1. INTRODUÇÃO

A famigerada Resolução 13, do Senado Federal, publicada em 26 de abril de 2012, trouxe às empresas brasileiras grande incerteza ao atual e complexo quadro tributário nacional, em especial para as empresas que comercializam produtos importados ou de origem estrangeira.

Pois bem. A Resolução 13/2012, estabeleceu novas alíquotas interestaduais para operações produtos importados, conforme destacamos abaixo:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

Numa leitura inicial do artigo 1º da resolução, a alteração nos parece bem simples, onde foi alterada apenas a alíquota nas operações interestaduais com mercadorias importadas do exterior para 4%.

Enganam-se os tributaristas e atuantes na seara fiscal e tributária (como eu) que pensaram desta forma, pois com a edição e vigência da Resolução 13, serão necessárias diversas mudanças nas operações comerciais realizadas por estas empresas com alterações significativas para praticamente todas às áreas das empresas afetadas, compras, suprimentos, fiscal, contabilidade e setor comercial.

Debruçando um pouco mais sobre a aplicabilidade e consequencias da Resolução 13, nos vêm à baila diversos questionamentos que não foram totalmente esclarecidos por esta norma:

• A alíquota de 4% será aplicada somente na primeira operação interestadual após a importação, ou em todas as operações seguintes da cadeia de comercialização deste produto?

• Haverá aumento ou redução do preço do produto em razão da alteração da alíquota?

• Como ficará o cálculo do ICMS/ST para produtos sujeitos a esta sistemática de tributação?

• A alíquota de 4% se aplicará somente nas operações interestaduais para clientes Contribuintes do ICMS ou também para clientes Não Contribuintes?

Diante destas questões que certamente foram levantadas pela maioria das empresas, tentaremos em breves comentários e exemplos trazer um pouco da aplicabilidade prática desta resolução, sem o intuito de formar conceitos ou definições sobre o tema, até porque vários destes questionamentos estão ainda em discussão embrionária dentre os mais renomados juristas sobre o tema.

Também não teceremos comentários acerca da constitucionalidade ou não desta Resolução, apesar de alguns entenderem que tal norma tem o vício insanável da inconstitucionalidade.

2. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE 4% NA CADEIA DE COMERCIALIZAÇÃO

Foi amplamente divulgado pela mídia especializada, o objetivo do governo (Senado) na edição da Resolução 13 que alterou a alíquota interestadual para importados, visa primordialmente acabar com a guerra dos portos, de modo a reduzir o efeito dos benefícios fiscais concedidos por Estados da Federação para atração de empresas e maior volume de negócios em seu território.

Esta exposição de motivos para a edição desta Resolução traz inicialmente o entendimento de que esta alíquota seria aplicada somente na primeira operação com produtos importados do exterior, até porque após a sua comercialização inicial pelo importador o produto considera-se nacionalizado.

Assim, a Resolução 13/2012 definiu em poucas palavras que a alíquota interestadual seria de 4% nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior.

Todavia, surgiu a dúvida se esta alíquota interestadual será aplicada apenas na primeira etapa da cadeia de circulação da mercadoria (primeira comercialização/saída após sua importação) ou se esta tributação ocorrerá em todas as etapas em que estas mercadorias forem comercializadas em operações interestaduais.

Como a letra fria da resolução dar margem para os dois entendimentos, bens e mercadorias importados do exterior, a nosso ver o Ajuste Sinief 20/2012[1] veio reforçar o entendimento de que a alíquota de 4% incidirá em todas as etapas de circulação comercial destas mercadorias, atingindo assim, esta alteração, não só as empresas importadoras e distribuidoras, como também quaisquer outras empresas que comercializam mercadorias que não foram produzidas no Brasil, sendo esta empresa importadora, distribuidora, atacadista ou varejista.

O Ajuste Sinief 20/2012, criou novas origens de mercadorias (primeiro número do CST), trazendo agora novos códigos que indicam se é uma mercadoria importada diretamente por quem a esta comercializando (1), se é uma mercadoria estrangeira, mas adquirida no mercado interno (2), se é uma mercadoria estrangeira, sem similar nacional, mas adquirida no mercado interno (7), dentre as outras origens descritas neste ajuste.

Desta forma, através destes novos códigos de origens vigentes a partir de 01/01/2013, os contribuintes saberão quando adquirirem mercadorias qual a sua origem e classificação, podendo assim parametrizar o seu sistema de acordo com a origem da mercadoria, o que não ocorria antes deste ajuste.

Por isto, o entendimento majoritário é o que de este ajuste veio a viabilizar a tributação de 4% para determinados produtos importados (exceto listagem da Camex) para todas as etapas de circulação destas mercadorias, sendo que, antes deste ajuste, o contribuinte que adquiria mercadorias no mercado brasileiro, não tinha conhecimento se a mercadoria tinha origem importada ou nacional, o que agora terá com esta nova codificação.

Do mesmo modo, este ajuste não teria significado prático se não fosse por este entendimento, pois não haveria sentido em segregar estas mercadorias em códigos diferenciados se a tributação fosse à mesma para todos os códigos.

Feitas estas considerações, apesar de não haver nenhuma norma suplementar que esclareça o tema de forma clara, nos parece o mais provável e lógico que a alíquota de 4% para operações interestaduais deva incidir em todas as etapas da circulação da mercadoria importada ou de origem estrangeira e não somente na primeira operação de saída após uma importação.

3. POSSIBILIDADE DE AUMENTO OU REDUÇÃO NO PREÇO DA MERCADORIA IMPORTADA

Também como uma questão ainda não muito discutida está à possibilidade de aumento ou redução no preço da mercadoria que se sujeita à nova sistemática de tributação nas operações interestaduais.

Para clarear a questão, demonstramos abaixo exemplo de uma operação de venda de produto sujeito a ICMS (não sujeito à substituição tributária), comercializado de São Paulo para Minas Gerais:

A partir da Resolução 13/2012, o cálculo será o seguinte:

Neste caso teremos com a mesma margem aplicada em todas as operações, redução no preço de venda da mercadoria de 1,34%.

Pelo exemplo acima verificamos que o custo da mercadoria tributação a 4% nas operações interestaduais, terá uma redução final do custo de 1,34% em relação à tributação com alíquota de 12% no exemplo acima.

Importante verificar ainda neste exemplo que, para o Distribuidor em Minas Gerais, haverá um crédito de 4% na aquisição da mercadoria (anteriormente o crédito era de 12%) e um débito de 12% na revenda do bem em Minas gerais (exemplo com alíquota reduzida), porém, o custo do fabricante na venda para este distribuidor se reduziu em razão da tributação nesta operação, que antes era de 12% (alíquota interestadual) e agora será de 4% para estas mercadorias importadas, nacionalizadas ou com conteúdo de importação superior a 40%.

No caso de operações de venda com mercadorias sujeitas ao ICMS/ST, o reflexo é maior ainda, pois com a criação do MVA[2] ajustado, quanto menor a alíquota interestadual, maior é o percentual atingido pelo MVA para o cálculo do ICMS por substituição tributária.

Vejamos abaixo um exemplo com uma autopeça, com MVA original em Minas gerais de 59,60% e MVA ajustado de 86,85%.

Pelo exemplo acima, verificamos que, não havendo alteração do valor do produto pelo fornecedor da mercadoria, o custo final para o comerciante ou distribuidor em Minas Gerais aumentará em 11,06%, elevando assim o custo final de venda.

Assim, o que poucos artigos e juristas e colegas da área tributária tem discutido é que, a partir desta resolução os fornecedores, importadores e fabricantes, que comercializam as mercadorias sujeitas a esta nova alíquota interestadual, terão que reduzir estes preços de venda, pois na composição total do custo da mercadoria, ao invés de incluir o ICMS de 7% ou 12%, terá agora que recolher somente o ICMS de 4%, sendo uma redução do ICMS neste exemplo de 8%.

Sem esta redução, o custo final da mercadoria ao consumidor ficará mais cara e, consequentemente, o fabricante ou importador aumentará seu lucro bruto, pois terá o aumento de sua margem bruta com a diminuição do ICMS Próprio a pagar sem o respectivo repasse desta redução a estes clientes (distribuidores/comerciantes).

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4. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 4% NAS OPERAÇÕES COM CLIENTES NÃO CONTRIBUINTES

Outra questão que gera dúvidas às empresas pela vigência da Resolução 13/2012 se dá em relação à abrangência da alíquota de 4% nas operações de venda para destinatários (Clientes) Não Contribuintes do ICMS em operações interestaduais.

Vejamos novamente o texto do art. 1º da Resolução 13:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

A resolução em redação generalista a nosso ver, estabelece que a nova alíquota de 4% será aplicada nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas.

A legislação não esclarece a condição do cliente na realização da operação interestadual, gerando, portanto, margem ao entendimento de que em uma operação hipotética de venda de Minas Gerais para um cliente Não Contribuinte sediado no Rio de Janeiro, de um produto importado, a tributação será também de 4%.

Seria muito mais simples e esclarecedor que a legislação tivesse inserido em sua parte final ...nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento)., NAS OPERAÇÕES REALIZADAS ENTRE CONTRIBUINTES DO ICMS., porém, assim não foi feito gerando esta dúvida.

Alguns entendem que esta é uma questão simples e até óbvia, invocando o art. 155, §2º, inciso VII, alínea a, da Constituição Federal, descrito a seguir:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

Pela redação da alínea a, do inciso VII, do § 2º, do art. 155, da Constituição, vários juristas entendem como similar às expressões operação interestadual e alíquota interestadual, sendo que, esta última expressão só ocorre nas operações entre contribuintes do ICMS, como diz o texto constitucional.

Assim, por este entendimento, houve o entendimento de que a redução do art. 1º, da Resolução 13/2012 é destina exclusivamente a operações interestaduais entre Contribuintes do ICMS.

A nosso ver este entendimento está correto, pois se fosse considerada a alíquota de 4% nas operações interestaduais para clientes contribuintes do ICMS, haveria apenas uma redução da carga tributária e não a transferência da arrecadação do tributo estadual para o destino da mercadoria, fundamento este divulgado para esta alteração, visando extinguir efeitos tributários oriundos de benefícios fiscais concedidos pelos Estados de origem da mercadoria.

Ainda neste entendimento, o objetivo da alteração foi que o Estado destinatário da mercadoria tivesse maior parcela do ICMS arrecadada, mercadoria esta que por vezes foi importada em outro Estado apenas pelos benefícios tributários concedidos unilateralmente e não aprovados no âmbito do Confaz, todavia, caso seja aplicada esta alíquota para clientes não contribuintes o Estado destinatário não receberá nada a mais, pois este cliente não recolhe ICMS em seu Estado por não ser Contribuinte do imposto.

Feitas estas considerações, em que pese o entendimento de majoritário de a alteração da alíquota interestadual provocada pela Resolução 13/2012 só abrange operações entre Contribuintes do ICMS, dois Estados que já temos conhecimento manifestaram e editaram legislação em sentido contrário, atribuindo também a nova alíquota de 4% nas operações interestaduais com produtos importados tendo como destinatários Pessoas Físicas ou Jurídicas Não Contribuintes do ICMS, senão vejamos:

RICMS/MT:"Artigo 49

.(...) I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos seguintes:

(...) b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, ressalvado o disposto na alínea b do inciso VIII deste artigo; (cf. alínea b do inciso I do caput do art. 14 da Lei nº 7.098/98, combinado com a Resolução nº 13, de 2012, do Senado Federal - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013)(...)VIII - 4% (quatro por cento): (cf. inciso VIII do caput do art. 14 da Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.856/2012 - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013)

(...)b) nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas do exterior, respeitado o disposto nos §§ 8º a 13 deste artigo; (cf. alínea b do inciso VIII do caput do art. 14 da Lei nº 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 7.867/2002 - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013)

RICMS/MS:Art. 41. As alíquotas do ICMS são de (Art. 41 da Lei n. 1.810/97):(...)VII - quatro por cento, nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro(...)§ 4º Nas operações e nas prestações interestaduais que destinem mercadoria ou serviço a consumidores ou a usuários finais não contribuintes do imposto, são aplicáveis as alíquotas incidentes nas operações e nas prestações internas, ressalvadas as operações com bens e mercadorias importados do exterior sujeitas à alíquota prevista no inciso VII do caput."

Neste diapasão, apesar do entendimento da maioria dos Estados Federativos entenderem que a nova alíquota imposta pela Resolução 13/2012 incidirá apenas nas operações entre contribuintes do ICMS, há alguns Estados entendendo no sentido mais abrangente da norma, não limitando esta incidência às operações entre contribuintes, cabendo todo o cuidado e estudo das empresas a fim de evitar exposição fiscal futura por conta deste entendimento.

Feitas estas considerações cabe agora às empresas à adequação prática sobre estas alterações, entendendo os efeitos práticos e financeiros sobre o seu negócio de modo à miniminar os efeitos negativos de mais esta alteração na legislação tributária.

As alterações nos ERPs de grandes empresas afetadas por esta legislação são extremamente complexas e envolvem na maioria dos casos alterações na regra básica de tributação do sistema para cumprir as alterações da legislação.

Outro grande dificultador desta mudança são as listas divulgadas pela Camex de mercadorias sem similar nacional e os ex-tarifários, que trazem centenas de NCMs que serão exceção à esta regra, trazendo esta mudança efeitos para praticamente todos os setores das empresas e principalmente para as indústrias que utilizam materiais e matérias-primas importadas para a fabricação de seus produtos e também para os importadores.

Por fim, cabe também agora grande discussão entre fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes sobre a precificação dos produtos incluídos nestas alterações, como verificamos nos exemplos acima citados, haverá redução do ICMS em determinadas operações de venda dos fabricantes que, se não repassadas aos distribuidores, acarretará no aumento de preço destas mercadorias.

Este texto não tem a pretensão de definir conceitos ou regras, sendo apenas o entendimento particular de seu redator.

NOTAS

[1] AJUSTE SINIEF 20, DE 7 DE NOVEMBRO DE 2012

A J U S T E

Cláusula primeira A Tabela A - Origem da Mercadoria ou Serviço, do Anexo Código de Situação Tributária do Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970, que instituiu o Sistema Integrado de Informações Econômico-Fiscais - SINIEF passa a viger com a seguinte redação:

"Tabela A - Origem da Mercadoria ou Serviço

0 - Nacional, exceto as indicadas nos códigos 3 a 5;

1 - Estrangeira - Importação direta, exceto a indicada no código 6;

2 - Estrangeira - Adquirida no mercado interno, exceto a indicada no código 7;

3 - Nacional, mercadoria ou bem com Conteúdo de Importação superior a  40% (quarenta por cento);

4 - Nacional, cuja produção tenha sido feita em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288/67, e as Leis nºs 8.248/91, 8.387/91, 10.176/01 e 11.484/07;

5 - Nacional, mercadoria ou bem com Conteúdo de Importação inferior ou igual a 40% (quarenta por cento);

6 - Estrangeira - Importação direta, sem similar nacional, constante em lista de Resolução CAMEX;

7 - Estrangeira - Adquirida no mercado interno, sem similar nacional, constante em lista de Resolução CAMEX.".

[2] Margem de valor agregado.