4 A FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA E O DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO
Tem-se por certo o aspecto social trazido com a ascensão da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e, com ele, o abarcamento de princípios de cunho solidário que compreendeu a uma nova perspectiva jurídica, tal seja, a de que o individuo e seu desenvolvimento em sociedade deve ser priorizado. Desta forma, perfila-se a relativização do critério biológico da formação do estado filiativo, preponderando, cada vez mais, a noção da socioafetividade trazida com a “mutabilidade da noção de família”.[137]
A efetiva valorização da convivência familiar e das relações de afetividade que servem de base para o convívio entre os seus membros e a ênfase dada pela Constituição Federal à “paternidade responsável” a à equiparação e não-discriminação de filhos, já aponta na Doutrina e na Jurisprudência a prevalência destes elementos como indicadores de uma preferência para o reconhecimento da paternidade socioafetiva.[138]
Luiz Edson Fachin[139] determina que, no Direito Ocidental, há três grandes critérios que servem para o estabelecimento da paternidade ou maternidade, tais sejam: a legal, correspondida pela realidade registral do intitulado filho; a biológica que, com o desenvolvimento da ciência e maior possibilidade de determinação certeira da perfiliação genética se faz predominante; e a socioafetiva, que se constrói diante da convivência cotidiana dos sujeitos constantes desta relação (pai/mãe e filho). Esta última é determinada e investigada, diante de suas regras de reconhecimento, com base na noção da posse do estado de filho.
A filiação socioafetiva não está lastreada no nascimento (fato biológico), mas em ato de vontade, cimentada, cotidianamente, no tratamento e na publicidade, colocando em xeque, a um só tempo, a verdade biológica e as presunções jurídicas. Socioafetiva é aquela filiação que se constrói a partir de um respeito recíproco, de um tratamento em mão-dupla como pai e filho. Apresenta-se, desse modo, o critério socioafetivo de determinação do estado de filho como um tempero ao império da genética, representando uma verdadeira debiologização da filiação, fazendo com que o vínculo paterno-filial não esteja aprisionado somente na transmissão de genes.[140]
Cada dia mais se torna prescindível a verdade legal, se tomando por base o conceito da socioafetividade quando da determinação da filiação.[141] Ainda que não esteja explicita no conteúdo normativo da Codificação Civil de 2002, a filiação socioafetiva é reconhecida pelo art. 1.593[142], quando determina a formação do estado filiativo advindo doutras espécies de parentesco civil que não necessariamente a consanguínea.[143]
Outro ponto: afinal, tem ou não o critério socioafetivo base no atual Código Civil? Tudo indica que o legislador dele não cogitou. No entanto, setores da doutrina e jurisprudência vem se esforçando por detectá-lo, e com tal desiderato, citam dois arts.: 1.593 e 1.605, inciso II. O art. 1.593, ao falar em “outra origem”, pela amplitude desta expressão, poderia abranger a socioafetividade. O art. 1.605, em seu inciso II, ao prever “veementes presunções resultantes de fatos já certos”, se refere ao tradicional conceito de posse de estado de filho, que nada mais seria do que a socioafetividade [...]. São argumentos razoáveis, mesmo porque, ainda fosse outra a intenção do legislador, pela moderna hermenêutica, a lei, após editada, se desapega da vontade de quem as elaborou, mais importando a interpretação do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Não custa, entretanto, para fazer o contraponto, lembrar o seguinte: a) a expressão “ou outra origem”, sabidamente, para quem conhece o processo de sua elaboração no Congresso Nacional, queria aludir à inseminação artificial heteróloga (art. 1.597, inciso V) e não ao critério socioafetivo; b) o art. 1.605, inciso II, reproduz o art. 349, inciso II, do Código de 1916, e não queria introduzir o critério socioafetivo no direito brasileiro.[144]
Neste entendimento, numa seara mais doutrinário-interpretativa do que meramente legal, é que Maria Christina de Almeida[145] se manifesta, trazendo a socioafetividade como principal mecanismo de vislumbre da real filiação.
[...] a paternidade é hoje, acima de tudo, socioafetiva, moldada pelos laços afetivos cujo significado é mais profundo que a verdade biológica, onde o zelo, o amor paternal e a natural dedicação ao filho pelo pai, dia a dia, revelam uma verdade afetiva, em que a paternidade vai sendo construída pelo livre desejo de atuar em integração e interação paterno-filial.
Dentro da doutrina, se torna majoritário o entendimento de que há a legitimação da afetividade por institutos consagrados do Direito de Família. Estes se encontram enrustidos do cuidado e carinho como sendo predominantes para o estabelecimento do estado filiativo. Nesta senda, cite-se: a adoção judicial e o reconhecimento voluntário da paternidade (lato senso). Ainda, visualizam-se outras espécies de socioafetividade filiativa que, mesmo à não disposição legal na Codificação Civil, vêm sendo abarcadas em nossos tribunais, tais sejam: “o fenômeno de acolhimento de um filho de criação”, uma vez demonstrada a posse no estado de filho, e a chamada “adoção à brasileira”, já estudada retrogradamente.[146]
O reconhecimento da Paternidade Socioafetiva, ou seja, aquela que é estabelecida porquanto a existência de trato e fama, vez que a relação familiar coaduna-se com a posse do estado de filho, não obsta, ao reconhecido, o direito de lhe buscar a origem biológica.[147] Trata-se de um “direito fundamental, ter acesso a sua identidade, saber qual é a sua ascendência de sangue, conhecer sua procedência genética”[148].
O direito à origem biológica, não desconstitui a filiação socioafetiva, mas apenas assegura o exercício pleno de seu direito de personalidade.Dessa forma, faz-se imperioso o reconhecimento, de que a instituição familiar está diante de um conflito constante, visando-se suprir as necessidades inerentes ao afeto, advindas da nova dinâmica social, incompatível com as razões patrimoniais existentes. [...].[149]
Mais que o reconhecimento do afeto, tão-somente, a consagração legal da filiação afetiva transpassa o sentido da norma, quando busca mais que a objetividade da determinação do estado de filho, mas a estabilidade social, porquanto correspondida por uma relação psicoafetiva, com o intuito de desenvolver o indivíduo à convivência em sociedade.[150]
Por essa razão, cresceu de importância a noção de “posse do estado de filho”, que revela a constância social da relação paterno-filial, caracterizando uma paternidade que existe, não pelo simples fator biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de elementos que somente estão presentes, frutos de uma convivência afetiva. Cresce pois, a relevância da noção de posse de estado de filho em todas as legislações modernas, o que demonstra a inviabilidade de uma absorção total, pelo principio da verdade biológica. A própria modificação na concepção jurídica de família conduz, necessariamente, a uma alteração na ordem jurídica da filiação, em que a paternidade socioafetiva deverá ocupar posição de destaque, sobretudo para solução de conflitos de paternidade.[151]
Desta forma, correspondendo a posse do estado de filho à verdade real da filiação, e, uma vez que a socioafetiva se confunde com a especificidade deste conceito[152], imperioso se faz seu estudo aprofundado, que far-se-á por conseguinte.
4.1 POSSE DO ESTADO DE FILHO
Um problema se faz evidente quando coloca-se em xeque o estabelecimento da paternidade afetiva: como mensurar o sentimento transpassado pelo pai ao filho, e vice e versa? Dada a dificuldade no estabelecimento desta premissa, é que a doutrina e jurisprudência vêm abarcando a aplicação de um conceito amplo e subjetivo que é o da posse de estado de filho.
Não se trata de um conceito recente, mas de uma tratativa dogmática já arguidapor Clóvis Beviláqua, quando do estabelecimento do Código Civil de 1916 que fora considerada “liberal demais para a época”. Para ele, a investigação de paternidade daqueles filhos tidos como sendo ilegítimos, deveria ser procedida, independentemente da origem de sua espécie, com as necessárias cautelas, denominando a averiguação de paternidade como “conquistas da ética e do altruísmo”.[153]
Tendo sido a posse do estado de filho ilegitimada, assim como a paridade na tratativa das diferentes espécies de filho, viu-se, conforme alhures arguido, o conceito da solidariedade e afetividade somente abarcadas em nossa legislação com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e, a partir daí, também a aplicabilidade de conceitos mais amplos de reconhecimento da paternidade.[154]
A posse de estado revela uma situação análoga à posse das coisas. Da mesma forma que esta se traduz no comportamento da pessoa em relação à coisa, análogo ao procedimento do proprietário (visibilidade do domínio), assim também a posse de estado significa desfrutar o investigante de uma situação equivalente à de filho. Os escritores, para fixação de critério determinativo, costumam dizer que a posse de estado de filho compreende o nome paterno (nomem), o tratamento (tractatus) e o conceito (fama). Vale dizer: se o investigante traz e usa o nome do investigado; dele recebe tratamento como conceito de filho, no meio doméstico e familiar; e se goza no meio social conceito de filho seu, é tudo indício muito forte da existência da relação biológica da paternidade.[155]
Em verdade, mesmo que não o tenha explicitamente colocado como sendo alheio à filiação biológica, visualiza-se que, mesmo a doutrina clássica coloca a posse do estado de filho como determinante para a formação do estado filiativo.
Quanto à controvérsia da separação da biologização e socioafetividade, é o entendimento de Rosana Fachin[156]:
Sobressai a importância da engenharia genética no auxilio das investigações de paternidade; sem embargo dessa importante contribuição, é preciso equilibrar a verdade socioafetiva com a verdade de sangue. O filho é mais que um descendente genético e se revela numa relação construída no afeto cotidiano. Em determinados casos, a verdade biológica cede especo à “verdade do coração”. Na construção da nova família deve se procurar equilibrar essas duas vertentes, a verdade biológica e a relação socioafetiva.
A subjetividade do caso concreto e a legitimação que a própria lei traz para que o julgador se convença dentro de uma margem de liberdade, respeitados os princípios constitucionais postos e, ainda, as regras para o estabelecimento da filiação, faz com que a ilide da controvérsia não seja simples; se sobrepõe a socioafetividade diante do critério biológico de paternidade,tornando este ultimo relativo.[157]
Cite-se que, em contraponto à ausência direta de correspondência legislativa da posse do estado de filho, sendo aplicada por analogia mediante o que temos dispostos em normas abertas, há existente o Projeto de Lei nº.: 6.960[158], de autoria do então deputado Ricardo Fiuza, que tramita desde o ano de 2002, que visa alterar uma gama de artigos da Codificação Civil atualmente usufrível, inclusive acrescentando parágrafos ao art. 1.615. No parágrafo 4º, visa-se incluir a posse de estado de filho como legitimador da presunção de paternidade. Extrai-se, como justificativa alteração legislativa:
A sugestão é do Professor ZENO VELOSO, um dos maiores especialistas brasileiros em matéria de filiação, reconhecido internacionalmente. Apesar
de todo o esforço que empreendi na relatoria geral, dado aos óbices regimentais por todos conhecidos, é de se reconhecer que o tema da filiação não corresponde às expectativas no novo Código Civil. Não estão bem separadas as hipóteses da filiação matrimonial que é estabelecida pela presunção pater is est, da filiação extramatrimonial, que depende do reconhecimento, da perfilhação, voluntária ou judicial. Embora não sejam admitidas discriminações ou desigualações, sem dúvida, são situações diferentes. A alteração proposta não tem o escopo de resolver todas as questões, o que dependeria de uma ampla reforma legislativa a respeito da filiação, como se fez em quase todos os sistemas modernos: Suíça, Bélgica, França, Itália, Argentina e Chile, por exemplo. O atual art. 1.615 diz que, qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade. Mas o Código não dá os requisitos desta ação. Menciona, no art. 1.606, a ação de prova da filiação, e parece, pela colocação da matéria que trata da filiação matrimonial. Na nova redação sugerida no art. 1.615 busco remediar o problema, incorporando alguns aspectos que decorrem da doutrina e da jurisprudência, como presumir a paternidade nos casos de posse de estado de filho e de a mãe conviver com o suposto pai na época da concepção. (grifei)
Desta forma, reitere-se a aplicação análoga da posse de estado de filho e, por consequência, da socioafetividade.João Batista Villela bastante simplifica a noção de que a construção genética não é determinante para a formação do estado filiativo, quando argumenta que “a verdadeira paternidade não é um fato da Biologia, mas um fato da cultura. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen”.[159]
Isto não significa, todavia, que o critério afetivo suplantaria, cegamente, o biológico. É certo – e isso não se pode colocar em dúvida – que somente no caso concreto, consideradas as mais diferentes circunstancias e elementos de prova é que será possível definir um determinado critério para estabelecer o vínculo paterno-filial. Em determinados casos, pode ser biológico (imagine-se um homem que engravidou uma mulher, com quem manteve um brevíssimo relacionamento, sequer voltando a travar contato com ela ou com o rebento nascido – neste caso, a solução passará pela invocação do critério biológico). Noutros, o afetivo pode sobrepujar (basta pensar no exemplo conhecido da “adoção à brasileira”, quando um homem cria, cuida, educa, concede amor e carinho a um filho que registrou sabendo não ser decorrente de seu material genético e, posteriormente, tenta negar o vínculo que se estabeleceu – aqui tem releva o critério afetivo).[160]
José Bernardo Ramos Boeira é referência quando da discussão da presença intrínseca da Posse do estado de filho na legislação pátria. Em sua obra: “Investigação de Paternidade: Posse do Estado de Filho – Paternidade Socioafetiva”[161], ele colaciona, pacificamente, o entendimento da correspondência do instituto da socioafetividade, quando ainda aplicava-se (com algumas revogações necessárias diante da ascensão da Constituição de 1988) as disposições do Código Civil de 1916.
Segundo o mesmo autor, há a necessidade da composição de três requisitos para se falar em posse do estado de filho: o nome, trato e fama. “Assim, deve o individuo ter sempre usado o nome do pai [...]; que o pai o tenha tratado como seu filho [...]; e que tenha sido reconhecido como tal na sociedade pelo presumido pai”.[162]
Entretanto, a doutrina reconhece em sua maioria que, o fato de o filho nunca ter usado o patronímico do pai, não enfraquece a “posse de estado de filho” se concorrem os demais elementos – trato e fama – a confirmarem a verdadeira paternidade. Na verdade, esses dois elementos são os que possuem densidade suficiente capaz de informar e caracterizar a posse de estado.[163]
Neste entendimento, se coloca Paulo Lôbo[164], que separa a supressão do registro, ou seja, da inutilização do nome e a existência deste, aos termos:
O estado de filiação compreende um conjunto de circunstâncias que solidificam a presunção da existência de relação entre pais, ou pai e mae, e filho, capaz de suprir a ausência do registro do nascimento. Em outras palavras, a prova da filiação dá-se pela certidão do registro do nascimento ou pela situação de fato. Trata-se de conferir à aparência os efeitos de verossimilhança, que o direito considera satisfatória.
Orlando Gomes[165], inclusive, coloca que deve haver constância e simultaneidade quando da compatibilização do trato e fama de filho para que se pleiteie a condição do reconhecimento, não sendo admitida a sua contradita em momento algum da existência convivencial. Em havendo, prejudicada ver-se-á a posse de estado de filho e, consecutivamente, a paternidade afetiva.
Conforme alhures observado, quando tratamos do reconhecimento de filho, tem-se que o uso do nome, ou seja, o estabelecimento da realidade registral ou legal da condição do estado filiativo, é consequência deste ato. Da mesma forma quando o tem judicialmente, havendo por diferença a noção de que a retificação ou implantação (diante da ausência de anterior) dar-se-á por força de sentença.[166]
No que diz respeito ao nome, importante salientar que a modificação legislativa proposta pelo Deputado Clodovil Hernandes, aprovada com a Lei 11.924/2002, que incluiu o parágrafo 8º da 6.015/1976[167] (Lei de Registros Públicos), visou somente acrescer o patronímico do padrasto ou madrasta no assento civil de nascimento do enteado ou enteada, sem que, para tanto, gerasse qualquer compromisso assistencial ou patrimonial, “permanecendo o pai[168] com todos os direitos e deveres que lhe confere o Poder Familiar”.[169] Deve ser procedida a investigação de paternidade com consequente destituição do Poder Familiar do pai primeiro, para que, então, se possa falar em efeitos outros que não só a utilização do patronímico nos termos do disposto.
Conclui-se, portanto, que o substrato “nome” nem sempre estará presente na filiação por afeto, e que tal se fará presente quando da legitimação da situação de fato, não importando maiores obstáculos, a partir de então, à compatibilização de direitos, tendo por aplicada a principiologia constitucional da igualdade entre as espécies de filho independentemente de sua origem de parentalidade.[170]
Por derradeiro, importante a primorosa colocação de Maria Berenice Dias[171],quando torna certa uma classificação outra para o estabelecimento do estado filiativo, colocando o afeto como gênero, e a biologização ou sua negativa como espécies deste.
O ponto essencial é que a relação de paternidade não depende mais da exclusiva relação biológica entre pai e filho. Toda paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não biológica. Em outras palavras, a paternidade socioafetiva é gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a paternidade não biológica.
Assim, restando evidente a possibilidade do estabelecimento do estado filiativo na socioafetividade, diante das regras de reconhecimento, seja por presunções, voluntariamente, ou mesmo à Ação Investigatória, surge a problemática do presente trabalho monográfico: é possível se falar em Direitos Sucessórios advindos do reconhecimento da paternidade socioafetiva? Trabalhar-se-á, por conseguinte, os critérios sucessórios dentro da filiação para que, então, correlacione-se suas regras gerais com as especificidades deste modelo parental.
4.2 A SUCESSÃO DOS DESCENDENTES NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Falar em sucessão nos remonta à situação de fato que se assenta na compatibilização da morte. Ao perguntarmos à determinada pessoa, esta tende a similarizar com a herança, sem que, para tanto, a coloque como uma das classificações possíveis constantes quando da divisão de bens do finado.
Para Maria Helena Diniz[172]:
O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujos ao herdeiro.
Assentada na morte, a sucessão opera com a transmissão de bens e deveres do finado para com a seus sucessores, sem que para tanto haja uma alteração na relação de direitos deste para com esses. Àqueles que sucedem determinada pessoa são inseridos “na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém do de cujos”; desta forma, compatibiliza-se uma espécie de continuação de uma relação de um sujeito de direitos por outrem.[173]
A sucessão se dá por força de lei ou por intermédio da manifestação de última vontade. Quando por lei, diz-se ser legítima; quando manifesta por disposição de última vontade, testamentária.[174]
É possível a existência simultânea das duas formas de sucessão. A sucessão será legítima quando não houver testamento, quando este for julgado nulo ou caducar e quando não esgotar o patrimônio o autor da herança. No entanto, as disposições testamentárias não poderão afastar a sucessão legítima quando houver herdeiros necessários.[175]
A título de disposição testamentária, por força do artigo 1.846 do Código Civil Brasileiro de 2002[176], o testador pode dispor somente da metade dos bens que lhe pertencem, vez que, aos herdeiros necessários caberá, legalmente, a outra.
Quanto aos herdeiros necessários, desponta a regra do artigo 1.845 do vigente Código Civil, que refere aos descendentes, ascendentes e ao cônjuge supérstite.
Há uma espécie de grau de preferência, que exclui o seguinte ante a existência do primeiro disposto, quando da análise do artigo 1.829 do atual Código Civil. Nos dizeres de Washington de Barros Monteiro[177]:
[...] só se convocam ascendentes se não houver descendentes; por sua vez, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes, com as exceções previstas no inciso I do art. 1.829, com os descendentes e é chamado com exclusividade se não existem descendentes e ascendentes; à falta dos anteriores, convoca-se os colaterais. Uma classe tem precedência sobre a outra [...].
Vê-se guarnecida a proteção da metade dos bens do testador em havendo qualquer dos três primeiros sujeitos dispostos no artigo 1.829 do referido Diploma Legal; caso o testador só tenha parentes colaterais (até quarto grau)[178], pode dispor de seu patrimônio em testamento da maneira que quiser, sem necessidade de supressão da legítima, ou seja, da metade que possui.
Mas não é suficiente considerar o disposto no art. 1.829 do CC, para compreender, em toda a sua complexidade, a ordem de vocação hereditária. Os dispositivos que o seguem estabelecem uma série de regras, que leva em conta a diversidade de grau, direito de representação, sucessão por cabeça ou estirpe, sucessão por linha e preferências internas à classe, além de critérios para distribuição da herança entre familiares concorrentes.[179]
Com o enfoque na sucessão dos descendentes, vez estabelecido o estado filiativo, seja qual for sua origem de concepção, traz-se a aplicação do disposto quando do princípio constitucional da igualdade entre filhos, independentemente de sua origem de parentalidade.
Instados na primeira classe hereditária, os descendentes correspondem aos filhos, netos, bisnetos, tetranetos etc. Diferentemente dos colaterais, que se limitam até seu quarto grau, os descendentes não estão adstritos a esta regra, podendo herdar aquele mais próximo a que esteja ainda vivo.[180]
A regra geral de preferência entre os descendentes dita que “os em grau mais próximo excluem os mais remotos” (CC, art. 1.833). o chamamento faz-se por ordem do grau, convocando-se, primeiro, os filhos, depois os netos, em seguida os bisnetos etc. Desse modo, se estiverem vivos todos os filhos do autor da herança, nenhum dos netos ou bisnetos herda; se pré-morrerem todos os filhos e vivem todos os netos, nenhum dos bisnetos ou tataranetos será convocado para suceder, e assim por diante.[181]
Por regra, denomina-se “por cabeça” a sucessão dos descendentes, sendo assim quando os herdeiros do autor da herança se colocam no mesmo grau de parentesco para com o falecido; é por estirpe, quando há graus diferentes entre aqueles que herdam os bens do de cujos.[182]
[...] a sucessão processar-se-á por cabeça ou por estirpe (CC, art. 1.835). Nesse último caso os quinhões dos herdeiros se calculam dividindo-se o monte-mor pelo número de linhagens do de cujos. P. ex., se o finado tinha dois filhos vivos e três netos, filhos do filho pré-morto, a herança dividir-se-á em três partes. A duas primeiras partes cabem aos filhos vivos do de cujos, que herdam por cabeça, e a terceira pertence aos três netos, que dividem o quinhão entre si e sucedem representando o pai falecido, dado que os filhos são parentes em primeiro grau e os netos, em segundo. [...][183]
Abre-se um parêntese quando da sucessão dos descendentes, vez estabelecido em lei[184] que, dependendo do regime de casamento do cônjuge, este concorrerá com estes a parte que lhes couber da legítima.
[...] na concorrência com os descendentes, deve-se analisar o regime de bens do matrimônio para verificar o direito sucessório do cônjuge (CC/02, art. 1.829, I). Desse modo, havendo descendentes, o cônjuge não herdará se casado sob o regime da comunhão universal de bens. Sendo o regime da comunhão parcial, a sucessão do cônjuge só terá lugar se o falecido houver deixado bens particulares. Desse modo, exclui-se da sucessão aquelas hipóteses em que a situação patrimonial dos cônjuges, em que pese o regime da comunhão parcial, é similar àquela do regime da comunhão universal.[185]
Ana Luiza Maia Nevares[186] complementa dizendo que o legislador, à concorrência do cônjuge vivente instado a determinados regimes de bens, quis amparar aqueles que não estivessem na totalidade do patrimônio, “uma vez que se o cônjuge já tiver amparado no fim da sociedade conjugal em virtude da morte de seu consorte pela existência de meação, não precisará, nesta hipótese, receber uma parte da herança”; no caso outro, em que inexiste meação da totalidade dos bens em favor do supérstite, lhe será garantida parte da herança em concorrência com os que descendem do de cujos.
Discutia-se, na retrógrada legislação civil, a relação sucessória dos filhos de diferentes espécies, porquanto o tratamento diferenciado a que o referido diploma trazia por expediente para os filhos, dependendo de sua origem parental.[187]
Hodiernamente, não há mais que se fazer tais distinções, nem mesmo com relação ao incestuoso, pois a Constituição Federal de 1988, no art. 227, §6º, e a Lei n. 8.069/90, art. 20, prescrevem: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Logo, não mais se poderá discriminar legalmente os filhos havidos fora do casamento ou os adotados (CC, art. 1.626), conferindo-lhes direitos diferenciados. Pouco importará a sua origem, todos os filhos, pelo simples fato de serem filhos, receberão, juridicamente, tratamento igual.[188]
Estando a filiação socioafetiva dentro do moderno modelo de reconhecimento da paternidade em nosso sistema normativo, compatibilizam-se duas situações distintas a este arquétipo parental: a oficializada antes da morte do autor da herança, ou àquela que se quer ver reconhecida posteriormente ao falecimento do suposto pai, visando a colocação do individuo no rol dos herdeiros necessários.
Com esta temática, tratar-se-á a análise da possibilidade de haver a aplicação do instituto sucessório na socioafetividade, tendo por base as citadas situações.
4.3POSSIBILIDADE DE EXISTÊNCIA DE DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO SOCIOAFETIVO – PESQUISA JURISPRUDENCIAL
Dentro de nosso sistema normativo de Direitos, coaduna-se, cada vez mais, o entendimento de se aplicar a socioafetividade nas mais diversas relações jurídicas ligadas pela filiação. Tal assertiva se faz correta, se analisarmos, com maior especificidade, os julgados colhidos nos mais diversos Tribunais de nosso país.
Busca-se, dentro desta pesquisa de conteúdo monográfico, adentrar ao contento doutrinário da aplicação da socioafetividade no instituto do Direito das Sucessões, ante a exímia possibilidade, conforme tratativa de exaurimento de conteúdo com todo o exposto na presente.
Desta maneira, se faz primordial a pesquisa de jurisprudência, tendo por base os Tribunais dos estados do sul do país, além do Superior Tribunal de Justiça, para que se vislumbre, na prática, o despeito do que se vem aplicando mediante a presença da formação do estado filiativo na socioafetividade e sua consequente colocação dos reconhecidos na linha sucessória do intitulado pai.
A socioafetividade é consagrada em nosso Superior Tribunal, vez que a ação negatória de paternidade deve ser precedida não apenas de comprovação de que inexiste filiação biológica, mas que também não se faz presente a posse de estado de filho. Esse foi o entendimento do Ministro Luis Felipe Salomão, em ação que visava destituição do Poder Familiar do pai registral, vez descoberto que o reconhecido filho não era ligado a este por critérios genéticos.
Extrai-se do voto a ementa:
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NEGATIVO. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetiva e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva.
2. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a paternidade socioafetiva (ou a posse do estado de filiação), desde sempre existente entre o autor e as requeridas. Assim, se a declaração realizada pelo autor por ocasião do registro foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com as então infantes vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro.
3. Recurso especial não provido. [189]
Trata-se de um pai que registrou duas das três filhas que conviveu com ele durante o casamento que teve com a mãe delas. Pleiteou, judicialmente a destituição do Poder Familiar em relação à duas delas, alegando que foi forçado a registrá-las em seu nome, como se pai fosse, sem que, no entanto, tivesse a certeza de que ele mesmo era o pai.
Procedido a exame de D.N.A., visualizou-se que uma das duas filhas reconhecidas não era filha biológica do Autor, e, diante dos fatos e da ausência de comprovação de erro ou coação, considerou o juízo a quo que deveria prevalecer a paternidade socioafetiva, vez que sempre houve trato, fama, além de nome, vez que o Autor, por vontade própria, registrou-as como se filhas fossem.
Em grau de apelação, a sentença fora mantida, tendo por relatora a então Desembargadora Maria Berenice Dias. Extrai-se da ementa do acordão em segundo grau de jurisdição:
NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. APELAÇÃO CÍVEL. CARACTERIZAÇÃO DA FILIAÇÃO AFETIVA. IMPROCEDÊNCIA.
Sendo a filiação um estado social, comprovada a posse do estado das filhas, não se justifica a anulação de registro de nascimento. Existência de vínculo afetivo entre as partes. A narrativa do próprio autor demonstra a existência de relação parental, e análise das demais provas é desfavorável à tese do demandante.
NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME.[190]
Da decisão do Superior Tribunal de Justiça:
É bem verdade que o exame de DNA revolucionou o direito de família, mas é certo também que as bases jurídicas da tutela das famílias reconhecidas tanto pelo Código Civil de 2002 quanto pela Constituição Federal de 1988, são bem diferentes das verificadas em tempos idos. Nesse passo, se o juiz de outrora, em ações de investigação de paternidade, clamava por escassos elementos que lhe convencessem acerca de verdades biológicas, o juiz atual, malgrado lhe seja entregue vasta tecnologia para bem desempenhar seu mister, sobretudo em ações negatórias de paternidade, em não raras vezes deve voltar-se menos a indagações de ordem genética do que à análise da verdade socioafetiva. Hoje é muito clara a diferença entre o vínculo parental fundado na hereditariedade biológica - que constitui, é verdade, atributo pertencente aos direitos da personalidade -, e o estado de filiação derivado da relação socioafetiva construída entre pais e filhos - biológicos ou não -, dia a dia na convivência familiar. Com efeito, a paternidade atualmente deve ser considerada gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a socioafetiva. Assim, em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica, e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva.
Desta maneira, negou-se provimento ao recurso, concluindo que havia, ao caso, a inexistência de qualquer vício que suplantasse a verdade afetiva, que prevaleceu ante a verdade biológica.
É com esta tratativa jurídica que Paulo Lôbo[191] coloca a atual normativa, ao ponto de transcender a complexidade das relações quando se tem o afeto como ponto central da atual sociedade.
[...] A família atual é tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo. A família, tendo desaparecido suas funções tradicionais, no mundo do ter liberal burguês, reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunhão de afeto, pouco importando o modelo que adote, inclusive o que se construiu entre um pai ou mãe e seus filhos. A afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psicólogos, como objetos de suas ciências, encontrou nas cogitações dos juristas, que buscam explicar as relações familiares. [...]
Vê-se que, ao estabelecimento da paternidade socioafetiva mediante seu reconhecimento antes da morte do pretendido pai, traz ao filho a colocação com os mesmos direitos e obrigações atinentes aoconsanguíneo, ou mesmo o registral que não tem a condição citada, necessariamente. É o que preconiza o principio da igualdade de tratamento entre os filhos, tratado pelo § 6º do artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Buscou-se na jurisprudência casos em que houvesse, expressamente, a assertiva retrogradamente arrolada, em parte, sem sucesso. Ademais, pôde-se chegar a conclusão que, uma vez reconhecido o filho afetivo, ele se desfaz de qualquer classificação específica, sendo filho, tão-somente, com todos os ônus e bônus que tem os demais.
Um problema, entretanto, se faz evidente, quando o pai/mãe falece antes de reconhecer a paternidade afetiva do convivente filho. Ao tema, vislumbra-se o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que conta com a seguinte ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. posse de estado de filho configurada. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA RECONHECER A PATERNIDADE CONSUBSTANCIADA NA SOCIOAFETIVIDADE.
1) Acertada a decisão interlocutória do magistrado singular, que, sendo o destinatário da prova, amparado no que estabelecem os artigos 130 e 131 do CPC, entendeu desnecessário colher novos depoimentos a respeito de fato já esclarecido nos autos.
2) Inexistente violação ao princípio da identidade física do juiz, seja porque não se reveste de caráter absoluto, seja porque no caso o magistrado sentenciante sequer desceu ao exame da prova produzida, dado que julgou pela impossibilidade jurídica do pedido.
3) Possibilidade jurídica do pedido de declaração de paternidade socioafetiva. Fundamentação consubstanciada em doutrina e precedentes jurisprudenciais.
4) Os autores comprovaram a posse do estado de filho em relação ao falecidomediante prova documental vasta e também testemunhal que dão conta da presença de seus elementos caracterizadores, quais sejam, nome, trato e fama.
AGRAVO RETIDO DESPROVIDO E PRELIMINARES REJEITADAS, À UNANIMIDADE. APELO PROVIDO, POR MAIORIA.[192]
Trata-se de Ação Investigatória de Paternidade Socioafetiva da mãe ainda viva, e póstuma pelo pai já falecido, que, em primeiro grau, havia sido extinta sem julgamento de mérito com relação ao pater, por entender, o juízo de primeiro grau, que havia a impossibilidade jurídica do pedido em face deste já ter falecido. Com relação à mãe, em sentença, fora averbada a condição da maternidade afetiva.
Salienta-se que os Autores da ação, que visavam a constatação da posse de estado de filho e consequente filiação socioafetiva, estavam registrados sob os nomes dos pais biológicos. Desta forma, em sentença, se retirou o nome da mãe biológica, acrescendo o da afetiva, mantendo, entretanto, o nome do pai primeiro.
Os Autores da ação apelaram, dada vista a parcial procedência da Ação, vez que não foi julgado o mérito em relação à investigação paternal afetiva póstuma. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul entendeu ser possível o reconhecimento da paternidade socioafetiva póstuma, com consequente colocação dos reconhecido no rol dos herdeiros necessários do de cujos, por analogia ao critério de adoção póstuma, constante quando das regras do Estatuto da Criança e do Adolescente. Extrai-se do voto acordado:
Sem dúvida, há que se diferenciaras situações, que até são corriqueiras, em que pessoas, motivadas pela mais nobre intenção, destinam ajuda, aconchego, amizade, afeto, zelo e atenções, sem que, com isso, estejam dispostas a assumir a condição de pais. O silêncio de uma intenção não externada específica e expressamente é de uma eloquência enorme, e deve ser devidamente sopesado em hipóteses tais. Passar a considerar toda e qualquer situação como indicadora de uma paternidade socioafetiva seria absolutamente descabido, impertinente, inoportuno e até despropositado.No entanto, não obstante isso, o ordenamento jurídico não fecha as portas à possibilidade de buscar-se judicialmente a afirmação dessa realidade socioafetiva, respeitosamente repriso, e o fato de ingressar o operador jurídico em terreno no mais das vezes arenoso, não é sinônimo de inviabilidade jurídica. Como se sabe, a partir de Carta Federal de 1988, a família e, de modo especial, a filiação e a paternidade, sofreram evidente guinada e ampliação em relação àqueles conceitos que norteavam o CCB/1916, e a interpretação das regras legais atualmente vigentes deve ser generosa, no sentido de abarcar a consideração de liame de filiação originado de relação mantida exclusivamente no plano socioafetivo, dando-se efetividade à norma do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que o direito ao reconhecimento do estado de filiação é personalíssimo, indisponível, imprescritível e exercitável sem qualquer restrição, de maneira que a verdade genética, assim, ainda que na maior parte das vezes seja o elemento que prepondera, deve ser tida apenas e tão-somente como um dos dados apoiadores da filiação. (grifei)
Provou-se, por robustas provas, tanto documentais quanto testemunhais, que o pai e mãe afetivos sempre trataram os Autores de forma que os colocassem na mesma condição que os filhos biológicos que tinham, sendo reconhecidos por toda a sociedade e local onde moravam como filhos do casal. Restava evidente o trato e a fama, lhes faltando o nome, que foi-lhes dado, parcialmente, pela sentença em primeiro grau, tal seja, somente o da mãe afetiva. Desta maneira, reformou-se a parte da sentença que extinguiu sem julgamento de mérito o reconhecimento paternal da afetividade filiativa por parte do falecido pai, dando aos Autores da Ação a condição de filhos deste.
Não obstante, visualizou-se, no mesmo Tribunal, uma decisão distonante da anterior citada. Colhe-se da ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INEXISTÊNCIA DO VÍNCULO PARENTAL. CARÁTER PATRIMONIAL. PROVA. 1. A ação de investigação de paternidade visa o estabelecimento forçado da relação jurídica de filiação. 2. Se a autora possui pai biológico e que a registroucomo filha, o pedido de declaração de filiação socioafetiva é juridicamente impossível, pois quem já possui pai não pode buscar o reconhecimento simultâneo de outra paternidade, salvo de buscar concomitantemente a desconstituição da paternidade registral.3. Como nada foi alegado contra a paternidade registral e como o investigado não é pai biológico da autora, sua pretensão é juridicamente impossível. 4. Se o de cujus pretendesse reconhecer a recorrente como filha, certamente teria promovido a sua adoção ou lavrado algum instrumento público neste sentido, mas nada foi feito. 5. Inexistente a relação jurídica de filiação, inexiste título jurídico capaz de albergar qualquer direito sucessório, pois não existe nem mesmo testamento. Recurso desprovido.[193]
Trata de pedido de reconhecimento de paternidade afetiva póstuma em face da sucessão de Mauro R., vez que a Autora alega que conviveu mais de quarenta e oito anos com o falecido, sendo considerada sua filha.
À negativa do desiderato dos julgadores do anterior julgado, considerou-se que o fato de a Autora ter um pai biológico, sem haver o pedido de desconstituição da paternidade registral, insta a consignação da impossibilidade jurídica do pedido.
Ainda, que se o de cujos quisesse a reconhecer como filha, o teria feito ainda em vida, ou mesmo deixaria consignado por meio de testamento ou outro documento hábil para tal.
O exímio julgador não desconhece a aplicação da paternidade socioafetiva. É o que se extrai da decisão:
Situações existem, no entanto, onde o liame consangüíneo não se verifica e, ainda assim, persiste a relação jurídica de paternidade. É que a paternidade, mais do que um mero fato biológico, é um fato jurídico, dada a sua expressão social. É isso o que ocorre, por exemplo, quando um homem, com a anuência materna, firma o registro de paternidade, consciente da inexistência do vínculo biológico. Nesse caso, ex vi legis, ao pai registral não é dado arrepender-se e buscar a revogação do seu ato (art. 1º da Lei nº 8.560/92). Além disso, encontram-se precedentes jurisprudenciais convalidando registros que não revelam a verdade real (biológica), considerando-se a situação como se de adoção se tratasse, sendo chamado por alguns de “adoção à brasileira”. Aliás, para a definição do vínculo de paternidade, vem sendo cada vez mais prestigiado o critério da verdade socioafetiva e até, não raro, em detrimento da própria verdade biológica... Mas somente existe relação de filiação socioafetiva, como critério de verdade em matéria de filiação, se houver o indispensável registro civil formalizado pelo ‘pai’, que não foi o genitor.
Salienta na mesma decisão, entretanto, que necessário se faz que o pai expressamente coloque o filho como lhe sendo de fato, sem possibilidade de imputação forçada de paternidade afetiva. Com esse argumento, se negou provimento ao recurso, mantendo a sentença de primeiro grau que julgou improcedente o pedido de reconhecimento póstumo da socioafetividade filiativa.
De forma mais cautelosa, a um caso semelhante ao anterior citado, vislumbra-se a recente decisão do Tribunal de Justiça Catarinense.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DEPATERNIDADE SOCIOAFETIVA CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA E RETIFICAÇÃO DE PARTILHA. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE PÓSTUMA POR VÍNCULO AFETIVO. POSSE DO ESTADO DE FILHO. SITUAÇÃO DE FATO. ELEMENTOS CARACTERIZADORES. NOMINATIO, TRATACTUS E REPUTATIO. FILHO DE CRIAÇÃO. AUXÍLIO MATERIAL. AUSÊNCIA DO TRATAMENTO AFETIVO DISPENSADO AOS FILHOS BIOLÓGICOS. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA IRREPROCHÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.
A filiação socioafetiva, fundada na posse do estado de filho e consolidada no afeto e na convivência familiar, pressupõe a existência de três elementos caracterizadores: o nomem - utilização do sobrenome paterno; o tratactus -pessoa deve ser tratada e educada como filho; e a reputatio - o reconhecimento pela sociedade e pela família da condição de filho. A ausência de um desses elementos conduz à improcedência do pedido de reconhecimento da paternidade póstuma por vínculo afetivo.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2012.058872-1, da comarca de Ituporanga (2ª Vara), em que é apelante C. F., e apelados L. M. P. e outros:
A Terceira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.[194]
Cuida-se de um caso de pedido de reconhecimento póstumo de paternidade afetiva onde a Autora visava se incluir no rol de herdeiros necessários do de cujos, sob a alegação que este lhe tratava como se filha fosse. Ressalta-se que o falecido era padrinho de batismo da Autora, e que, segundo os filhos reconhecidos deste, ele a tratava como tal, ajudando-a na vida tendo por condição a de padrinho, sem imputação da paternidade.
Havia, no início do processo, a pretensão de reconhecer a esposa do falecido como mãe afetiva; pedido este que foi prejudicado pela desistência no transcorrer processual, mantendo, tão-somente, o pedido de reconhecimento do estado filiativo na socioafetividade para com o de cujos.
A juíza de primeiro grau julgou improcedente o pedido, dado todo o conjunto probatório dos autos, que imputaram a ausência da posse do estado de filho.
Em consonância com a sentença prolatada, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina arguiu o desprovimento do recurso, nos termos:
De todo o processado houve, ao que parece, conforme concluiu o Procurador de Justiça Dr. Mário Luiz de Melo, "[...] um ato de solidariedade do falecido com o afilhado, durante determinado período, acolhendo-o em sua residência, diante do estado de abandono à época, situação que se repetiu em outras oportunidades, por pessoas que estenderam a mão para amparar aquele" (fl. 333).
Logo, uma vez que não há provas contundentes de que o falecido tenha dispensado ao autor o mesmo tratamento afetivo e material que conferiu aos filhos biológicos, tampouco que fosse seu desejo dar a ele a condição de filho, mantém-se a sentença por seus próprios fundamentos.
Não foram encontradas decisões divergentes ao caso, sendo, entretanto, colacionada à jurisprudência catarinense uma que bem explicita a atual normativa do campo da afetividade no Direito de Família. Trata-se de um pedido de reconhecimento da paternidade biológica, em detrimento da afetiva, para inclusão na linha sucessória do pai genético.
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DO ESPÓLIO RÉU. AVENTADA NULIDADE PROCESSUAL DERIVADA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. EXEGESE DO ART. 249, § 2º, DO CPC. NULIDADE NÃO PRONUNCIADA. MÉRITO. PROVA DO VÍNCULO BIOLÓGICO FEITA EM LAUDO PERICIAL DE DNA. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE RELAÇÃO SOCIOAFETIVA, ENTRE O AUTOR E O PAI REGISTRAL FALECIDO, AO LONGO DE 23 ANOS. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOBRE A BIOLÓGICA PARA FINS PATRIMONIAIS E REGISTRAIS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE PARA MANTER A SENTENÇA, SOMENTE NO TOCANTE AO RECONHECIMENTO DO LIAME GENÉTICO, SEM REFLEXOS PATRIMONIAIS NEM REGISTRAIS.
Nos termos do artigo 249, § 2º, do Código de Processo Civil, "quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará". Assim, não há cerceamento de defesa quando se reconhece demonstrada questão que a parte, aparentemente prejudicada, visa provar.
"A filiação socioafetiva, fundada na posse do estado de filho e consolidada no afeto e na convivência familiar, prevalece sobre a verdade biológica" (Des. Fernando Carioni).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2012.058161-7, da comarca de Rio do Sul (Vara da Família Órfãos, Sucessões Inf e Juventude), em que é apelante Espólio de A. B. R., e apelado J. C. S.:
A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento.[195]
Com a decisão retro, insta-se a posição do Tribunal Catarinense quando da legitimação da paternidade afetiva. Torna-se pacífica a prevalência da afetividade ante a filiação biológica, sendo, para tanto, possível a investigação post mortem, com o intuito de legitimação da sucessão legítima do filho afetivo. Diferentemente do Tribunal Gaúcho, que diverge com relação a investigatória de filiação socioafetiva em face do falecido, dando por corrente a possibilidade de se extinguir a Ação sem julgamento do mérito por impossibilidade jurídica do pedido, o Catarinense analisa o pedido, tomando por base os conceitos da posse de estado de filho.
No tocante ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, salienta-se a dificuldade na pesquisa jurisprudencial, dada a indisponibilização de acórdãos, por justificativa dada em tela dos processos estarem sob segredo de justiça. Inobstante, conseguiu-se um julgado datado de 07 de outubro de 2010, que reitera a posição daquele tribunal em também considerar a paternidade socioafetiva como sendo legitimadora de direitos, ante sua possibilidade de existência perante aos institutos consagrados do Direitos de Família e Sucessão.
DECISÃO: ACORDAM OS DESEMBARGADORES INTEGRANTES DA DÉCIMA CÂMARA CÍVEL EM COMPOSIÇÃO INTEGRAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM CONHECER E DAR PROVIMENTO PARA O RECURSO. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA - DÚVIDA EM RELAÇAO AOS LEGÍTIMOS HERDEIROS BENEFICIÁRIOS EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO EM FAVOR DO DEVEDOR PELO PAGAMENTO MEDIANTE DEPÓSITO EM JUÍZO - INTELIGÊNCIA DO ART. 898 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARTE RECONHECIDA, NOS AUTOS DE ARROLAMENTO, COMO HERDEIRO DO SEGURADO POR PATERNIDADE SOCIOAFETIVA INSTITUTO DA COISA JULGADA - LEGITIMIDADE PARA RECEBER À INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA AUTORIZAÇÃO PARA LEVANTAMENTO DO VALOR DEPOSITADO EM JUÍZO SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO O reconhecimento da parte, em autos de arrolamento, como herdeiro do segurado por paternidade socioafetiva, o legitima para receber o valor da indenização securitária consignado em juízo.[196]
Trata-se de Ação de consignação de pagamento movida por seguradora contra o filho afetivo do falecido, visando a devolução de valores pagos à ele, sob a alegação de que não se tinha a certeza se ele era sucessor legítimo do falecido, ante a existência da afetividade paternal, tão-somente.
O filho afetivo argumentou dizendo que houve o reconhecimento da paternidade na certidão de óbito, quando fora colocado entre os filhos do de cujos. Em sentença, o juiz de primeiro grau deu guarida à alegação da seguradora, ao ponto que não há, processualmente, qualquer mecanismo que legitime ao reconhecimento da “adoção à brasileira”.
O emérito julgador de segundo grau citou a sentença ao incidente de falsidade instado no arrolamento de bens do falecido, porquanto o filho afetivo não era o biológico do de cujos, mas há registros de que ele era considerado seu filho, no sentido de suplantar a socioafetividade filiativa. Os próprios irmãos dele, que arguiram o incidente de falsidade, afirmaram que o irmão afetivo foi criado por seu pai.
Desta maneira, reformou-se a sentença, ao ponto de tornar o pleito da seguradora inexigível, por ter-se certa a paternidade afetiva do réu e a sua igualdade à percepção de direitos para com os filhos biológicos do falecido.
Por derradeiro, colhe-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. AUTORA QUE, COM O ÓBITO DA MÃE BIOLÓGICA, CONTANDO COM APENAS QUATRO ANOS DE IDADE, FICOU SOB A GUARDA DE CASAL QUE POR MAIS DE DUAS DÉCADAS DISPENSOU A ELA O MESMO TRATAMENTO CONCEDIDO AOS FILHOS GENÉTICOS, SEM QUAISQUER DISTINÇÕES.
PROVA ELOQUENTE DEMONSTRANDO QUE A DEMANDANTE ERA TRATADA COMO FILHA, TANTO QUE O NOME DOS PAIS AFETIVOS, CONTRA OS QUAIS É DIRECIONADA A AÇÃO, ENCONTRAM-SE TIMBRADOS NOS CONVITES DE DEBUTANTE, FORMATURA E CASAMENTO DA ACIONANTE. [...]
AÇÃO QUE ADEQUADAMENTE CONTOU COM A CITAÇÃO DO PAI BIOLÓGICO, JUSTO QUE A SUA CONDIÇÃO DE GENITOR GENÉTICO NÃO PODERIA SER AFRONTADA SEM A PARTICIPAÇÃO NA DEMANDA QUE REFLEXAMENTE IMPORTARÁ NA PERDA DAQUELA CONDIÇÃO OU NO ACRÉSCIMO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NO ASSENTO DE NASCIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O estabelecimento da igualdade entre os filhos adotivos e os biológicos, calcada justamente na afeição que orienta as noções mais comezinhas de dignidade humana, soterrou definitivamente a ideia da filiação genética como modelo único que ainda insistia em repulsar a paternidade ou maternidade originadas unicamente do sentimento de amor sincero nutrido por alguém que chama outrem de filho e ao mesmo tempo aceita ser chamado de pai ou de mãe. (grifei)[197]:
Como forma de bem explicitar a resposta de toda a problemática trazida à tona com este trabalho monográfico, dada a consagração da relação afetiva nas de Direito, cite-se a brilhante colocação do Ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Dr. Jorge Luis Costa Beber, que, em complemento ao anterior citado, na mesma decisão, argui:
Uma relação íntima e duradoura, remarcada pela ostensiva demonstração pública da relação paterno-materna-filial, merece a respectiva proteção legal, resguardando direitos que não podem ser afrontados por conta da cupidez de disputa hereditária.
Com todo o exposto, dá-se por encerrada a tratativa doutrinário-jurisprudencial da formação do estado filiativo na socioafetividade e sua consequente colocação na linha sucessória do reconhecido pai, restando necessárias suas devidas conclusões, adiante arroladas.
