tribunal acerca da correta interpretação a ser dada ao inciso II do artigo 25 da Lei de Licitações, especialmente no que concerne à obrigatoriedade de preenchimento cumulativo de todos os requisitos ali estabelecidos para a inexigibilidade da licitação, a saber: ser o objeto serviço técnico, conforme estatuído no art. 13, possuir natureza singular e, ao mesmo tempo, deter o profissional ou empresa a ser contratado notória especialização no ramo do serviço. 6. Nenhuma dessas deliberações, entretanto enfrentou o dilema ora tratado: quando, apesar de preenchidos os requisitos do inciso II do artigo 25, restar demonstrada a viabilidade de competição, vulnerando, assim, o disposto no caput do mesmo artigo. (TCU, Decisão nº 427/1999, Plenário, Rel. Min. Marcos Vilaça, DOU de 19.07.1999).2 (Grifamos.)
Em conclusão aduziu:
8.2. firmar o entendimento de que a inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 sujeita-se à fundamentada demonstração de que a singularidade do objeto – ante as características peculiaridades das necessidades da Administração, aliadas ao caráter técnico profissional especializado dos serviços e à condição de notória especialização do prestador – inviabiliza a competição no caso concreto, não sendo possível a contratação direta por inexigibilidade de licitação sem a observância do caput do art. 25 da Lei 8.666/93.
III - CONCLUSÃO
Desse modo, a contratação de cursos fechados pela Administração Pública para capacitação dos servidores é possível, via inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 25, inciso II c/c artigo 13 da Lei nº 8.666/93.
BIBLIOGRAFIA
Decisões Plenárias nºs 494/94 (TC-019.893/93-0, Ata nº 36/94); 613/96 (TC-004.948/95-5, Ata nº 38/96); e 906/97 (TC-016.921/96-8, Ata nº 53/97); Decisão nº 427/1999, Plenário, Rel. Min. Marcos Vilaça, DOU de 19.07.1999, todas do Tribunal de Contas da União;
Orientação Normativa nº 18/2009 da Advocacia-Geral da União;
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Editora Fórum, 2012.
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Editora Dialética, 2010.
Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União, 4ª edição, 2010.
MENDES, Renato Geraldo, Lei de Licitações e Contratos Anotada. Editora Zênite, 8ª edição, 2010.
Notas
[1] Contratação Direta Sem Licitação, 5ª Edição, Editora Brasília Jurídica, p. 540
[2] Disponível em Revista Zênite. Ano XVIII nº 209, Julho de 2011.
