4. Superabilidade das regras. Derrotabilidade (defeasibility). A tese de Humberto Ávila.
Em tópico anterior foi realizado uma ponderação entre dois princípios, verificando-se um método de harmonização de seus preceitos de sorte a não trazer abalo ao núcleo essencial de qualquer um deles.
O problema é que o art. 155, §2º, XII, alínea ‘g’ da Constituição possui uma regra clara e peremptória de que a concessão de isenções ou qualquer beneficio fiscal de ICMS deve ocorrer por deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos da Lei Complementar.
Para tanto, relembre-se que a doutrina tradicionalmente traz a distinção entre princípios e regras. O primeiro caracteriza-se por ser normas com alto grau de abstração, contendo conceitos vagos e indeterminados. Segundo Luís Roberto Barroso, a aplicação dos princípios não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato.[42]
Já as regras, são normas com um grau de abstração relativamente reduzido, seus conceitos revelam uma aplicação direta, contendo determinações fáticas e jurídicas a serem obrigatoriamente cumpridas. Diante do seu conflito, o esquema de sua aplicação é no tudo ou nada. A regra somente não aplicaria se inválida ou se houver outra mais específica ou ainda se não mais estiver em vigor.[43]
Nesse contexto, torna-se claro que o dispositivo constitucional supramencionado caracteriza-se como uma regra e, consoante a doutrina tradicional, não poderia ser relativizado ou ponderado, pois esta técnica somente seria aplicável aos princípios. É claro que para parcela da doutrina a ponderação feita em tópico anterior já seria suficiente para conclui pela correta decisão do Supremo. Todavia, não deixaria de ter vozes em sentido contrário, sustentando a falta de pressuposto para a ponderação em comento.
Para responder a isso necessário se faz trazer a baila as considerações de Humberto Ávila do fenômeno que o autor chamou de “superabilidade das regras” ou que outros estudiosos chamam de derrotabilidade (defeasibility).
No entanto, vale registrar que o próprio Luis Roberto Barroso reconhece os avanços dessa sistemática trazida por Ronald Dworkin e Alexy, porém, observa que o esquema do “tudo ou nada” para as regras pode ser relativizado. Para Barroso, as regras também podem ser ponderadas. Nesse sentido, explica o autor da seguinte maneira:
“já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também as regras serem ponderadas. Isso porque, como visto, determinados princípios – como o princípio da dignidade da pessoa humana e outros – apresentam um núcleo de sentido ao qual se atribui natureza de regra, aplicável biunivocamente. Por outro lado, há situações em que uma regra, perfeitamente válida em abstrato, poderá gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente, ou ainda, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar.”[44]
Humberto Ávila, nesse contexto, destaca que há várias justificativas para a obediência às regras como a eliminação da controvérsia e da incerteza, eliminação da arbitrariedade e entre outros Para o autor, as regras devem ser obedecidas não por serem apenas regras e emanadas por uma autoridade, mas porque o seu cumprimento é moralmente bom, além de prestigiar valores importantes ao ordenamento como paz, segurança e igualdade.[45]
Assim, segundo o autor, é possível se pensar na superabilidade das regras quando a sua aplicação provoca um resultado injusto. As regras, em circunstancias excepcionais, também envolvem valores e carecem de ponderação. Contudo, o próprio autor reconhece que a superabilidade das regras não é algo fácil. É necessário algumas condições:
i) requisitos materiais: a superação da regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes a regra. Nesse caso, segundo o doutrinador “há casos em que a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da finalidade subjacente a regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras, em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento freqüente da situação similar, por dificuldade de ocorrência ou de comprovação.”[46]
Trazendo a baila o caso ora em estudo, vê-se que o art. 155, §2º, XII, alínea ‘g’, caracteriza-se como uma regra. Contudo, é uma norma que carrega consigo valores materiais, quais sejam: proteção do pacto federativo, além de buscar assegurar a autonomia financeira dos entes e evitar o fenômeno competitivo da guerra fiscal.
Quando a lei paranaense, nesse panorama, isentou os templos do ICMS, a despeito do dispositivo constitucional, não trouxe qualquer violação para os valores aos quais o comando visou proteger. Com isso, a superação da regra (art. 155, §2º, XII, alínea ‘g’) no caso da ADI 3421/PR não prejudicou os valores previstos pela própria norma, cumprindo, portanto, o primeiro requisito para a superabilidade ou derrotabilidade.
ii) requisito procedimental: a superação de uma regra deve ter justificativa, fundamentação e comprovação condizentes.
Para Humberto Ávila, a justificativa condizente é a “demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente”. Em outras palavras, deve-se demonstrar que o afastamento da regra não provocará expressiva insegurança jurídica, ou seja, a justiça individual não poderá afastar a justiça geral.
A fundamentação condizente, por sua vez, revela-se que as razões da superação da regra devem ser exteriorizadas, para que, assim, possam ser controladas.[47] Portanto, “a fundamentação deve ser escrita, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada”[48].
Já a comprovação condizente quer dizer que a mera alegação não pode ser suficiente para superar uma regra. É necessário a demonstração exaustiva, não se baseando em fatos notórios ou presunções, de maneira que não haja o aumento de incerteza ou da insegurança.
Diante do caso em estudo, veja-se que a tese da flexibilização do art. 155, §2º, XII, alínea ‘g’ compõem uma estrutura lógica e racional, cujo intuito é privilegiar a liberdade religiosa ou mesmo a própria imunidade aos templos de qualquer culto, que não são reconhecidas em razão da técnica jurídica dos tributos indiretos. A solução encontrada pelo legislador estadual para se esquivar desse modelo de repercussão econômica do ICMS é licita e válida no ordenamento.
Não se encontra a tese, pois, em meras especulações ou decorre de meras alegações. A tese levantada visa garantir um direito fundamental as entidades religiosas, as quais estariam mais aptas a verter os valores economizados com as suas atividades fins.
Ademais, não causa qualquer insegurança jurídica, pois, como já relatado alhures, a medida não traz competitividade odiosa aos entes da federação. Muito pelo contrário, se há a possibilidade de tais valores serem mais bem utilizados para difusão da crença ou mesmo para o desenvolvimento de trabalhos sociais e de caridade sem qualquer fim lucrativo, haverá, em verdade, a consolidação de valores sociais e redução da desigualdade regional entre os entes da federação. Não há, portanto, incompatibilidade do presente caso com os valores subjacentes ao qual a regra visa assegurar.
Encontra-se, dessa forma, a flexibilização do dispositivo constitucional posto em exaustivo estudo, em seu aspecto material e formal, satisfeita a luz da tese da superabilidade das regras. Assim, demonstrado o caráter injusto do comando para aquela situação excepcional, justificável é a sua ponderação, como ocorrera na espécie.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 4.ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011
ALEXANDRINO, Marcelo e VICENTE, Paulo. Direito tributário na Constituição e no STF. 14.ed.,ver. E atual. Rio de Janeiro: Método, 2008.
ARAUJO, Alex Macedo de. Dinâmica do federalismo brasileiro e a guerra fiscal. São Paulo, Dissertação (mestrado), Universidade de São Paulo, 2009.
ATALIBA, Geraldo. “Convênios Interestaduais e ICM”, in: O Estado de São Paulo, 1972.
ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
_______. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. -11.ed-, Rio de Janeiro: Forense, 2004.
_______. Limitações Constitucionais ao poder de tributar. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.232, p.141-176, abr./jun. 2003.
_______. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.
BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e tributário. 9.ed., atual e ampl. São Paulo: Celso Bastos editora, 2002.
BERTI. Flávio Azambuja. Direito Tributário e Princípio Federativo. São Paulo: Quartier Latin, 2007.
BORGES, José Souto Maior. Isenções Tributárias. 2.ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1980.
BOTTALLO. Eduardo. Fornecimento de energia elétrica para prestação de serviços públicos. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Ano 1, n.1. São Bernardo do Campo: A Faculdade, 1984.
CAMARGO, Nilo Marcelo de Freitas. A forma federativa de Estado e o Supremo Tribunal Federal pós-constituição de 1988. Porto Alegre: Núria Fabris Ed., 2010.
CARRAZZA, Antonio Roque. Curso de direito tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
_______. ICMS. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
CARVALHO, Cristiano. São as imunidades “cláusulas petras”. In: Imunidade Tributária. Coordenação: Marcelo Magalhães Peixoto e Cristiano Carvalho, São Paulo: MP Editora, 2005.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2011.
CASTILHO. Fabio Roberto Corrêa. Guerra Fiscal de ICMS: Conflito horizontal na federação brasileira. São Paulo. Dissertação (mestrado): Universidade de São Paulo, 2010.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito Tributário. -9.ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
_______. ICM: Competência exonerativa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1982.
COSTA, Gustavo de Freitas Cavalcanti. Federalismo & ICMS: reflexos tributários. Curitiba: Juruá, 2004.
COSTA, Regina Helena. Imunidades Tributárias: teoria e análise da jurisprudência do STF. 2ª ed., revi. e atual. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006.
CUNHA, Rose Dias. A influência do ICMS na escolha da localização dos centros de distribuição no setor de defensivos agrícolas. São Paulo, Dissertação (mestrado), Universidade de São Paulo, 2008.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
DENARI. Zelmo. Curso de direito tributário. Editora Forense: Rio de Janeiro-RJ, 2009.
DIFINI. Luiz Felipe (organizador). Imunidades tributárias e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
______. Manual de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2003.
FAZOLI, Carlos Eduardo de Freitas. Princípios Jurídicos. In: Revista do Centro Universitário de Araraquara. Araraquara - S.P. - Brasil, 1998. n. 20, 2007.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35.ed. são Paulo: Saraiva, 2009.
FERREIRA FILHO, Roberval Rocha e JUNIOR, João Gomes Silva. Direito tributário: teoria, jurisprudência e questões. 2.ed., rev., e atual. Salvador: Juspodivm, 2008.
FREIRE, Leila Cristina Rapassi Dias de Salles. Federalismo e tributação. São Paulo, 1999, Dissertação (mestrado) - Universidade de São Paulo.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
HARGER, Marcelo. Princípios constitucionais do processo administrativo. Rio de Janeiro:Forense, 2001.
ICHIHARA, Yoshiaki. Imunidades Tributárias. São Paulo: Atlas, 2000.
JUNIOR. Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional. 5ª ed. rev.. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2011.
LENZA. Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 14.ed.rev., atua. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010.
LOPES, Mauro Luís Rocha. Direito Tributário Brasileiro. 2.ed. Niterói: Impetus, 2010.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de direito Tributário. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
MACHADO. Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 32 ed.,rev., atual e ampla. São Paulo: Malheiros, 2011.
MARRONI NETO, Roberto Medaglia. Imunidade dos templos de qualquer culto. In: Imunidades Tributárias e Direitos Fundamentais. Coord.: Luiz Felipe Silveira Difini: Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de direito tributário. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
_______. Imunidades condicionais e incondicionais – inteligência do Artigo 150, inciso VI, § 4º e Artigo 195, §7º da Constituição Federal. In: Revista Dialética de Direito Tributário n.28 – 1998.
MENDES. Gilmar Ferreira; BRANCO. Paulo Gustavo Gonet. e COELHO, Inocêncio Martinho. Curso de direito constitucional. 6.ed. rev. e atual.- São Paulo: Saraiva, 2011.
_______. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3.ed., rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2004.
MELO, José Eduardo de. Curso de direito tributário. 7.ed.,rev. e atual. – São Paulo: Dialética, 2007.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
MODESTO. Paulo (coordenador). O princípio federativo e os incentivos e benefícios fiscais: a guerra fiscal entre os Estados. In Direito do Estado: Novos rumos. Tomo 3: direito tributário, São Paulo: Max Limonad, 2001.
MORAES. Bernardo Ribeiro de. A imunidade tributária e seus novos aspectos. In:Pesquisas tributárias. Tema:Imunidades tributárias, nova serie nº 4. Coord: Ives Gandra da Silva Martins. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 1998.
MORHY, Lauro (organizador). Reforma tributária em questão. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2003.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Imunidades contra impostos na constituição anterior de 1988. 2.ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1992.
NOVELINO. Marcelo. Direito Constitucional. 4.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
OLIVEIRA, Luis Guilherme de. Federalismo e guerra fiscal. São Paulo: Pulsar, 2000.
OLIVEIRA, Júlio M. de. O princípio da Legalidade e sua aplicabilidade ao IPI e ao ICMS. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário a luz da doutrina e da jurisprudência – 13. ed.- Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
PEIXOTO. Marcelo Magalhães e CARVALHO, Cristiano (organizadores). Imunidade tributária. São Paulo: MP editora, 2005.
PESTANA, Márcio. O princípio da imunidade Tributária. Editora Revista dos Tribunais, 2011.
PYRRHO. Sérgio. Soberania, ICMS e isenções: Os convênios e os Tratados internacionais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
ROCHA. João Marcelo. Direito tributário. 7.ed. Rio de Janeiro: editora Ferreira, 2009.
ROSA JUNIOR. Luiz Emygdeo F. da. Manual de direito tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. 1.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006
SILVA, Virgilio Afonso da. Princípios e regras: Mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n.1, p.607-631, jan./jun. 2003.
TEMER. Michel. Elementos de direito constitucional. 20.ed., rev. e atual.- São Paulo: Malheiros, 2005, p.59.
